KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/239: Brudd på begrunnelsesplikt – Ringerike Sykehus
Faktum
Ringerike sykehus HF kunngjorde 30. mai 2003 en åpen anbudskonkurranse om elektro- og IKT-installasjoner ved sykehuset. Kontrakten skulle tildeles tilbudet som var økonomisk mest fordelaktig, basert på en ikke-prioritert liste med tildelingskriterier. Tildelingskriteriene ble oppgitt noe ulikt i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget. Fire leverandører leverte tilbud innen fristen. YIT Building Systems AS (tidligere ABB Building Systems AS) hadde en tilbudspris på kr 27 622 495, mens Bravida Prosess Control AS, som ble tildelt kontrakten, tilbød kr 25 569 568. Bravidas tilbud inneholdt en forespørsel om å diskutere dagmulktansvar nærmere. Det ble avholdt avklaringsmøter med Bravida, blant annet om belysningsutstyr som ikke oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget, og om forståelsen av dagmulktbestemmelsen. I tildelingsbrevet til klager ble det gitt en kortfattet begrunnelse som ikke omtalte samtlige tildelingskriterier. Da klager ba om utdypende begrunnelse, avviste innklagede dette som unødvendig. Kontrakt ble inngått med Bravida 7. november 2003.
KOFAs vurdering
1. Begrunnelsesplikten (FOA 2001 §§ 10-3 og 3-8 fjerde ledd)
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å gi skriftlig begrunnelse for valg av tilbud, og skal på forespørsel utdype denne, jf. FOA 2001 §§ 10-3 og 3-8 fjerde ledd. KOFAs tolkning: Manglende begrunnelse er et alvorlig regelbrudd fordi det «fratar leverandørene muligheten til å avdekke eventuelle feil» som kan føre til omgjøring, og fordi leverandørene heller ikke får grunnlag for å iverksette rettslige skritt før kontraktsinngåelse. Avgjørende faktum: Innklagede erkjente bruddet. Tildelingsbrevet omtalte kun «ingen avvik fra konkurransegrunnlaget vedrørende kvalitet, driftskostnader og en pris som er konkurransedyktig», uten å behandle samtlige tildelingskriterier. Begjæringen om utdypende begrunnelse ble avvist. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 §§ 10-3 og 3-8 fjerde ledd – erkjent og fastslått.
2. Etterprøvbarhet av tildelingsevalueringen (LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å evaluere samtlige oppgitte tildelingskriterier, og evalueringen skal være etterprøvbar, jf. LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Det er ikke tilstrekkelig å foreta evalueringen; dokumentasjonen i evalueringsprotokollen må gjøre det mulig for en utenforstående å kontrollere hvordan tilbudene er rangert under hvert enkelt kriterium. Ulik formulering av tildelingskriteriene i kunngjøring og konkurransegrunnlag er «uheldig», men ble ikke funnet å medføre selvstendig brudd fordi det reelle innholdet ble ansett vesentlig uendret. Avgjørende faktum: Evalueringsrapporten inneholdt knappe formuleringer under flere kriterier, og for noen kriterier var det ikke mulig å se av protokollen hvordan tilbudene faktisk var rangert. Det var likevel ikke grunnlag for å fastslå at noen kriterier var utelatt. Delkonklusjon: Evalueringen «vanskeliggjorde etterprøvbarheten» i strid med LOA 1999 § 5, selv om det ikke ble fastslått at kriterier var ubehandlet.
3. Forhandlingsforbudet (FOA 2001 § 9-1)
Rettsregel: I anbudskonkurranser er det ikke tillatt å endre eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger, jf. FOA 2001 § 9-1 første ledd. Tekniske avklaringer er tillatt, jf. § 9-1 annet ledd bokstav b. KOFAs tolkning: Et forbehold som gir oppdragsgiver inntrykk av at leverandøren ønsker å reforhandle kontraktsvilkår, kan føre til avvisningsplikt, jf. Rt. 2001 s. 1288 (PEAB). Avklaringer av den faktiske kontraktsforståelsen vil derimot ikke nødvendigvis innebære forhandlinger. Avgjørende faktum: Bravidas forespørsel om dagmulktansvar ble ikke ansett som et forbehold om å endre tilbudet. For belysningsutstyr manglet KOFA tilstrekkelig kunnskap om de eksakte kravene til å avgjøre om endringen utgjorde en ulovlig forhandling eller en lovlig teknisk avklaring. Delkonklusjon: Brudd på forhandlingsforbudet ble ikke fastslått.
Konklusjon
Ringerike sykehus HF brøt FOA 2001 §§ 10-3 og 3-8 fjerde ledd ved ikke å gi tilfredsstillende begrunnelse for valg av tilbud – et brudd innklagede selv erkjente. Evalueringen av tildelingskriteriene vanskeliggjorde i tillegg etterprøvbarhet i strid med LOA 1999 § 5. For øvrig ble det ikke fastslått brudd på regelverket, herunder ikke brudd på forhandlingsforbudet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at begrunnelsesplikten ved tildelingsmeddelelse er todelt: oppdragsgiver skal gi en innledende begrunnelse som dekker samtlige tildelingskriterier, og skal på forespørsel utdype denne. Det er ikke tilstrekkelig å vise til at leverandørene ikke er avvist. Videre tydeliggjøres at evalueringsprotokollen må dokumentere rangeringen under hvert enkelt kriterium på en måte som gjør evalueringen kontrollerbar for en utenforstående. Saken illustrerer også at ulik formulering av tildelingskriterier i kunngjøring og konkurransegrunnlag skaper rettslig usikkerhet, selv om det i dette tilfellet ikke ble funnet å medføre selvstendig brudd.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/239 Ringerike Sykehus
Innklaget: Ringerike Sykehus
Klager: YIT Building Systems AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder anskaffelse av elektro/IKT-installasjoner ved Ringerike sykehus etter åpen anbudskonkurranse. Innklagede hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser §§ 3-8 (4) og 10-3 ved ikke å gi tilfredsstillende begrunnelse for valg av tilbud. Klagenemnda kom videre til at evalueringen av tildelingskriteriene var vanskelig å etterprøve, jf lov om offentlige anskaffelser § 5. For øvrig fant ikke klagenemnda grunnlag for å fastslå at regelverket var brutt. Klagenemndas avgjørelse 8. november 2004 i sak 2003/239 Klager: YIT Building Systems AS Innklagede: Ringerike sykehus HF Klagenemndas medlemmer: Inger Roll-Matthiesen, Inger Marie Dons Jensen, Jens Bugge Saken gjelder: krav til begrunnelse, krav til etterprøvbarhet, tildelingskriterier, forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser Sakens bakgrunn: Formatert: Punktmerking og
(1) (1) Ringerike sykehus (heretter kalt innklagede) kunngjorde 30. mai 2003 en åpen nummerering anbudskonkurranse om anskaffelse av elektro/IKT-installasjoner ved Ringerike sykehus. Tildeling av kontrakt skulle baseres på en vurdering av hvilket tilbud som var økonomisk mest fordelaktig. I kunngjøringen var følgende tildelingskriterier
oppgitt i ikke-prioritert rekkefølge: ” 1. Leverings- eller ferdigstillingsdato. 2. Leveringssikkerhet. 3. Driftskostnader. 4. Lønnsomhet. 5. Teknisk verdi. 6. Estetisk og funksjonell verdi. 7. Pris. 8. Kvalitet”.
(2) (2) I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriene angitt på følgende måte, også her i ikke-prioritert rekkefølge: ” Kriterier Dokumentasjon Pris Utfylt prisskjema Timepris ved tilleggsarbeider Utfylt skjema Kvalitet herunder estetisk og funksjonell Vedlegg tilbyder verdi Lønnsomhet herunder driftskostnader Vedlegg tilbyder Leveringssikkerhet Vedlegg tilbyder Materialkvalitet Vedlegg tilbyder Ferdigstillelse dato Vedlegg tilbyder Referanseprosjekt Tilbudsdokumentasjon ”
(3) (3) YIT Building Systems AS, tidligere ABB Building Systems AS, (heretter kalt Formatert: Punktmerking og klager) var en av fire leverandører som leverte tilbud innen tilbudsfristen. Klagers nummerering tilbud hadde en pris på kr 27.622.495, mens tilbudet fra Bravida Prosess Control AS (heretter kalt Bravida), som senere ble tildelt kontrakt, hadde en pris på kr 25.569.568.
(4) (4) Valgte leverandørs tilbud inneholdt en liste med ” presiseringer” . Her fremkom bl.a: ”NS 3430 pkt 20.2 Dagmulkt Da vi er usikre på elektroentreprenørens totale ansvar for dagmulkt, ber vi om å få dette diskutert nærmere i en evt. kontraktsforhandling.”
(5) (5) Det ble gjennomført et avklaringsmøte med Bravida 3. september 2003. Følgende punkter i referatet fra dette møtet er av interesse i denne saken: ”B1 Kontraktsbestemmelser … Pkt 20.2 Dagmulkt vil gjelde for milepæler angitt i forespørsel, omforent fremdriftsplan legges til grunn for slike milepæler. …C4 Kap. 442 Belysningsutstyr Tilbud er ikke ihht krav i forespørsel. Har benyttet for mange forskjellige leverandører. Bravida må velge en ”hovedleverandører” for lysarmaturer og evnt en for downlights. For øvrige armaturer gjelder krav satt for hver armatur. RIE vil påse at krav gitt i post 442 er ivaretatt. Evnt. priskonsekvens oversendes fra Bravida. Dokumentasjon for tilbudt utstyr oversendes. Mangler enhetspris post 442.38 kr 711, - mottatt i møte. …C13 Fremdrift. Evnt. oppstart K4003 tidligere enn angitt i fremdriftsplan aksepteres av Bravida.”
(6) (6) I referatet fra nytt avklaringsmøte med Bravida 15. oktober, etter meddelelsen om tildeling av kontrakt, ble følgende opplyst: ” Ref. Pkt C4 i møte nr 1 Kap. 442 Belysningsutstyr Tilbudt hovedleverandører for belysning er Glamox. Underlag på tilbudte armaturer er oversendt RIE for gjennomsyn. Flere av de tilbudte typer er ikke ihht krav gitt i beskrivelse. Beskrivelsens krav skal gjelde for alle armaturer og må oppfylles av Bravida. Pristillegg for oppfyllelse av kravene aksepteres ikke. Bravida bekrefter at de godtar dette.”
(7) (7) I innklagedes evalueringsrapport gis følgende opplysninger om evalueringen av tilbudene: ” 2.3 Tildelingskriterier Tildelingen av kontrakten vil skje etter en samlet vurdering av kriteriene nedenfor i uprioritert rekkefølge: Kriterier Dokumentasjon Verdi Pris Utfylt prisskjema med underposter og enhetspriser, forbehold i eget følgeskriv Timepriser Timepriser ved tilleggsarbeide Leveringssikkerhet Firmadokumentasjon, tilgjengelige ressurser Materialer og Liste over tilbudt materiell, herunder også
kvalitet estetisk og funksjonell verdi Referanser Referanseprodukter Lønnsomhet Vurdering av tilbud Ferdigstillelse Forbehold til vedlagt fremdriftsplan 2.4 Vurderingskriteriet Samtlige tildelingskriterier ble gjennomgått og vurdert. Det er foretatt en objektiv vurdering etter beste skjønn av evalueringsgruppen. …4.2 Tildelingskriterie 1 Pris Alle tilbud er kontrollregnet og det er ikke fremkommet summeringsfeil. På grunn av stor prisforskjell er de to laveste tilbud kontrollregnet med oppgitte enhetspriser ihht mengde. Det fremkom ingen avvik i forhold til oppgitt tilbudspris. Bravida har levert beste pris etter kontrollregning og gjennomgang av forbehold. 4.3 Tildelingskriterie 2 Leveringssikkerhet. De to laveste tilbydere Bravida og ABB har tilstrekkelige og tilgjengelige ressurser for gjennomføring av prosjektet. 4.4 Tildelingskriterie 3 Materialer og Kvalitet. Tilbudt materiell fra de to laveste tilbydere Bravida og ABB avviker ikke vesentlig fra krav satt i tilbudsforespørsel. Bravida har benyttet flere leverandører for belysning. Krav i beskrivelse skal oppfylles for tildeling av kontrakt. 4.5 Tildelingskriterie 4 Referanseprosjekt. Bravida og ABB har relevant erfaring fra store prosjekter. 4.6 Tildelingskriterie 5 Timepris ved tilleggsarbeider. Oppgitte timepriser for regningsarbeider er kontrollert. ABB har høyere timerater for montør og Ingeniør og et estimert tilleggsarbeid må derfor øke prisforskjell mellom laveste og nest laveste anbyder. 4.7 Tildelingskriterie 6 Lønnsomhet. Vurdering av tilbudt materiell og system er tilnærmet likeverdige for de to tilbydere. Vurdering av levetid og driftsøkonomi i anleggene vil vesentlig berøre belysningsanlegget og vil ikke være utslagsgivende for evalueringen. Øvrige systemer vurderes som likeverdige med hensyn til teknisk levetid. 4.8 Tildelingskritere 7 Ferdigstillelse. Ingen av tilbyderne har medtatt forbehold vedr. fremdriftsplan.”
(8) (8) I brev datert 9. september 2003 ble klager informert om at innklagede aktet å Formatert: Punktmerking og inngå kontrakt med Bravida. Følgende begrunnelse ble gitt for valg av tilbud: nummerering ”Valgte leverandør har ingen avvik fra konkurransegrunnlaget vedrørende kvalitet, driftskostnader og en pris som er konkurransedyktig.”
(9) (9) Vedlagt dette brevet fulgte protokoll fra tilbudsåpningen. I protokollen var tilbudenes nominelle priser oppgitt.
(10) (10) Klager fant ikke innklagedes begrunnelse tilfredsstillende og ba i brev av 20. oktober 2003 om ytterligere opplysninger. I brevet ble det stilt spørsmål om samtlige tildelingskriterier var vurdert i bedømmelsen av tilbudene.
(11) (11) Innklagede ga følgende redegjørelse i sitt svarbrev 21. oktober: ”Tildelingskriterier som er vektlagt i vår evaluering er de samme kriterier som fremkommer av anbudskonkurranse. Ref. Anbudsbestemmelser bok 0 punkt 3.1.2. Ref. forskrift om offentlige anskaffelser § 10.2 Ytterligere begrunnelse synes unødvendig da ingen av tilbydere er forkastet, og er vurdert etter oppgitte kriterier.”
(12) (12) Kontrakt ble inngått med Bravida 7. november 2003. Klager har i det vesentligste anført:
(13) (13) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(14) (14) Begrunnelsen som er gitt for valg av tilbud, er ikke tilfredsstillende. Innklagede har heller ikke utdypet sitt valg av tilbud trass i at klager har bedt om en nærmere begrunnelse.
(15) (15) Innklagede har ikke kunnet redegjøre for om samtlige tildelingskriterier er vurdert.
(16) (16) Innklagede har brutt forskriften § 9-1 ved å forhandle med valgte leverandør under evalueringsprosessen.
Innklagede har i det vesentligste anført:
(17) (17) Innklagede erkjenner å ha brutt regelverket ved verken å ha gitt en tilfredsstillende første begrunnelse eller en nærmere begrunnelse, jf forskrift om offentlige anskaffelser §§ 10-3 og 3-8 (4). For øvrig bestrider innklagede å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(18) (18) Det fremgår klart av evalueringsrapporten at samtlige tildelingskriterier er evaluert. Bortsett fra tilbudt pris har klager og valgte leverandør blitt vurdert som likeverdige.
(19) (19) Avklaringsmøtene som ble holdt med valgte leverandør, medførte ingen endringer av den tilbudte prisen, men var tekniske avklaringer som er tillatt etter forskriften § 9-1 (2) bokstav b. Klagenemndas vurdering:
(20) (20) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Klager og innklagede er enige om at konkurransen er gjennomført i henhold til reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II, og klagenemnda legger dette til grunn. Krav til begrunnelse
(21) (21) Innklagede erkjenner å ha brutt begrunnelsesplikten etter forskriften §§ 10-3 og 3-8 (4). Klagenemnda vil påpeke at dette er i strid med de grunnleggende kravene til etterprøvbarhet og forsvarlig saksbehandling, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1. Manglende begrunnelse er et alvorlig regelbrudd, siden det fratar leverandørene muligheten til å avdekke eventuelle feil som kan føre til at oppdragsgiveren omgjør sin beslutning om tildeling av kontrakt, jf § 10-3 (3). Leverandørene får heller ikke grunnlag for eventuelt å iverksette rettslige skritt før tildeling av kontrakt, og de får ikke den forutsatte kunnskap for eventuelt å kunne bearbeide sine tilbud ved en annen anledning. Evaluering av tildelingskriteriene
(22) (22) Oppdragsgiver plikter å evaluere samtlige angitte kriterier i tildelingsvurderingen. De konkurrerende tilbudene skal bedømmes og rangeres etter deres oppfyllelse av de respektive tildelingskriteriene. Innklagede har angitt tildelingskriteriene på ulik måte i kunngjøring og konkurransegrunnlag. Klagenemnda vil påpeke at dette er uheldig da det kan skape usikkerhet om hvordan tildelingskriteriene er å forstå. Formuleringene av tildelingskriteriene tyder imidlertid på at kriterienes reelle innhold i det alt vesentlige er uendret, og klagenemnda finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på forholdet til klarhetskravet.
(23) (23) Av innklagedes egne evalueringsprotokoller har det for klagenemnda ikke vært mulig å se hvordan innklagede har rangert tilbudene under enkelte av tildelingskriteriene. Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det imidlertid ikke grunnlag for å fastslå at ikke alle kriteriene er vurdert, med det resultat at leverandørene ble vurdert som likeverdige på alle punkter med unntak av pris. Omtalen av vurderingen av enkelte av kriteriene kunne imidlertid vært mer utførlig i evalueringsprotokollen. Dette ville gjort det lettere å etterprøve evalueringen, jf lov om offentlige anskaffelser § 5. Forholdet til forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser
(24) (24) Det følger av forskriften om offentlige anskaffelser § 9-1 (1) at det i anbudskonkurranser ikke er tillatt å endre eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Klager anfører at innklagede har brutt dette forhandlingsforbudet på flere punkter.
(25) (25) Klagenemnda tar først stilling til om Bravidas ønske om diskusjoner knyttet til dagmulkt og den påfølgende klargjøring av dette spørsmålet i referatet fra møtet 3. september innebærer et brudd på forhandlingsforbudet, jf. § 9-1 (1) . Avklaringsmøtet endte med følgende formulering: ” Pkt 20.2 Dagmulkt vil gjelde for milepæler angitt i forespørsel, omforent fremdriftsplan legges til grunn for slike milepæler.”
(26) (26) Det følger av PEAB-saken, Rt 2001 s 1288, at forbehold om å få drøftet fremdriften nærmere kan føre til avvisning av det aktuelle tilbud. Klagenemnda legger imidlertid til grunn at det ikke var et slikt forbehold som ble tatt da Bravida ønsket å få diskutert dagmulktansvaret. Klagenemnda kan således heller ikke se at det er søkt å ta initiativ til eller foretatt endringer i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 9-1 (1).
(27) (27) Av ovennevnte referats punkt C4 følger det at tilbudet fra Bravida ikke var i tråd med konkurransegrunnlagets krav hva angikk belysningsutstyr. For å unngå bruk av for mange forskjellige leverandører ble Bravida bedt om å velge en hovedleverandør for lysarmaturer og eventuelt en for downlights. Da klagenemnda ikke kjenner de eksakte krav til bruk av underleverandører, har klagenemnda her ikke grunnlag for å ta stilling til om det har vært foretatt en endring i strid med forhandlingsforbudet i § 9-1 (1) eller om det er tale om en lovlig teknisk avklaring, jf. § 9-1 (2). Konklusjon:
Ringerike sykehus HF har brutt regelverket ved ikke å ha gitt tilfredsstillende begrunnelse, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 10-3 og § 3-8 (4). Dette er erkjent. Ringerike sykehus HF har vanskeliggjort etterprøvbarheten i forbindelse med vurderingen av tildelingskriteriene, jf lov om offentlige anskaffelser § 5. Klagenemnda finner for øvrig ikke grunnlag for å fastslå at regelverket er brutt. For klagenemnda, 8. november 2004 Inger Roll-Matthiesen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 3-8 — Krav til begrunnelse for valg av tilbud (fjerde ledd)
- FOA 2001 § 10-3 — Begrunnelsesplikt ved meddelelse om tildelingsbeslutning og plikt til å utdype på forespørsel
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet
- FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbudet i åpen anbudskonkurranse; unntak for tekniske avklaringer
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til etterprøvbarhet i offentlige anskaffelser