KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/144: Vinmonopolet – tilbudsevaluering og etterprøvbarhet
Faktum
AS Vinmonopolet kunngjorde 16. august 2006 en konkurranse med forhandling om en rammeavtale for konsulentbistand knyttet til rekruttering, søk og utvelgelse av øverste ledersjikt. Fjorten leverandører deltok i en prekvalifisering, og fire ble invitert til å levere tilbud, herunder klager Capita Search & Consulting. Alle fire leverte tilbud innen fristen. Tildelingskriteriene var verktøy/metode, erfaring/referanser/oppnådde resultater og pris, uten angitt prioritetsrekkefølge. Av anskaffelsesprotokollens vedlegg fremgikk det i etterkant at kriteriene var vektet med henholdsvis 40, 40 og 20 prosent, og at det var benyttet en poengmodell der klager fikk 3,16 poeng og valgte leverandør 3,40 poeng. Valgte leverandør hadde høyest pris, men ble vurdert som best på de to øvrige kriteriene. Innklagede meddelte tildelingen 6. oktober 2006. Klager påklaget avgjørelsen og anførte at evalueringen var foretatt under utøvelse av sterkt urimelig skjønn, at møtereferatene var ufullstendige, og at referanser ikke var innhentet i samsvar med likebehandlingsprinsippet.
KOFAs vurdering
1. Etterprøvbarhet – møtereferater. Rettsregelen er at hensynet til etterprøvbarhet etter LOA 1999 § 5 krever at møter med tilbydere refereres i den utstrekning informasjon som fremkom er relevant for tilbudsvalget. KOFAs tolkning er at plikten ikke strekker seg til å gjengi informasjon som allerede fremgår av andre saksdokumenter: dersom relevant informasjon er dokumentert andre steder, krever regelverket ikke at den også tas inn i møtereferatet. På bakgrunn av sakens dokumentasjon fant nemnda ikke grunnlag for å fastslå at det i møtene fremkom relevant informasjon som verken var gjengitt i referatene eller i øvrig saksdokumentasjon. Delkonklusjon: krav til etterprøvbarhet ikke brutt.
2. Tilbudsevaluering – skjønnsutøvelse og begrunnelse. Rettsregelen er at oppdragsgiver har et visst spillerom for skjønn ved tilbudsevalueringen, og at KOFAs prøvingsadgang er begrenset til å kontrollere om evalueringen er saklig og forsvarlig, basert på korrekt faktum og ikke foretatt under grovt urimelig skjønn. KOFAs tolkning: en prisforskjell der valgte leverandør har «oppunder dobbelt så høy» pris som klager, er ikke av en slik størrelse at den alene krever en «særlig god begrunnelse» av den typen nemnda la til grunn i sak 2003/247, der prisforskjellen var fire til fem ganger. Innklagede hadde i vedlegg 2 til anskaffelsesprotokollen gitt en skjematisk vurdering med angivelse av hvilke elementer som oppveide prisforskjellen, herunder at valgte leverandør hadde mer relevant konsulenterfaring, en mer omfattende referanseliste med 21 spesifiserte oppdrag mot klagers 5, og en mer utfyllende beskrivelse av rekrutteringsprosessen. Begrunnelsen i tildelingsbrevet pekte på «verktøy/metode» og «erfaring, referanser, oppnådde resultater» som hovedårsak. Samlet sett ga faktumet ikke grunnlag for å konstatere verken brudd på begrunnelseskravet i FOA 2001 § 17-3 eller utøvelse av sterkt urimelig skjønn. Delkonklusjon: tilbudsevalueringen ikke i strid med regelverket.
3. Likebehandling – referanseinnhenting. Rettsregelen er at innhenting av referanser skal skje i samsvar med likebehandlingsprinsippet i LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: bevisbyrden for at dette prinsippet er brutt, påhviler den som fremsetter anførselen. Innklagede hadde verken opplyst om eller dokumentert fremgangsmåten for referanseinnhentingen, men klager hadde heller ikke godtgjort at innhentingen faktisk hadde skjedd i strid med likebehandlingsprinsippet. Nemnda hadde dermed ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere brudd. Delkonklusjon: ikke påvist brudd på likebehandlingsprinsippet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte enstemmig med at AS Vinmonopolet ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Verken kravene til etterprøvbarhet i møtereferater, skjønnsutøvelsen ved tilbudsevalueringen eller likebehandlingsprinsippet ved referanseinnhentingen var krenket. Saken er rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør tre punkter av generell interesse. For det første er plikten til å referere forhandlingsmøter begrenset til informasjon som er relevant for tilbudsvalget og ikke allerede fremgår av andre saksdokumenter. For det andre illustrerer saken at en prisforskjell på omtrent det dobbelte ikke automatisk utløser den skjerpede begrunnelsesplikten som gjelder ved ekstreme prisforskjeller. For det tredje understreker saken at den som anfører brudd på likebehandlingsprinsippet ved referanseinnhenting, selv må godtgjøre at ulikhet faktisk har funnet sted – oppdragsgiver er ikke alene ansvarlig for å dokumentere likebehandlingen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/144 AS Vinmonopolet
Innklaget: AS Vinmonopolet
Klager: Capita Search and Consulting
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling vedrørende en rammeavtale for konsulentbistand/tjenester i forbindelse med rekruttering, søk og utvelgelse innen sin øverste ledelse. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Klagenemndas avgjørelse 30. april 2007 i sak 2006/144 Klager: Capita Search & Consulting Innklaget: AS Vinmonopolet Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Siri Teigum, Jakob Wahl. Saken gjelder: Etterprøvbarhet. Tilbudsevaluering. Likebehandling. Forutberegnelighet.
Bakgrunn
(1)AS Vinmonopolet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 16. august 2006 en konkurranse med forhandling vedrørende en rammeavtale for konsulentbistand/tjenester i forbindelse med rekruttering, søk og utvelgelse innen sin øverste ledelse.
(2)I følge anskaffelsesprotokollen gjennomførte innklagede en prekvalifisering hvorfra fire av de 14 deltagende leverandører ble valgt ut, og fikk tilsendt konkurransegrunnlag. Capita Search & Consulting (heretter kalt klager) var en av leverandørene som mottok konkurransegrunnlag.
(3)Av konkurransegrunnlagets punkt ”4.3. Evalueringskriterier for løsning” fremgikk følgende: ”Tildeling baseres på det totalt sett mest fordelaktige anbud for Vinmonopolet. verktøy/metode erfaring, referanser, oppnådde resultater pris Kriteriene er ikke satt opp i prioritert rekkefølge.”
(4)Alle de fire leverandørene som mottok konkurransegrunnlaget leverte tilbud innen fristen.
(5)Fra referat fra møter avholdt 26. september 2006 (vedlegg 1 til anbudsprotokollen) hitsettes følgende: ”Capita har oversendt skriftlig tilbud og redegjorde for dette i møtet. De hadde en ryddig og klargjørende presentasjon. I etterkant av møtet sendte de et revidert tilbud hvor de har lagt til en fullføringsgaranti og timepris for fakturering av deler av prosess/avbrutt oppdrag samt referanser. Konsulentene har henholdsvis to og femten års erfaring fra rekrutteringsbransjen og erfaring fra lederstilinger i offentlig forvaltning og varehandel. Capita redegjorde for sine konsulenters erfaring og mente de har unik kompetanse sammenlignet med andre i bransjen. Den unike kompetansen gikk først og fremst på tidligere erfaring som leder på høyt nivå i departementene. Referansene gir et bra bilde av Capita, god arbeidsprosess. […] [Valgte leverandør] har levert et skriftlig tilbud som ble gjennomgått på møtet. Det har gitt et grundig og godt dokumentert tilbud. Konsulentene har lang erfaring både fra rekrutteringsbransjen og som ledere i offentlig forvaltning og varehandelen. [Valgte leverandør] gjennomgikk videre kvalitetssikrings- og styringssystem samt en grundig gjennomgang av sitt etiske regelverk som skal sikre en profesjonell og seriøs behandling av kandidater. Referansene sier at [valgte leverandør] har en svært grundig og ryddig prosess som ikke firer på egne kvalitetskrav. De er også svært gode på search ifølge referansene, som også sier at både eksterne og interne kandidater ble håndtert på en god måte.”
(6)I vedlegg 2 til anbudsprotokollen ble valgte leverandør og klager vurdert som følger: ” Firma Pris Erfaring/ref/res. Verktøy/metode Begrunnelse […] Capita Nest best pris Bra erfaring og Grei beskrivelse av Rangert som tredje gode referanser. verktøy/metode og ga beste tilbud, lite en ryddig og god skille mellom tredje gjennomgang av dette beste og nest beste. på møte med Vi mener de også Vinmonopolet har mindre erfaring enn valgte tilbyder, samt noe dårligere på verktøy/metode. [Valgte leverandør] Høyest pris Sterkt merkenavn Gode verktøy for Totalt sett det beste som tiltrekker seg personalanalyse tilbudet alle attraktive tildelingskriteriene kandidater. Veldig grundig på tatt i betraktning. referanseinnhenting Høyere i pris enn
Solid kompetanse […] og Capita, men og erfaring Svært bra mener selv at de beskrivelse/redegjørelse ligger innenfor Svært gode for normen/under referanser. rekrutteringsprosessen sammenlignbare selskaper. Stort nettverk av (Har beskrevet ”Best kandidater practice” og sitt etiske regelverk) […] Evalueringsmodell Kriteriene er vektet fra 1-4, hvor 4 er best, 3 er nest best etc. (jf beregning i excel-ark) Lik vurdering=samme vekt. Ved eventuelt lik totalsum vil valg skje ut i fra flest høyest poengsum av de tre tildelingskriteriene. Firma Pris Erfaring/ref/res Verktøy/metode Sum […] Capita 0,76 1,20 1,20 3,16 [Valgte leverandør] 0,20 1,60 1,60 3,40 ”
(7)Av vedlegg 4 til anbudsprotokollen fremgikk videre følgende: ”Følgende vekt er benyttet: Pris 20 % Erfaring/referanser 40 % Verktøy/Metode 40 % ”
(8)Ved brev av 6. oktober 2006 meddelte innklagede klager om valg av leverandør. Følgende begrunnelse fremgikk: ”Hovedårsaken til dette var at [valgte leverandør] etter vår vurdering fremsto som noe bedre i forhold til utvalgskriteriene ”verktøy/metode” og ”erfaring, referanser, oppnådde resultater”.”
(9)Klager sendte klage på avgjørelsen 16. oktober 2006, og innklagede avslo klagen ved brev av 27. oktober 2006.
Anførsler
Klagers anførsler
(10)På grunn av følgende er tildelingen foretatt under anvendelse av sterkt urimelig skjønn:
(11)Innklagedes møtereferater inneholder tilfeldige og ufullstendige fremstillinger.
(12)Innklagedes vurdering i vedlegg 2 til anbudsprotokollen er dels dårlig begrunnet og fremstår dels som usystematisk, og basert på tilfeldige observasjoner som slår
positivt ut for valgte tilbud, mens tilsvarende positiv vinkling ikke gjelder for de øvrige tilbudene. Vurderingen skulle vært objektiv, og basert på de oppsatte kriterier. De tilbyderne som gikk videre fra prekvalifiseringen har alle såkalt ”sterkt merkenavn”. Videre har klager et godt nettverk og solid kompetanse, og klager redegjorde for sitt etiske regelverk i møte med innklagede. Det fremkommer verken i tilbudsevalueringen eller møtereferater at disse momentene er vurdert for andre enn valgte leverandør. Klagers dokumenterte kompetanse innen varehandel og offentlig sektor overgår valgte leverandørs, og sammen med klagers øvrige erfaring gir dette klager en unik posisjon i forhold til tildelingskriteriet ”erfaring, referanser, oppnådde resultater”. Klager har gitt tilbud med lavere pris enn, og like gode verktøy og metoder som valgte leverandør.
(13)I tillegg har innhenting av referanser ikke skjedd i overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet.
Innklagedes anførsler
(14)Klagers anførsler ligger innenfor området for innklagedes innkjøpsfaglige skjønn, og klagenemndas overprøvingsmuligheter er begrensede.
(15)Møtereferatene har bare en utfyllende funksjon i forhold til dokumentasjon fremlagt i og sammen med det skriftlige tilbudet. Beslutningsgrunnlaget sett under ett er dermed ikke tilfeldig eller ufullstendig.
(16)For kriteriet ”verktøy/metode” har valgte leverandør gitt en bedre beskrivelse av rekrutteringsprosessen blant annet ved at de enkelte punktene i prosessen er utdypet i større grad enn i klagers tilbud.
(17)Under kriteriet ”erfaring, referanser, oppnådde resultater” har valgte leverandør dokumentert en mer relevant bakgrunn for sine tilbudte konsulenter enn klager har for sine. Den ene konsulenten hos valgte leverandør har lang erfaring fra offentlig virksomhet og fra rekrutteringsbransjen siden 1990. Den andre konsulenten har lang erfaring som leder i kjeder og varehandel både nasjonalt og internasjonalt, og har jobbet i rekrutteringsbransjen siden 1996. Klagers prosjektleder har lang erfaring både fra linjeledelse og fra rekruttering uten at det er dokumenter ved CV, mens den andre konsulenten har lang erfaring som leder i forvaltningen, men liten erfaring fra rekrutteringsbransjen (dokumentert i CV).
(18)Valgte leverandør har oppgitt 21 tidligere oppdragsgivere fra varehandel, offentlig og halvoffentlig virksomhet og spesifisert stilling, verdi og leveringsår. Klager har oppgitt 5 oppdragsgivere fra varehandel og direktorat, samt stilling og beløpsintervall. Valgte tilbud inneholder dermed en mer relevant og omfattende referanseliste.
(19)Valgte leverandør hadde høyest pris, og fikk kun 1 poeng under dette tildelingskriteriet, noe som fremgår av tilbudsevalueringen, herunder i utregningsmodellen i vedlegg til anbudsprotokollen. Klager hadde nest lavest pris, og deres poengsum reflekterer dette.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. I anskaffelsesprotokollen har innklagede lagt til grunn at oppdragsmengden under rammeavtalen ikke vil bringe anskaffelsens verdi over EØS-terskelen. Klager har ikke bestridt dette. Klagenemnda legger derfor til grunn at anskaffelsen etter sin verdi følger forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 del I og III, jf. forskriftens § 2-2, jf § 2-1. Møtereferatene
(21)Hensynet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5, tilsier at et møte mellom tilbyder og oppdragsgiver må refereres i den utstrekning informasjonen som fremkom i møtet er relevant for valget av tilbud. Dersom den relevante informasjonen fremgår av andre dokumenter i saken, kan imidlertid ikke klagenemnda se at det følger av regelverket at innklagede også må gjengi denne informasjonen i møtereferatet. Klagenemnda har i denne saken ikke grunnlag for å fastslå at det i innklagedes møter fremkom relevant informasjon som verken fremgikk av møtereferater eller øvrig dokumentasjon i saken. Tilbudsevalueringen
(22)Ved tilbudsevalueringen har oppdragsgiver et visst spillerom for skjønn, og klagenemndas adgang til rettslig prøving er da begrenset. Klagenemnda kan imidlertid prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, etterprøvbarhet, gjennomsiktighet og likebehandling, om den er basert på korrekt faktum og om den er foretatt under utøvelse av grovt urimelig skjønn.
(23)Kravet til etterprøvbarhet innebærer at oppdragsgiver må kunne dokumentere hvordan de ulike tildelingskriteriene er vurdert. Innklagedes vurdering av tilbudene, for hvert av tildelingskriteriene, fremgår skjematisk av vedlegg 2 til innklagedes anbudsprotokoll. Tilbudene omtales under de forskjellige kriteriene gjennomgående med ”bra”, ”svært bra”, ”gode”, ”svært gode” eller lignende bedømmelser. Det fremgår ikke hvordan innklagede har kommet frem til vurderingene. Om krav til begrunnelse etter § 17-3 (2) uttalte klagenemnda i sak 2003/247, hvor valgte leverandørs tilbudspris lå fire til fem ganger over de øvrige tilbudene at ”[e]n så markant prisforskjell krever en særlig god begrunnelse for å velge leverandøren med den høyeste prisen. Valget som er gjort er så vidt spesielt at bl a totalprisen på det valgte tilbudet burde ha fremgått av begrunnelsen, og i sær utfyllende opplysninger om hvilke sider ved det valgte tilbudet som mer enn oppveide prisforskjellen til de øvrige leverandørene.” I vår sak er valgte leverandørs tilbudspris oppunder dobbelt så høy som klagers, og prisforskjellen er ikke så stor som i sak 2003/247. I tillegg har innklagede gitt en viss anvisning på elementer som oppveier for denne prisforskjellen. Ut fra faktum slik det foreligger for nemnda, kan ikke nemnda se at innklagede har brutt kravet til begrunnelse, og den begrunnelse som er oppgitt gir, sammen med faktum for øvrig, heller ikke grunnlag for å konstatere at tildeling har skjedd under utøvelse av sterkt urimelig skjønn.
Innhenting av referanser
(24)Innklagede har så vidt klagenemnda kan se ikke opplyst eller dokumentert hvordan referanser ble innhentet. Klager har heller ikke godtgjort at innhenting av disse ikke har skjedd i overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet, slik det er anført. Klagenemnda har da ikke grunnlag for å vurdere om innklagede har handlet i strid med prinsippet om likebehandling under innhentingen av disse.
Konklusjon
AS Vinmonopolet har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For klagenemnda, 30. april 2007 Siri Teigum
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til etterprøvbarhet, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling – brukt som målestokk for vurderingen av møtereferater og tilbudsevaluering
- FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde – brukt til å fastslå at anskaffelsen fulgte del I og III
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi – brukt til å fastslå at anskaffelsen lå under EØS-terskelen og fulgte del III
- FOA 2001 § 17-3 — Begrunnelse for valg av tilbud – krav til begrunnelsens innhold ved prisforskjell mellom tilbudene
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2003/247 — Brukt som prejudikat for skjerpet begrunnelsesplikt der valgte leverandørs pris var fire til fem ganger høyere enn øvrige tilbud – sammenlignet med prisforskjellen i foreliggende sak