KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/251: Etterprøvbarhet ved lik evaluering av tilbud
Faktum
Helse Nord-Trøndelag kunngjorde 31. oktober 2003 en åpen anbudskonkurranse om kjøp av medisinske forbruksvarer fordelt på 1 024 varelinjer. Konkurransen åpnet for tilbud på hele eller deler av leveransen, og oppdragsgiver hadde angitt et ønske om å begrense antallet leverandører. Fjorten tildelingskriterier var opplistet i uprioritert rekkefølge, herunder pris, kvalitet, tilgjengelighet og leveringstid, service, opplæring og brukervennlighet. Det kom inn 54 tilbud. Et tverrfaglig anskaffelsesteam (TAT) evaluerte tilbudene og førte vurderingene inn i håndskrevne evalueringsskjemaer. Det ble ikke ført møtereferat fra evalueringsmøtene. 3M Norge AS fikk tildelt 32 varelinjer og påklaget tildelingen. Innklagede tok ikke klagen til følge, og kontrakter ble inngått med de valgte tilbyderne.
KOFAs vurdering
1. KOFAs overprøvingskompetanse. Rettsregelen er at klagenemnda kun kan prøve om evalueringen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet er basert på korrekt saksbehandling og faktum, og om oppdragsgivers skjønn er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, jf. nemndas praksis i sakene 2003/6 og 2003/19 (FOA 2001). KOFA tolker dette slik at den innkjøpsfaglige skjønnsutøvelsen ikke overprøves. I saken var evalueringen dokumentert i evalueringsskjemaer og prissammenligninger, og KOFA fant ikke grunnlag for å kritisere den samlede tildelingsvurderingen som sådan. Delkonklusjon: Ingen feil ved den overordnede gjennomføringen av evalueringen.
2. Etterprøvbarhet – lik vurdering uten begrunnelse. Rettsregelen er at kravet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5 (LOA 1999) fordrer at oppdragsgivers evalueringsresultater kan kontrolleres i ettertid. KOFA tolker regelen slik at en ren registrering av at tilbud er vurdert likt, uten nærmere begrunnelse, ikke gir leverandørene «tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om det reelt sett kunne være grunn til å skille tilbudene», jf. også sak 2004/183 premiss 27. De avgjørende faktiske forholdene er at evalueringsskjemaene viser identisk utfall for alle leverandører på kriterier som «tilgjengelighet, leveringstid og leveringsdyktighet», «service» og «opplæring/bistand» – kriterier KOFA anser egnet til å skille tilbud – uten at det fremgår noen skjønnsmessig vurdering utover en konstatering av at minimumskrav er oppfylt. Delkonklusjon: Brudd på etterprøvbarhetskravet i LOA 1999 § 5.
3. Krav til møtereferat og likebehandling. Rettsregelen er at FOA 2001 ikke eksplisitt stiller krav om møtereferat fra evalueringsmøter. KOFA tolker regelverket slik at det er tilstrekkelig at selve evalueringen er nedtegnet i evalueringsskjemaer. Innklagede opplyste at leverandørsammensetningen endret seg vesentlig etter konkurransen, noe som talte imot favorisering av eksisterende leverandører. KOFA hadde ikke opplysninger som motsa dette. Delkonklusjon: Ingen brudd – hverken krav om møtereferat eller likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5 ble ansett krenket.
4. Krav til anskaffelsesprotokoll. Rettsregelen i FOA 2001 § 8-1 annet ledd bokstav d krever at protokollen inneholder begrunnelse for valg av tilbud. KOFA tolker bestemmelsen slik at begrunnelsen ikke må stå i selve protokolldokumentet, men kan fremgå av vedlegg det er henvist til. Innklagede hadde i protokollen henvist til vedlegg bestående av leverandørliste og evalueringsskjemaer med kortfattede begrunnelser for de konkrete valg. Delkonklusjon: Protokollkravene var oppfylt.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Helse Nord-Trøndelag brøt kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 ved å la evalueringsskjemaene registrere lik vurdering på tildelingskriterier der en skjønnsmessig differensiering var naturlig, uten å gi begrunnelse for den like poengsettingen. Det ble ikke konstatert brudd på kravene til møtereferat, likebehandling eller anskaffelsesprotokoll.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgivere ikke kan nøye seg med å registrere «lik vurdering» på tildelingskriterier som er egnet til å skille tilbud – evalueringsdokumentasjonen må vise at det er foretatt en reell skjønnsmessig vurdering. Videre klargjøres det at FOA 2001 ikke oppstiller noe absolutt krav om møtereferat fra evalueringsmøter, og at anskaffelsesprotokollens begrunnelseskrav kan oppfylles ved at evalueringsskjemaer tas inn som vedlegg med tydelig krysshenvisning. Saken illustrerer også at endret leverandørsammensetning kan styrke oppdragsgivers stilling i likebehandlingsspørsmål.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/251 Helse Nord-Trøndelag
Innklaget: Helse Nord-Trøndelag
Klager: 3M
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om medisinske forbruksvarer. Klagenemnda kom til at det ikke var krav til referat fra evalueringsmøtene så lenge evalueringen var nedtegnet i evalueringsskjemaer utarbeidet av klager. Innklagede hadde evaluert leverandørenes tilbud likt på flere av tildelingskriteriene uten at det var gitt en begrunnelse for dette. Klagenemnda kom til at dette var i strid med kravet til etterprøvbarhet. Innklagede ble ikke ansett å ha favorisert tidligere leverandør under evalueringen. Innklagede hadde overholdt kravene til at anskaffelsesprotokollen skal inneholde en begrunnelse for valg av tilbud ved at evalueringsskjemaet var inntatt som vedlegg til protokollen. Klagenemndas avgjørelse 24. oktober 2005 i sak 2004/251 Klager: 3M Norge AS Innklaget: Helse Nord-Trøndelag Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Inger Roll-Matthiesen, Siri Teigum Saken gjelder: Evaluering av tilbud. Etterprøvbarhet. Likebehandling. Føring av anskaffelsesprotokoll. Bakgrunn:
(1) Helse Nord-Trøndelag (heretter kalt innklagede) kunngjorde 31. oktober 2003 en åpen anbudskonkurranse om kjøp av medisinske forbruksvarer. I konkurransegrunnlaget var det åpnet for å inngi tilbud på hele eller deler av leveransen. Til sammen var det etterspurt priser på 1024 varelinjer fordelt på en rekke produktgrupper. Innklagede påpekte i konkurransegrunnlaget punkt 2.4 at ”det tas primært sikte på å velge et begrenset antall leverandører.”
(2) I henhold til konkurransegrunnlaget punkt 2.2 var tildelingskriteriene i uprioritert rekkefølge: - Økonomisk fundament/soliditet - Kvalitet - Tilgjengelighet, leveringstid og leveringsdyktighet - Pris - Miljøaspekter - Forpakning/emballasje - Produktgodkjenning, typegodkjenning og fabrikaterklæring
- Sortiment - Forskning - Service - Garanti (tid og ansvar) - Opplæring/bistand - Drifts- og servicekostnader - Brukervennlighet
(3) Videre fremgikk det av konkurransegrunnlaget at eventuelle vareprøver skulle stilles kostnadsfritt til disposisjon for kunden etter nærmere avtale.
(4) Tilbudsfristen var 31. desember 2003. Det ble levert inn 54 tilbud. En av tilbyderne var 3M Norge AS (heretter kalt klager).
(5) Tilbudene ble evaluert av et tverrfaglig anskaffelsesteam (heretter kalt TAT). TAT innhentet vareprøver og en del prøver ble gjennomgått. TATs vurderinger ble ført inn i håndskrevne evalueringsskjemaer.
(6) I anskaffelsesprotokoll fremgår det om evalueringen av tilbud: ”Utarbeidet av TAT gruppen. Gruppen har jobbet i mindre grupper helt fra 02 februar og frem til innstilling av leverandør. Gruppene har vurdert tilbudene ut fra tildelingskriteriene. Vareprøver og utprøvinger er foretatt. Møtene som er gjennomført ved evalueringen er ikke registrert med møtereferat, bare en sammenstilling. Se vedlegg for valgte tilbydere samt utsnitt av skjema for klagers varespekter.”
(7) Alle tilbydere ble tilskrevet og fikk oversikt over hvilke tilbydere som var innstilt på hvert produkt. Klager var valgt for 32 varelinjer. Klager påklaget tildelingen innen klagefristen. Innklagede tok ikke klagen til følge. Kontrakter ble senere inngått med valgte tilbydere om definerte produkter. Anførsler: Klagers anførsler:
(8) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(9) Evalueringen av tilbudene har ikke vært god nok. Klager har ikke tillit til innklagedes kostnadsanalyse da klager har fått signaler om at klagers priser var konkurransedyktige. Klager stiller seg uforstående til at klagers priser skal ligge betydelig høyere da det fremgår av evalueringsskjemaet fra TAT at klager har de laveste prisene. Evalueringen av tilbudene virker noe tilfeldig/vilkårlig. Innklagede har heller ikke ført noen rapporter eller referater fra evalueringsmøtene.
(10) Innklagede har foretatt en forskjellsbehandling av tilbyderne i strid med lov om offentlige anskaffelser § 5 da klagers tilbud er vurdert likt på mange av tildelingskriteriene sammenlignet med øvrige leverandører. Klager anfører at innklagede har favorisert eksisterende leverandører da motivasjonen og viljen til å prøve ut klagers produkter ikke har vært tilstede.
(11) Innklagede har brutt kravene til føring av anskaffelsesprotokoll i forskrift om offentlige anskaffelser § 8-1. Av protokollen fremgår det ingen begrunnelse for valg av leverandør, samt hvilke fordeler og egenskaper de valgte leverandørene hadde. Innklagedes anførsler:
(12) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(13) TAT har vurdert de innkomne tilbudene på beste måte. Det er innhentet en del vareprøver samt gjennomført noen utprøvinger. Vareprøver ble innhentet hvor prisen var gunstig og varene ikke hadde vært i bruk på et av sykehusene i den senere tid.
(14) I hovedsak var det pris som skilte de fleste tilbyderne. Klager hadde vesentlig høyere priser enn valgt leverandør for de produktområdene der klagers tilbud ikke ble valgt. Klager fikk stort sett tildelt produkter hvor klager hadde lavest pris. I tillegg fikk klager tildelt enkelte produkter hvor klager ikke var billigst, men hvor konkurrentene som hadde lavere tilbud, ikke hadde god nok kvalitet. For enkelte produkter hvor klager har vært lavest i pris, har klager ikke fått leveransen da innklagede har lagt vekt på å velge leverandører som kunne tilby alle typer av samme produkt samt hvem som var rimeligst innenfor en produktgruppe. Dette fordi innklagede har hatt et ønske om ikke å ha for mange leverandører å forholde seg til.
(15) TAT førte ikke møtereferat, men vurderingsskjemaene har vært arbeidsverktøy og endt opp med en innstilling av leverandører på artikkelnivå. Innstillingen er oversendt alle tilbyderne.
(16) Innklagede har ikke favorisert eksisterende leverandører. Dette vises blant annet ved at en representant fra klager, som en av eksisterende leverandører, har uttalt at klager har mistet ca. 50 % av omsetningen til innklagede som følge av konkurransen. Det ble en forholdsvis stor endring av leverandørene på grunn av konkurransen.
(17) Anskaffelsesprotokollen er i samsvar med kravene satt i forskrift om offentlige anskaffelser § 8-1. Vurderingsskjemaene fra TAT er vedlegg til protokollen. Disse skjemaene viser fordeler og egenskaper ved de valgte leverandørene i forhold til øvrige leverandører. Klagenemndas vurdering:
(18) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(19) Forskrift om offentlige anskaffelser del I og del II er lagt til grunn for konkurransen. Evalueringen av tilbudene
(20) Klagenemndas kompetanse er begrenset til å prøve om innklagedes vurdering av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, er basert på en korrekt saksbehandling og et korrekt faktum, samt om oppdragsgivers vurdering er
usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, jfr. blant annet klagenemndas sak 2003/6 og 2003/19. Utover dette foretar klagenemnda således ikke en overprøving av innklagedes innkjøpsfaglige skjønn.
(21) Innklagede har vurdert tilbudene opp mot tildelingskriteriene. Resultatet av evalueringene er inntatt i evalueringsskjemaer. Tilbudene er ikke rangert, men i evalueringsskjemaene fremkommer det at tilbudene på de fleste tildelingskriteriene er vurdert likt og at tildeling derfor i forhold til flere produkter/produktgrupper har skjedd til leverandører med lavest pris. Når leverandører med lavest pris ikke er valgt, fremgår det av evalueringsskjemaene hvilke forhold som har vært avgjørende for valg av leverandør. Det er videre foretatt prissammenligninger som viser hvilke tilbud som er lavest både i forhold til hvert enkelt produkt og i forhold til produktgrupper ut fra antatt årsforbruk. Klagenemnda kan ikke se at dette er i strid med regelverket.
(22) Klager har anført at innklagede har forskjellsbehandlet leverandørene ved at klager er vurdert likt med øvrige leverandører på mange av tildelingskriteriene. Det fremgår av innklagedes evalueringsskjema at tilbudene er vurdert opp mot hvert tildelingskriterium for de enkelte produktområdene. Av evalueringsskjemaene fremgår det imidlertid ikke noen begrunnelse for at tilbudene er vurdert likt på de konkrete tildelingskriteriene. En ren henvisning til at kriteriene ble vurdert likt, uten en nærmere begrunnelse for vurderingen, gir ikke leverandørene tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om det reelt sett kunne være grunn til å skille tilbudene. Det vises til klagenemndas sak 2004/183 premiss 27.
(23) I konkurransegrunnlaget er det angitt 14 tildelingskriterier. For klagenemnda er det ikke lett å se hvordan alle tildelingskriteriene kan være egnet til å skille ut hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for den enkelte produktgruppe. Det har ikke vært klaget på tildelingskriteriene og klagenemnda går derfor ikke nærmere inn på dette. Klagenemnda anser det akseptabelt at enkelte av vurderingene basert på de oppstilte tildelingskriterier får et identisk utfall for alle eller de fleste leverandører, gitt at det til dels dreier seg om kjøp av standard forbruksvarer, hvor det ikke er faktiske forskjeller. Evalueringsskjemaene viser imidlertid at det også ved evalueringer knyttet til kriterier som ”tilgjengelighet, leveringstid og leveringsdyktighet”, ”service” og ”opplæring/bistand” ikke er identifisert forskjeller mellom leverandørene. Klagenemnda legger til grunn at dette er kriterier som skulle kunne skille tilbudene. Evalueringsskjemaene gir imidlertid ingen indikasjon på at det er foretatt en skjønnsmessig vurdering utover å slå fast at alle oppfyller visse krav. En slik knapp begrunnelse er i strid med kravet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5.
(24) Det er ikke ført møtereferat fra evalueringsmøtene. Det kan imidlertid ikke fra regelverket om offentlige anskaffelser utledes noe krav om at det skal føres møtereferater fra evalueringsmøtene så lenge selve evalueringen er nedtegnet i evalueringsskjemaer slik innklagede har gjort. Likebehandling
(25) Innklagede har opplyst at det ble en forholdsvis stor endring av leverandører på grunn av konkurransen. Klagenemnda har ikke opplysninger om for hvilke produkter det har skjedd en leverandørendring som følge av konkurransen, og
legger innklagedes opplysninger til grunn. Det er slik saken er opplyst for klagenemnda, ingen holdepunkter for at innklagede har favorisert tidligere leverandører i strid med kravet til likebehandling i lovens § 5. Krav til føring av anskaffelsesprotokoll
(26) I selve anskaffelsesprotokollen er det ikke inntatt begrunnelse for valg av leverandør, samt hvilke fordeler og egenskaper den valgte leverandøren hadde. Forskrift om offentlige anskaffelser § 8-1(2)(d) kan ikke forstås slik at begrunnelsen må inntas i selve anskaffelsesprotokollen. Innklagede har i anskaffelsesprotokollen henvist til ”vedlegg for valgte tilbydere”. Dette vedlegget består av både en liste over hvilke leverandører som har fått tildelt leveranser samt evalueringsskjemaene utarbeidet ved evalueringen av tilbudene. I evalueringsskjemaene fremgår evalueringen av de enkelte tildelingskriteriene og en kort begrunnelse for valg av leverandører. Samlet sett tilfredsstiller dette kravene til protokollføring etter forskriftens § 8-1(2)(d). Konklusjon: Helse Nord-Trøndelag har brutt kravet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved ikke å kunne fremlegge dokumentasjon på hvorfor tilbudene var vurdert likt i forhold til flere av tildelingskriteriene til tross for at det ut fra tildelingskriteriets art var naturlig med en skjønnmessig vurdering. Klagenemnda, 24. oktober 2005 Inger Roll-Matthiesen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til etterprøvbarhet og likebehandling – brudd konstatert på etterprøvbarhetsaspektet
- FOA 2001 § 8-1 — Krav til innhold i anskaffelsesprotokollen, herunder begrunnelse for valg av tilbud
- FOA 2001 § ikke spesifisert i avgjørelsen – del I og del II generelt — Angitt som det regelverket konkurransen er gjennomført etter
- KOFA 2003/6 — Fastlegger KOFAs begrensede overprøvingskompetanse ved vurdering av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
- KOFA 2003/19 — Fastlegger KOFAs begrensede overprøvingskompetanse ved vurdering av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
- KOFA 2004/183 — Premiss 27: ren registrering av lik vurdering gir ikke leverandørene tilstrekkelig grunnlag for etterprøving
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – klageinteresse og klagerett for deltaker i konkurransen