foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2004/215

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2004/215: Mangelfull begrunnelse ved tildeling

Saksnummer
2004/215
Avgjort
2004-10-12
Kunngjort
2004-07-12
Innklaget
Innovasjon Norge Finnmark
Klager
Bedriftskompetanse AS med samarbeidspartnere
Regelverk
FOA 2001
Sakstype
Klage på tildeling
Anskaffelsens verdi
Øvre ramme kr. 1 800 000 eks. mva.
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Innovasjon Norge Finnmark brukte en ekstern konsulent til å utarbeide et notat som delvis ble inntatt i konkurransegrunnlaget for en åpen anbudskonkurranse om sjømatstrategitjenester. KOFA fant ikke brudd på likebehandlingsprinsippet, men slo fast at tildelingsbrevet manglet enhver reell begrunnelse for valget av leverandør – i strid med forskriftens krav.
Hovedspørsmål
Hadde oppdragsgiver brutt likebehandlingsprinsippet ved å la en tidligere konsulent utforme deler av konkurransegrunnlaget, og oppfylte tildelingsbrevet kravet til begrunnelse etter FOA 2001 § 17-3?

Faktum

Innovasjon Norge Finnmark kunngjorde 12. juli 2004 en åpen anbudskonkurranse om rådgivningstjenester for styrking av Finnmarks sjømatnæring, klassifisert under CPV 73 22 00 00, med øvre prosjektramme på kr. 1 800 000. Mot slutten av 2003 hadde innklagede engasjert Frost forretningsutvikling AS til å utarbeide et notat om klusterutvikling for sjømatnæringen. Notatet ble diskutert internt, funnet delvis mangelfullt og deler ble likevel direkte kopiert inn i konkurransegrunnlagets formålsbeskrivelse. Syv leverandører leverte tilbud, inkludert klager og Frost. Tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget var formulert som overordnede kategorier som prosjektorganisering, strategiutforming, lønnsomhetsfokus, markedstilpasning og kommersialisering. I evalueringsprotokollen og tildelingsbrevet av 26. august 2004 ble et vesentlig mer detaljert og dels avvikende sett begreper benyttet. Tildelingsbrevet meddelte at Frost var valgt som kontraktspartner, men inneholdt ingen beskrivelse av egenskapene ved det valgte tilbudet eller av hvorfor Frost ble foretrukket fremfor de øvrige leverandørene.

KOFAs vurdering

1. Bruk av rådgivere og likebehandling
Rettsregel: FOA 2001 § 3-6 forbyr oppdragsgiver å søke eller motta råd som kan benyttes under utarbeidelsen av spesifikasjoner, dersom det skaper risiko for konkurranseforvridning av betydning i favør av rådgiveren. LOA 1999 § 5 oppstiller et generelt likebehandlingskrav som også kan innebære plikt til å utjevne fordeler én leverandør har fra tidligere oppdrag.
KOFAs tolkning: Det avgjørende er om bruken av rådgivernotatet var «egnet til å medføre risiko for konkurranseforvridning av betydning» i Frosts favør. En faktisk fordel hos én tilbyder kan utjevnes ved å gi samtlige leverandører tilstrekkelig tid og mulighet til å stille spørsmål.
Avgjørende faktum: Innklagede anførte – og KOFA la til grunn – at formuleringene fra Frosts notat innholdsmessig gjenfinnes i innklagedes egen marine strategi og fylkeskommunens regionale utviklingsplan, og at notatet ikke ga Frost kunnskap utover det som var utledet av offentlig tilgjengelig materiale. Fordelen Frost måtte ha gjennom kjennskapet til oppdragsgivers preferanser egnet seg dessuten ikke for skriftlig nemndsbehandling.
Delkonklusjon: KOFA hadde ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere brudd på likebehandlingsprinsippet, og konstaterte heller ikke brudd på tilbudsfristen – selv om fristen (12. juli til 10. august, i ferieperioden) ble karakterisert som bekymringsfull.

2. Tildelingskriterier
Rettsregel: FOA 2001 § 17-2 (2) krever at alle tildelingskriterier opplyses i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Kriteriene må være knyttet til kontraktens gjenstand og ikke så vage at de i realiteten gir oppdragsgiver et ubetinget fritt valg, jf. KOFA sak 2003/59.
KOFAs tolkning: Bruk av et avvikende begrepsapparat i evalueringsprotokoll og tildelingsbrev gjør evalueringen «lite gjennomsiktig» og vanskeliggjør etterprøvbarheten. Vage kriterier skjerper kravet til begrunnelse.
Avgjørende faktum: Klager hadde ikke fremsatt innsigelser mot selve tildelingskriteriene.
Delkonklusjon: KOFA tok ikke stilling til om tildelingskriteriene isolert sett var forskriftsmessige, ettersom klager ikke hadde anført brudd på dette punktet.

3. Begrunnelse
Rettsregel: FOA 2001 § 17-3 (2) pålegger oppdragsgiver å begrunne valget av tilbud. Begrunnelsen må gi leverandøren tilstrekkelig informasjon til å vurdere om valget har vært saklig, forsvarlig og i samsvar med de angitte tildelingskriterier, jf. KOFA sak 2003/49.
KOFAs tolkning: Begrunnelsesplikten er ikke oppfylt dersom tildelingsbrevet ikke inneholder «opplysninger om egenskapene til den valgte leverandørens tilbud» og ikke begrunner «hvorfor denne leverandøren ble valgt».
Avgjørende faktum: Tildelingsbrevet av 26. august 2004 gjenga riktignok de kriteriene som var lagt til grunn, men inneholdt ingen konkret omtale av Frosts tilbud og ga ingen forklaring på hvorfor Frost ble foretrukket fremfor de øvrige seks tilbyderne.
Delkonklusjon: Innklagede hadde brutt FOA 2001 § 17-3 (2) ved å gi mangelfull begrunnelse for valget av leverandør.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Innovasjon Norge Finnmark hadde brutt FOA 2001 § 17-3 ved å sende et tildelingsbrev som ikke inneholdt opplysninger om den valgte leverandørens tilbuds egenskaper, og som ikke begrunnet hvorfor Frost ble valgt. Det ble ikke konstatert brudd på reglene om bruk av rådgivere, likebehandling, tilbudsfrist eller sammenblanding av tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer at et tildelingsbrev ikke oppfyller begrunnelsesplikten i FOA 2001 § 17-3 ved å liste opp evalueringskriterier uten å knytte dem til det valgte tilbudet. Leverandøren må gis tilstrekkelig informasjon til å kunne vurdere om det er grunnlag for å klage – herunder begjære midlertidig forføyning – før kontrakt inngås. Avgjørelsen viser videre at bruk av ekstern rådgiver under utarbeidelse av konkurransegrunnlag ikke automatisk innebærer brudd på likebehandlingskravet, men at fordeler en rådgiver har opparbeidet seg må vurderes opp mot blant annet tilbudsperiodens lengde. At vage tildelingskriterier skjerper begrunnelsesplikten, er et prinsipp KOFA har videreført i etterfølgende praksis.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

2004/215 Innovasjon Norge Finnmark

Innklaget: Innovasjon Norge Finnmark

Klager: Konsulentselskapet Noodt & Reiding AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede hadde benyttet en leverandør til å utarbeide et notat. Deler av notatet ble benyttet under utarbeidelsen av en senere åpen anbudskonkurranse. Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å fastslå at det forelå brudd på likebehandlingsprinsippet. Klagenemnda tok ikke stilling til om innklagede hadde evaluert tildelingskriteriene forskriftsmessig, men kom til at innklagede hadde brutt kravet til begrunnelse. Klagenemndas avgjørelse 12 oktober 2004 i sak 2004/215 Klager: Bedriftskompetanse AS med samarbeidspartnere Innklaget: Innovasjon Norge Finnmark Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum, Andreas Wahl Saken gjelder: Begrunnelse. Bruk av rådgivere. Tilbudsfrist. Tildelingskriterier. Sakens bakgrunn:

(1) Innovasjon Norge Finnmark (heretter kalt innklagede) kunngjorde 12. juli 2004 en åpen anbudskonkurranse. Konkurransen gjaldt valg av leverandør for styrking av Finnmarks posisjon som leverandør av sjømat og ble kunngjort under CPVklassifisering 73 22 00 00. Av kunngjøringens punkt II.1.6 fremgikk følgende: ” Beskrivelse/kontraktens gjenstand: Utvikle og gjennomføre resultatorientert samarbeidsprosesser med marine Næringsaktører - Det offentlige – Innovasjon Norge Finnmark - Kompetansemiljøer. Hensikten er å oppnå holdningsendring og kompetanseutvikling blant de fire sektorene

innenfor langsiktig, strategisk tenking rettet mot sjømatmarkedenes og kundenes behov. Målet er bedre markedstilpasning i næringens verdikjede og bedre tilrettelegging fra Det offentlige – Innovasjon Norge – Kompetansemiljøene for Marine Næringer. Prosessen skal skje med medvirkning fra miljøene og materialiseres i konkrete samarbeidsprosjekter mellom aktører rettet mot utvikling av strategiske fortrinn”

(2) Innklagede er et statlig foretak som 1. januar 2004 overtok virksomheten til Norges Turistråd, Norges Eksportråd, Statens nærings- og distriktutviklingsfond (SND) og Statens veiledningskontor for oppfinnere (SVO).

(3) På slutten av 2003 ble Frost forretningsutvikling AS (heretter kalt Frost) engasjert av innklagede til å lage et notat om hvordan en skulle overføre erfaringer fra et tidligere prosjekt for kongekrabbenæringen til større deler av sjømatnæringen. Frost skrev et notat datert 18. mars 2004, kalt ” Prosjekt: Regional næringsutvikling av sjømatsektoren i Finnmark – en klusterutviklingsprosess med fokus på å utvide markedsfortrinn og å implementere endringer i måten næringen i regionen arbeider ut mot sine markeder på” .

(4) Notatet ble drøftet i et møte 15. april. Innklagede fant det mangelfullt på en del områder og med en gal vinkling. Andre elementer ble ansett for å være interessante for videre bearbeiding. Frost ble kontaktet og notatet ble diskutert. Frost ble informert om hvilke sider av notatet som var uaktuelle for innklagede, og hvilke som var interessante. Innklagede skrev et nytt notat datert 13. mai. Notatet tok utgangspunkt i notatene som ble gjennomgått på møtet 15. april. Det fremgikk at ” Vi legger til grunn virkelighetsoppfatningen i det opprinnelige notatet, men hvor vi her har justert prosjektoppsettet i tråd med innspill fra forrige stryringsgruppemøte (…) Størrelsesmessig og tidsmessig forventer vi at oppsettet av prosessen vil ligne på skissen i det opprinnelige notatet (…)” Samme dato ble arbeidet med å utforme kunngjøring og konkurransegrunnlag startet. Deler av Frosts notat ble kopiert og tatt inn som beskrivelsen i konkurransegrunnlaget for den påklagede anbudskonkurransen.

(5) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at øvre ramme for prosjektet var satt til kr. 1.800.000 og at konkurransen fulgte reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Frist for innlevering av tilbud var satt til 10. august 2004.

(6) I konkurransegrunnlaget ble kravene til leverandørenes faglige kvalifikasjoner oppgitt slik:

” Oppdragsgiverens Dokumentasjon – bevis for at de stilte krav er oppfylt kvalifikasjonskrav: Krav 1:  Oversikt over firmaets totale bemanning  Bemanning for dette oppdraget Det kreves betydelig (organisasjonsplan) med navn og CV for erfaring fra nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget tilsvarende oppdrag  Foretakets viktigste leveranser de siste 3, alternativt 5, årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker Krav 2: Det kreves meget god gjennomføringsevne ”

(7) I konkurransegrunnlaget ble tildelingskriteriene oppgitt slik: ” Tildelingen skjer på grunnlag av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier: a) Prosjektorganisering  Konseptutvikling for samspill  Motivering b) Strategiutforming c) Lønnsomhetsfokus d) Markedstilpasning e) Kommersialisering”

(8) I alt 7 leverandører leverte inn tilbud, herunder Bedriftskompetanse AS med samarbeidspartnere (heretter kalt klager) og Frost. Ingen leverandører ble avvist.

(9) Av anskaffelsesprotokollen fremgikk at tilbudene ble vurdert i forhold til tildelingskriteriene som var listet i konkurransegrunnlaget. Videre sto det blant annet: ”I vurderingene ble det lagt vekt på i hvilken grad tilbudet sannsynliggjorde oppnåelse av oppdragets overordnede mål om å utvikle varige konkurransefortrinn for sjømatnæringen gjennom: (…) Prosjektet er omfattende og sammensatt. Tilbudene ble derfor vurdert i forhold til en rekke enkeltkriterier. Kriteriene ble valgt ut fra anbudsinnbydelsen og de spesifikasjonene som var beskrevet i denne. Ingen av tilbyderne ble vurdert som best på alle vurderingskriteriene. Tre av tilbudene skilte seg fordelaktig ut ved en sterkere vektlegging av kompetanse innenfor markedsføring og merkevarebygging enn øvrige. (…) Når det gjelder vektlegging av kompetanse mot motivering til samspillog nettverkssamarbeid var Frost foran. Innen områdene strategiutvikling, samarbeidsmodeller og kompetanse om næringen ble kompetansen til (…) vurdert å være høyest. I sum vurderte arbeidsgruppen tilbudet fra Frost forretningsutvikling til å gi best verdi.”

(10) Av notat til styringsgruppa datert 25. august 2004 fremgikk det blant annet: ” Ved vurderingen av tilbudene har vi lagt til grunn kompetansekrav og krav til innhold som fremkommer i anbudsinnbydelsen. Det er lagt vekt på dokumentert erfaring i gjennomføring av de viktigste prosessene i prosjektet som nettverksbygging, kompetanseløp, merkevarebygging osv. Prosjektbeskrivelse med vekt på organisering, ressursbruk og innhold er nøye vurdert. Enkeltelementene i vurderingen framkommer av vedlagte vurderingsskjema”

(11) Av vurderingsskjemaet fremgikk det at følgende tildelingskriterier var evaluert. Leverandørene ble gitt poeng på samtlige av kriteriene som var markert med ” -” . ”KOMPETANSE - Marked/merkevare - Strategiutvikling - Samarbeidsprosj. *) - Nettverksbygging **)

PROSJEKTTILBUD a) Organisering - Ressursinnsats - Prosjektmodell - Framdriftsplan - Aktørmedvirkning b) Innhold - Analyse - Opprinnelsesbaserte fortrinn - Strategiutvikling – motiverte nettverk - Kompetanseutv. løp - Myndighetsløp - Radikale endringer - Kommers. innhold ØKONOMI - Om IN får valuta *) utledet av anbudets mål om etablering av modeller for samarbeid mellom ”de fire elementer **) utledet av anbudets mål om motivasjon til nettverksamarbeid rettet mot felles merkevarebygging (kommersielt” )

(12) I brev datert 26. august 2004 til leverandørene skrev innklagede blant annet følgende:

”(…) Samtlige 7 tilbud ble da vurdert i forhold til følgende kriterier:  ”KOMPETANSE o markedsføring og merkevarebygging, strategiutvikling, samarbeidsmodeller, nettverksbygging, sjømatnæringen  PROSJEKTTILBUD o Organisering  Ressursinnsats, prosjektmodell, fremdriftsplan, aktørmedvirkning o Innhold  Analyse, opprinnelsesbaserte fortrinn, strategiutvikling mot motivering av nettverk, kompetanseutviklingsløp mot næringsaktører, samarbeid mellom næring, det offentlige etc., sannsynlighet til å oppnå radikale endringer, kommersielt innhold  ØKONOMI o Fra hvilket tilbud kan det forventes å få mest igjen for pengene Begrunnelse for valget Innovasjon Norge har gjort en sammenlignende vurdering av tilbudene i forhold til ovenstående kriterier. Kriteriene er hentet ut fra anbudsinnbydelsen. De ulike tilbyderne har dokumentert kompetanse på ulike nivåer i forhold til kriteriene. Det er i vurderingene lagt vekt på dokumentert erfaring, kunnskap og gjennomføringsevne. Dernest har det beskrevne prosjektinnholdet med valgte vinklinger og metoder blitt vurdert. Etter oppsummering av alle disse kriteriene er Frost forretningsutvikling AS valgt som kontraktspartner for gjennomføring av prosjektet.

Klager har i det vesentlige anført:

(13) Det er manglende samsvar mellom tildelingskriteriene som er oppgitt i konkurransegrunnlaget og tildelingskriteriene som er oppgitt i brevet av 26. august 2004.

(14) ” Markedsføring” beskriver en operativ handling, mens konkurransegrunnlagets tildelingskriterium ” markedstilpasning” går på organisatoriske tiltak for å endre en organisasjon og dens produkter til nye markedskrav. Kravet til markedstilpasning er vesentlig videre enn kun å fokusere på merkevarebygging, særlig tatt i betraktning at prosjektet skulle omfatte hele verdikjeden.

(15) Det er ikke uten videre klart at ” markedstilpasning” er ensbetydende med merkevarebygging slik det synes at innklagede har lagt til grunn, selv om det var påpekt i utlysningen at kompetanse innen merkevarebygging var et krav til leverandørene.

(16) Markedstilpasning favner videre enn kun krav om merkevarebygging. Her vil krav til produktkvalitet og leveringssikkerhet fra leverandører (fangstleddet) være like så viktige problemstillinger å ta hensyn til, for å få til ønsket markedstilpasning i næringen.

(17) ” Framdriftsplan” beskriver en tidsplan som angir når ulike tiltak skal gjennomføres, og det kan også innbefatte ansvarshavende til de enkelte tiltak. ” Prosjektorganisering” angir imidlertid oppbygging av prosjektet, og med oversikt over ledelse og ansvarsforhold.

(18) I innklagedes notat datert 25. august fremgår det at innklagede har lagt vekt på dokumentert erfaring i gjennomføring av de viktigste prosessene i prosjektet som nettverksbygging, kompetanseløp, merkevarebygging osv. Dette avviker fra kriteriene i konkurransegrunnlaget.

(19) I brevet av 26. august 2004 er det en sammenblanding av tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav, det vises særlig til punktet om kompetanse. Klager bestrider ikke at kriteriet ” kompetanse” i seg selv kan være et lovlig tildelingskriterium, men understreker at kriteriet ikke var oppgitt som et tildelingskriterium i denne saken.

(20) Begrunnelsene som er gitt klager oppfyller ikke kravene i forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3.

(21) Notatet fra Frost datert 18. mars har hatt en direkte innflytelse på utformingen av konkurransegrunnlaget, ved at hele formålsbeskrivelsen er basert på notatet, samt at innklagede har hatt prosjektskissen fra Frost som en premissleverandør for iverksetting av prosjektet. Dette har gitt Frost åpenbare fordeler.

(22) Konkurransen ble kunngjort midt på sommeren med relativ kort anbudsfrist. Dette medførte at leverandørene fikk knapp tid til anbudsarbeidet, med unntak for Frost som kunne bygge videre på prosjektskissen fra 18. mars. Dette har gitt Frost et fortrinn. Innklagede har i det vesentlige anført:

(23) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser.

(24) Anskaffelsen faller inn under forskrift om offentlige anskaffelser § 2-4 kategori 11.

(25) Innklagede har ved gjennomgangen av tilbudene sammen med øvrige kriterier sammenlignet leverandørenes kompetanse. Kompetanse er et lovlig kriterium ved vurdering av kvaliteten på intellektuelle tjenester.

(26) Punktet om kompetanse er ikke sammenfallende med det som er oppgitt som krav til faglige kvalifikasjoner i konkurransegrunnlaget. Sistnevnte setter opp krav til erfaring m.v. som er nødvendig for å delta i konkurransen. Alle leverandørene hadde de nødvendige kvalifikasjonene, men noen ble vurdert til å ha bedre kompetanse på de nevnte områdene enn andre.

(27) Innklagede har en viss grad forståelse for at det i kontrakttildelingen kan synes som innklagede har vurdert og vektlagt flere kriterier enn de som er oppgitt i konkurransegrunnlaget. Det er imidlertid ikke snakk om flere kriterier, men en presisering av de elementene som inngår i de forskjellige tildelingskriteriene. Kriteriene fremkommer dessuten under beskrivelsen av ” oppdragets formål” i konkurransegrunnlaget. Tildelingsbrevet inneholder elementer fra formålsbeskrivelsen som i noen grad detaljerer tildelingskriteriene fra

konkurransegrunnlaget. Under følger en oppstilling over hvilke elementer fra tildelingsbrevet som hører inn under hvilket tildelingskriterium: Tildelingsbrevet Konkurransegrunnlaget Markedsføring Markedstilpasning Merkevarebygging Markedstilpasning Strategiutvikling Strategiutforming Samarbeidsmodeller Konseptutvikling for samspill Nettverksbygging Motivering og Konseptutvikling for samspill Sjømatnæringen Strategiutforming (for sjømatnæringen) Ressursinnsats Prosjektorganisering Prosjektmodell Prosjektorganisering Fremdriftsplan Prosjektorganisering Aktørmedvirkning Prosjektorganisering og Motivering Analyse Strategiutforming (analysen er en forutsetning for en god strategiutforming) Opprinnelsesbaserte fortrinn Markedstilpasning og Strategiutforming (se også pkt. 2 i Oppdragets formål) Strategiutvikling mot motivering av Motivering og Lønnsomhetsfokus nettverk Kompetanseutviklingsløp mot Kompetanseutvikling for samspill og næringsaktører Strategiutforming (dette elementet er for øvrig også beskrevet under pkt. 3. Oppdragets formål) Sannsynlighet for å oppnå radikale Strategiutforming (også relatert til endringer innledningen i Oppdragets formål om omstilling) Kommersielt innhold Kommersialisering Fra hvilket tilbud kan det forventes å få Kriteriet er obligatorisk som ett av flere i mest igjen for pengene vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbud.

(28) Innklagede har oppfylt kravet til begrunnelse etter forskriftens § 17-3.

(29) Det er riktig at det i konkurransegrunnlaget finnes formuleringer hentet fra Frost sitt notat. Innholdsmessig er imidlertid dette noe som også finnes igjen i innklagedes egen marine strategi og i fylkeskommunens regionale utviklingsplan. Innklagede fant imidlertid at formuleringene til Frost var enkle og lettfattelige og i tråd med innklagedes utgangspunkt for arbeidet. Innklagede valgte derfor å bruke formuleringene. Høsten 2003, før Prosjekt Finnmark 2010 ble etablert, gjorde Frost et arbeid rettet mot utvikling av nye veier for å oppnå lønnsomhet for Finnmarks marine næringer. Føringer fra egen marin strategi og øvrige arbeider som er gjennomført

innenfor norsk sjømatnæring hadde stor betydning for innklagedes forståelsesmessige plattform da prosjektet ble formet. Innklagede besluttet å gjennomføre det marine prosjektet i mai 2004. Innrettingen av prosjektet har sitt utspring i innklagedes strategi for økt lønnsomhet i sjømatnæringen hvor produktdifferensieringen og merverdi er viktige konklusjoner. Konkurransegrunnlaget er utformet av en arbeidsgruppe av tre personer som er ansatt i Innovasjon Norge. Det er ikke mottatt bistand fra andre. Klagenemndas vurdering:

(30) Klager har deltatt i anbudskonkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Terskelverdi

(31) Det følger av forskriftens § 2-2 (1) at forskriftens del II gjelder kontrakter der den anslåtte verdi for tjenestene overstiger kr. 1.800.000 eks. mva. Forskriftens § 2-2 (4) gir Nærings- og handelsdepartementet hjemmel til å endre terskelverdiene fastsatt i forskriften. Av rundskriv datert 10. februar 2004, lagt ut på departementenes hjemmeside ” Odin” , fremgår det av en fotnote at for forsknings- og utviklingstjenester som nevnt i § 2-4 kategori 8, er terskelverdien kr. 1.500.000.

(32) Prosjektet ble kunngjort under CPV-klassifisering 73 22 00 00 hvilket står for ” Konsulentvirksomhet i forbindelse med utvikling” . Grunnet fokuset på ” utvikling” i CVP-klassifiseringen kan tjenesten synes å falle inn under CPC nummer 85 og kategori (8) i forskrift om offentlige anskaffelser § 2-4. Henvisningen til CPV-klassifiseringen innebærer imidlertid ikke i seg selv at innklagede må anses å ha tilkjennegitt at tjenestene omfattes av kategori 8 i forskriften og de særreglene som følger av denne kategorien. Hvilken kategori anskaffelsen faller inn under, må da vurderes på grunnlag av innholdet av tjenestene som skulle anskaffes. På bakgrunn av de fremlagte opplysninger finner ikke klagenemnda at anskaffelsen gjelder forsknings- og utviklingstjenester etter kategori 8, men heller ” rådgivning i ledelse og administrasjon” som omfattet av kategori 11. Klagenemnda finner etter dette ikke grunn til å tilsidesette innklagedes vurdering av at anskaffelsen faller inn under kategori 11.Det er følgelig forskrift om offentlige anskaffelser del III som regulerer anskaffelsen. Bruk av rådgivere ved utarbeidelse av konkurransegrunnlaget

(33) Forskrift om offentlige anskaffelser § 3-6 setter grenser for oppdragsgivers adgang til å bruke rådgivere under en anskaffelsesprosess. Oppdragsgiveren har ikke adgang til å søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner

for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen når dette skjer på en måte som vil kunne medføre risiko for konkurranseforvridning av betydning i favør av vedkommende rådgiver, jf. KOFA sak 2003/36.

(34) Innklagede har mottatt et notat fra Frost som inneholdt konkrete anbefalinger for tilbudsinnhentingen, og hele konkurransegrunnlagets beskrivelse av oppdragets formål er sitert fra notatet fra Frost. Innklagede har imidlertid anført at de formuleringene som ble benyttet fra Frosts notat innholdsmessig finnes igjen i innklagedes egen marine strategi og i fylkeskommunens regionale utviklingsplan. Dette legger klagenemnda til grunn. Klagenemnda finner ikke at utarbeidelsen av notatet var egnet til å medføre risiko for konkurranseforvridning av betydning i favør av Frost . Saken kan sammenliknes med KOFA sak 2003/74, der klagenemnda kom til samme resultat vedrørende et utarbeidet skisseprosjekt i en arkitektkonkurranse.

(35) Lovens § 5 oppstiller et generelt forbud mot forskjellsbehandling. Kravet til likebehandling kan innebære at oppdragsgiver har en plikt for å utjevne eventuelle fordeler en leverandør har som følge av tidligere oppdrag for oppdragsgiver, slik at leverandørene stilles mest mulig på lik linje i konkurransen,jf. KOFA sak 2004/46.

(36) Klagenemnda legger til grunn at Frost, som følge av diskusjonen rundt Frosts notat i april/mai, satt inne med en kunnskap om oppdragsgivers preferanser. Spørsmålet om Frost satt på kunnskap utover det som kunne utledes av konkurransegrunnlaget, egner seg ikke for skriftlig nemndsbehandling. Fordelen Frost hadde ved sitt tidligere arbeide i forbindelse med prosjektet kunne utjevnes ved å gi samtlige leverandører tilstrekkelig tid til å utarbeide sine tilbud og eventuelt stille spørsmål til konkurransegrunnlaget.

(37) Av forskriftens § 14-1 (2) fremgår det at tilbudsfristen skal settes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser og beregninger. Ved denne vurderingen måtte innklagede ta hensyn til at de øvrige leverandørene kunne ha behov for ekstra tid for å kompensere for den fordel Frost måtte ha hatt gjennom sitt tidligere arbeide med prosjektet. Behovet for en romslig frist forsterkes for så vidt ved at perioden leverandørene hadde til rådighet falt sammen med ferieavvikling, jf. at innklagede kunngjorde konkurransen 12. juli, med tilbudsfrist 10. august. Klagenemnda har imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag til å foreta en vurdering av om tilbudsfristen var lang nok til å utjevne den fordelen Frost hadde ved å kjenne til prosjektet fra før, og kan således ikke konstatere brudd på regelverket på dette punktet.

Tildelingskriteriene

(38) Ved valg av leverandør basert på hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, plikter oppdragsgiver å opplyse i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget om alle tildelingskriteriene som vil bli lagt til grunn for valget, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2(2).

(39) Klagenemnda vil peke på at det er uheldig at innklagede har benyttet et annet sett begreper i evalueringsprotokollen og tildelingsbrevet enn de begrepene som er benyttet i konkurransegrunnlagets tildelingskriterier. Begrepsbruken gjør evalueringen lite gjennomsiktig, slik at det i mindre grad er etterprøvbart om innklagede har foretatt evalueringen forskriftsmessig.

(40) For at tildelingskriteriene skal være egnet til å identifiserte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet må de blant annet være knyttet til kontraktens gjenstand, og de kan ikke være så vage at de i realiteten gir oppdragsgiveren et ubetinget fritt valg, jf. KOFA sak 2003/59.

(41) Når innklagede har benyttet så vage tildelingskriterier som i den aktuelle saken, skjerpes kravene til begrunnelsen for at det skal være mulig å etterprøve bruken av tildelingskriteriene. Da klager ikke har hatt innsigelser mot tildelingskriteriene, finner imidlertid klagenemnda ikke å kunne gå nærmere inn på denne problemstilling. Begrunnelsen

(42) Forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 (2) pålegger oppdragsgiver å begrunne valg av tilbud og å gi en frist for å klage over beslutningen. Innholdet i begrunnelsen etter § 17-3 må inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg av tilbud har vært saklig og forsvarlig, basert på et korrekt faktisk grunnlag, og i samsvar med de angitte tildelingskriterier. Klager vil ellers ikke ha tilstrekkelig informasjon til å kunne vurdere om det er grunnlag for å begjære midlertidig forføyning før kontrakt inngås, jf. KOFA sak 2003/49.

(43) Tildelingsbrevet datert 26. august 2004 inneholder ingen opplysninger om egenskapene til den valgte leverandørens tilbud, og begrunner ikke hvorfor denne leverandøren ble valgt. Klager ble således ikke gitt noen reell mulighet til vurdere om det var grunnlag for å klage. Innklagede har dermed brutt kravet til begrunnelse i forskriftens § 17-3 (2). Sammenblanding av tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav

(44) Ut fra anskaffelsens art, har innklagede ikke brutt regelverket ved å legge vekt på leverandørenes dokumenterte erfaring i evalueringen av tildelingskriteriene. Konklusjon: Innovasjon Norge Finnmark har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 (3) ved å gi mangelfull begrunnelse for valg av leverandør. For klagenemnda, Oslo 12. oktober 2004 Andreas Wahl

Refererte rettskilder

  • FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – grensen for del II og del III, herunder særregel for kategori 8-tjenester
  • FOA 2001 § 2-4 — Tjenestetyper – vurdering av om anskaffelsen er kategori 8 (FoU) eller kategori 11 (rådgivning)
  • FOA 2001 § 3-6 — Grenser for oppdragsgivers adgang til å bruke rådgivere som kan ha interesse i anskaffelsen
  • FOA 2001 § 14-1 — Tilbudsfristen skal gi leverandørene tilstrekkelig tid til nødvendige undersøkelser og beregninger
  • FOA 2001 § 17-2 — Plikt til å opplyse om alle tildelingskriterier i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget
  • FOA 2001 § 17-3 — Begrunnelsesplikt ved valg av leverandør – brudd konstatert
  • LOA 1999 § 5 — Generelt likebehandlingskrav – grunnlag for plikt til å utjevne konkurransefordeler
  • KOFA 2003/36 — Rettssetning om grensene for bruk av rådgivere etter FOA § 3-6
  • KOFA 2003/74 — Sammenligningsgrunnlag: rådgivers utarbeidelse av skisseprosjekt ikke ansett å gi konkurranseforvridning av betydning
  • KOFA 2004/46 — Likebehandlingsprinsippet kan innebære plikt til å utjevne fordeler leverandør har fra tidligere oppdrag
  • KOFA 2003/59 — Tildelingskriterier må være knyttet til kontraktens gjenstand og ikke gi oppdragsgiver ubetinget fritt valg
  • KOFA 2003/49 — Begrunnelsens innhold – leverandøren må ha tilstrekkelig informasjon til å vurdere grunnlag for midlertidig forføyning

Lignende saker

KOFA 2005/8
KOFA 2005/8: Mangelfull protokoll og begrunnelse – Oslo kommune
KOFA fant at Oslo kommune hadde brutt kravene til anskaffelsesprotokoll og nærmere begrunnelse ved kjøp av varmmat til sykehjem. Protokollen...
KOFA 2003/239
KOFA 2003/239: Brudd på begrunnelsesplikt – Ringerike Sykehus
KOFA fant at Ringerike sykehus HF brøt begrunnelsesplikten etter FOA 2001 §§ 10-3 og 3-8 fjerde ledd ved tildeling av kontrakt om elektro-...
KOFA 2005/300
KOFA 2005/300: Tildelingskriterier brukt som minstekrav
KOFA fant at Hemnes kommune hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser på tre selvstendige punkter: mangelfull begrunnelse etter...
KOFA 2005/105
KOFA 2005/105: Manglende dokumentasjon av tildelingsevaluering
Vaksdal kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om revisjonstjenester i 2004. KOFA fant at tilbudsfristen på 14 dager ikke var et...
KOFA 2006/49
KOFA 2006/49: Uklare tildelingskriterier og manglende protokoll
KOFA fant i sak 2006/49 at Narvik kommune hadde brutt tre selvstendige krav i FOA 2001 under gjennomføringen av en åpen anbudskonkurranse om...
KOFA 2004/251
KOFA 2004/251: Etterprøvbarhet ved lik evaluering av tilbud
KOFA fant at Helse Nord-Trøndelag brøt kravet til etterprøvbarhet ved kjøp av medisinske forbruksvarer. Tilbydernes tilbud ble vurdert likt...
KOFA 2007/48
KOFA 2007/48: Kompetanse som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium
KOFA fant at Helse Bergen HF ikke hadde brutt regelverket da oppdragsgiveren i en åpen anbudskonkurranse om prosjektadministrative tjenester...
KOFA 2003/230
KOFA 2003/230: Ulovlig tildelingskriterium og begrunnelsesplikt
KOFA fant brudd på regelverket etter åpen anbudskonkurranse om renholdsmidler, rekvisita, plast og papir for fire Rogaland-kommuner....

Ofte stilte spørsmål

Hva inneholder begrunnelsesplikten etter FOA 2001 § 17-3 ved valg av leverandør?
Etter KOFA sak 2004/215 er begrunnelsesplikten ikke oppfylt ved å liste opp hvilke tildelingskriterier som er brukt. Begrunnelsen må inneholde opplysninger om egenskapene ved det valgte tilbudet og konkret forklare hvorfor denne leverandøren ble foretrukket, slik at øvrige tilbydere kan vurdere om det er grunnlag for å klage.
Innebærer bruk av ekstern rådgiver under utarbeidelse av konkurransegrunnlaget alltid brudd på likebehandlingskravet?
Nei. KOFA la i sak 2004/215 til grunn at bruk av rådgivernotat ikke automatisk medfører brudd. Det avgjørende er om bruken var egnet til å skape konkurranseforvridning av betydning i rådgiverens favør. Dersom innholdet i notatet gjenspeiler allment tilgjengelig kunnskap, og øvrige leverandører gis tilstrekkelig tid, kan forbudet i FOA 2001 § 3-6 være overholdt.
Kan oppdragsgiver benytte kompetanse som tildelingskriterium ved kjøp av intellektuelle tjenester?
KOFA uttalte i sak 2004/215 at oppdragsgiver ikke brøt regelverket ved å legge vekt på leverandørenes dokumenterte erfaring i evalueringen av tildelingskriteriene, henset til anskaffelsens art som intellektuell rådgivningstjeneste. Kompetanse ble akseptert som et relevant element i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...