KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/183: Utilstrekkelig begrunnelse ved tildeling
Faktum
Renovasjonsselskapet for Drammensregionen IKS kunngjorde 13. april 2004 en åpen anbudskonkurranse for innsamling og behandling av farlig avfall i Drammensregionen. Tildelingen skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på seks ikke-rangerte tildelingskriterier: totalpris, kvalitet på ytelser, kjøretøy og teknisk utrustning, kompetanse og erfaring, forbehold samt kvalitetssystem. Fire leverandører deltok, herunder klager Lindum Ressurs og Gjenvinning AS. Innklagede meddelte 30. juni 2004 at Renor var valgt, uten annen begrunnelse enn at tilbudet fremsto som det økonomisk mest fordelaktige. Etter klagers skriftlige anmodning ble det gitt en nærmere begrunnelse 2. juli 2004, der innklagede opplyste at fem av seks tildelingskriterier ble vurdert likt mellom de fire tilbyderne, og at pris dermed var avgjørende. En sammenstilling av årlige kostnader ble vedlagt. Kontrakt ble inngått med Renor 6. august 2004. Under klagebehandlingen fikk klager tilsendt en sladdet utgave av innklagedes evaluering og innstilling.
KOFAs vurdering
1. Bruk av avklaringsmøte — FOA 2001 § 9-1
Rettsregel: FOA 2001 § 9-1 første ledd oppstiller et generelt forhandlingsforbud i anbudskonkurranser. § 9-1 annet ledd bokstav a gir likevel oppdragsgiver adgang til å «innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter i tilbudene». KOFA tolket bestemmelsen slik at kontakten er begrenset til klargjøring av faktiske uklarheter, og at fremgangsmåten ved slik klargjøring ikke i seg selv er regulert. Avgjørende faktum var at innklagede kun foretok en skriftlig avklaring av ett uklart punkt i klagers tilbud, og at det ikke forelå tilsvarende uklarheter som skulle begrunne et møte med klager. Delkonklusjon: § 9-1 annet ledd bokstav a var ikke krenket.
2. Krav til begrunnelsens innhold — FOA 2001 § 3-8 fjerde ledd
Rettsregel: Etter FOA 2001 § 3-8 fjerde ledd plikter oppdragsgiver, ved skriftlig anmodning, å gi en «nærmere begrunnelse» for hvorfor leverandørens tilbud ikke ble valgt. KOFA tolket bestemmelsen slik at begrunnelsen samlet sett må gi leverandøren tilstrekkelig informasjon til å forstå utfallet og vurdere om klageadgangen skal benyttes, og at dette forutsetter at det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler fremgår. KOFA presiserte at en ren konstatering av at tilbud er vurdert som likeverdige på et kriterium, «uten en nærmere begrunnelse for vurderingen», ikke gir leverandøren tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om det reelt sett kunne være grunn til å skille tilbudene. Avgjørende faktum var at innklagedes brev av 2. juli 2004 kun slo fast at fem av seks kriterier var vurdert likt, uten å redegjøre for grunnlaget for denne likhetsvurderingen. Delkonklusjon: Begrunnelsen tilfredsstilte ikke kravene i § 3-8 fjerde ledd — brudd konstatert.
3. Evalueringen av klagers tilbud — korrekt faktum og likebehandling
Rettsregel: KOFAs kompetanse til å overprøve innkjøpsfaglige vurderinger er begrenset til å avgjøre om vurderingene bygger på korrekt faktum, eller er vilkårlige eller sterkt urimelige. Likebehandlingsprinsippet forbyr usaklig forskjellsbehandling. KOFA tolket disse prinsippene slik at innklagede ikke var forpliktet til å hensynta opplysninger som ikke fremgikk av tilbudet, og at vektlegging av besparelser knyttet til andre kontraktsforhold ville gitt klager et «konkurransefortrinn uten direkte betydning for anskaffelsen». Avgjørende faktum var at klagers tilbud ikke inneholdt opplysninger om overhelling av småkolli, og at eventuelle innsparinger fra parallelle kontrakter var uten tilknytning til den konkrete anskaffelsen. Delkonklusjon: Ingen brudd på regelverket ved prisevalueringen eller ved å se bort fra innsparinger i andre kontraktsforhold.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at innklagede hadde brutt FOA 2001 § 3-8 fjerde ledd ved å gi en nærmere begrunnelse som ikke var tilstrekkelig til å sikre klager en reell klageadgang. Ingen brudd ble konstatert hva gjaldt bruken av avklaringsmøte, evalueringen av andelen refunderbar spillolje, eller det forhold at innklagede så bort fra mulige innsparinger knyttet til klagers øvrige kontrakter.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer innholdet i begrunnelsesplikten etter FOA 2001 § 3-8 fjerde ledd: det er ikke tilstrekkelig å konstatere at tilbud er vurdert som likeverdige på et tildelingskriterium — oppdragsgiver må også redegjøre for grunnlaget for likhetsvurderingen, slik at den forbigåtte leverandøren kan ta stilling til om klageadgangen bør benyttes. Videre fastslår avgjørelsen at likebehandlingsprinsippet er til hinder for å vektlegge kostnadsbesparelser som springer ut av andre kontraktsforhold med en leverandør, ettersom dette ville gitt vedkommende et konkurransefortrinn som de øvrige tilbyderne ikke har tilgang til. Avgjørelsen illustrerer dessuten at oppdragsgiver kan benytte skriftlig avklaring med én leverandør uten å måtte gjøre tilsvarende med alle, så lenge kontakten holdes innenfor rammene av § 9-1 annet ledd bokstav a.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/183 Renovasjonsselskapet for Drammensregionen IKS
Innklaget: Renovasjonsselskapet for Drammensregionen IKS
Klager: Lindum Ressurs og Gjenvinning AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjaldt konkurranse for innsamling og behandling av farlig avfall. Klagenemnda kom til at innklagedes nærmere begrunnelse ikke tilfredsstilte kravene i forskriften § 3-8 (4). Det var ikke uriktig av innklagede å se bort fra mulige innsparinger relatert til andre kontraktsforhold med klager. Klagenemndas avgjørelse 13. september 2004 i sak 2004/183 Klager: Lindum Ressurs og Gjenvinning AS Innklagede: Renovasjonsselskapet for Drammensregionen IKS Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahl, Morten Goller Saken gjelder: klargjøring av tilbud, krav til begrunnelsen, tildelingskriteriene, likebehandling. Sakens bakgrunn:
(1) Renovasjonsselskapet for Drammensregionen IKS (heretter ” innklagede” ) kunngjorde 13. april 2004 en åpen anbudskonkurranse for innsamling og behandling av farlig avfall i Drammensregionen. Det ble konkurrert om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og i konkurransegrunnlaget ble følgende tildelingskriterier oppgitt: ” - totalpris for oppdragsgiver
- kvalitet på ytelser, fleksibilitet, organisering, rutiner - kjøretøy og teknisk utrustning - kompetanse, erfaring og referanser - forbehold - kvalitetssystem og internkontrollsystem.”
(2) Tildelingskriteriene var ikke rangert etter prioritet.
(3) Lindum Ressurs og Gjenvinning AS (heretter ” klager” ) var én av fire leverandører som deltok i konkurransen. I brev av 30. juni meddelte innklagede at tilbudet fra Renor ble ansett for å være det økonomisk mest fordelaktige og at kontrakt ville bli inngått med nevnte leverandør. Det ble ikke gitt noen begrunnelse for valg av tilbud ut over at tilbudet fra Renor fremsto som det økonomisk mest fordelaktige.
(4) Etter anmodning fra klager ga innklagede følgende nærmere begrunnelse i brev datert 2. juli: ” Det er i anbudsgrunnlaget listet opp 6 tildelingskriterier og tildeling skal skje til den anbyder som etter en helhetsvurdering er økonomisk mest fordelaktig for RfD. I vårt brev av 30.06.04 er det kort gjort rede for at for 5 av disse kriteriene var de 4 tilbyderne vurdert som likeverdige. Det forelå derfor ikke individuelle forskjeller som totalt sett ga en tilbyder fortrinn fremfor en annen. Det 6. kriteriet var pris, og dette kriteriet ble avgjørende for tildeling. Det er vurdert: 1. totalpris for ordinær innsamling 2. innsamling, rød boks 3. behandling 4. ekstrainnsamling 5. opsjoner 6. øvrige tjenester som leie av container og personell
Følgende sammenstilling kan gjøres for årlig kostnad av innsamling og behandling: Anbyder Lindum 2 3 4 Tot.sum 1.625.408 1.886.020 1.579.207 1.873.718
(5) Under saksforberedelsen er klagenemnda gitt innsyn i innklagedes evaluering og innstilling. Klager ble tilsendt en sladdet utgave av denne.
(6) Kontrakt ble inngått med Renor 6. august 2004. Klager har i det vesentligste anført:
(7) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(8) Siden innklagede holdt oppklarende møte med en av leverandørene, skulle også klager vært innkalt til et slikt møte.
(9) Det er kun den tilbudte prisen som er vurdert. Kravet om at tilbudene skal bedømmes opp mot samtlige tildelingskriterier, er dermed ikke overholdt.
(10) Begrunnelsen som er gitt, er ikke tilstrekkelig. Det er ikke mulig for klager å se hvordan de ulike tildelingskriteriene er vurdert, ikke engang hva gjelder bedømmelsen av klagers eget tilbud. Heller ikke den sladdede versjonen av innklagedes evaluering og innstilling tilfredsstiller kravene til forskriftsmessig begrunnelse.
(11) Bedømmelsen av tilbudenes pris er mangelfull. Klager klarer å definere nær 100 % av spilloljen som refunderbar, noe som gir innklagede svært god uttelling økonomisk. Den andre aktøren klassifiserer derimot en større del av oljen som ikke-refunderbar. Innklagede har ikke tatt tilstrekkelig hensyn til de prismessige konsekvensene av denne forskjellen i bedømmelsen.
(12) Klager heller det farlige avfallet fra små oljekanner over på stor tank. En annen leverandør må levere avfallet som småkolli, og dette tilsvarer en merutgift på ca 100.000 kr. Dette forhold er heller ikke trukket inn i innklagedes vurdering av tilbudenes pris.
(13) Ved å velge en annen aktør enn klager vil innklagede få økte kostnader andre steder i sitt system. Disse kostnadene er ikke vektlagt i vurderingen av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige. Innklagede har i det vesentligste anført:
(14) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser, dog erkjennes at innklagedes opprinnelige begrunnelse ikke var tilstrekkelig.
(15) Det ble foretatt en skriftlig avklaring av ett uklart forhold i klagers tilbud. For øvrig var det ingen uklarheter i klagers tilbud som skulle tilsi et avklarende møte.
(16) Som det går frem av innklagedes brev av 2. juli, er tilbudene evaluert opp mot samtlige tildelingskriterier. Tilbudene ble vurdert som likeverdige i forhold til fem av disse kriteriene. Det forelå selvsagt visse enkeltvise forskjeller, men ingen av disse ble ansett for å være så tungtveiende at dette kunne være utslagsgivende i forhold til differansen i tilbudt pris.
(17) Begrunnelsen som er gitt i brev 2. juli, tilfredsstiller kravene i forskriften § 3-8
(4) . Klager kan ikke gis noen nærmere begrunnelse uten at innklagede røper forretningshemmeligheter.
(18) Den tilbudte pris er bedømt på et tilstrekkelig og korrekt grunnlag. Det er den enkelte aktør som har ansvaret for deklareringen av refunderbar og ikkerefunderbar innsamlet spillolje. Innklagede er ikke enig i at klager skulle godskrives med at de klarer å definere spilloljen som 100 % refunderbar. Beregning av Renors historiske tall viser en andel på ca 85 % som refunderbar spillolje. Dette ligger innenfor de erfaringstall andre aktører kan vise til, og andelen refunderbar spillolje er høyere enn erfaringstall fra Statens Forurensningstilsyn. En eventuell forskjell i mengden refunderbar spillolje har derfor ikke gitt uttelling i evalueringen. Andelen refunderbar spillolje har uansett ingen betydning for rangeringen av tilbudene.
(19) Klagers tilbud ga ingen opplysninger om at småkolli ville helles over på fat.
(20) Klager er kontraktsforpliktet til å behandle farlig avfall på gjenvinningsstasjonene. Denne kontrakten faller ikke bort som følge av den arrangerte anbudskonkurransen. Hensynet til de øvrige leverandørene er til hinder for å legge vekt på at klager allerede drifter denne delen av opsjonsdelen i konkurransegrunnlaget og de økonomiske konsekvenser av dette.
(21) Økte kostnader uten direkte tilknytning til den aktuelle anskaffelsen er uten betydning i vurderingen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Klagenemndas vurdering:
(22) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Bruken av oppklarende møte
(23) Forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser er kommet til uttrykk i forskriften § 9-1 (1) der det heter at det ikke er ” …tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandlinger” . I § 9-1 (2) bokstav a gis imidlertid oppdragsgiver anledning til å ” …innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter i tilbudene, såfremt uklarhetene ikke er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 8-10 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet).”
(24) Som det følger av § 9-1 (2) bokstav a lest i sammenheng med forhandlingsforbudet i § 9-1 (1), er kontakten mellom oppdragsgiver og leverandør begrenset til klargjøring av uklarheter i tilbudet. Så lenge tilbudenes innhold er brakt på det rene, kan klagenemnda ikke se at fremgangsmåten ved klargjøringen har betydning for konkurranseforholdet leverandørene imellom. Forskriften § 9-1 (2) bokstav a er følgelig ikke krenket ved at innklagede holdt avklaringsmøte med én leverandør uten å holde tilsvarende møte med klager. Kravene til begrunnelsens innhold
(25) I følge § 3-8 (4) skal innklagede, dersom en leverandør skriftlig anmoder om det, gi ” en nærmere begrunnelse” for hvorfor klagers tilbud ikke ble valgt. Som et utgangspunkt skal denne nærmere begrunnelsen samlet sett gi leverandøren tilstrekkelig informasjon om hvorfor hans tilbud ikke nådde frem, og gi grunnlag for å vurdere om klageadgangen skal benyttes.
(26) For å sikre en reell klageadgang finner klagenemnda at den nærmere begrunnelsen skal opplyse om det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. Dette må gjelde også i de tilfeller hvor kontrakt ikke er inngått. Eventuelle konkrete spørsmål leverandøren har bedt om svar på i sin skriftlige anmodning, kan også være av betydning for kravene som stilles til begrunnelsens innhold og omfang.
(27) I den nærmere begrunnelsen konstaterte innklagede at leverandørene hadde fått lik uttelling på fem av seks tildelingskriterier. En ren henvisning til at kriteriene ble vurdert likt, uten en nærmere begrunnelse for vurderingen, vil slik klagenemnda ser det, ikke gi leverandøren tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om det reelt sett
kunne være grunn til å skille tilbudene. Innklagedes nærmere begrunnelse var dermed for snau til å sikre en reell klageadgang, og følgelig ikke tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene i forskriften § 3-8 (4). Evalueringen av klagers tilbud
(28) Klagenemndas kompetanse til å prøve de innkjøpsfaglige vurderinger begrenser seg til å avgjøre om vurderingene bygger på et korrekt faktum, og om de er vilkårlige eller sterkt urimelige. Sett hen til at den enkelte aktør selv har ansvaret for deklareringen av andelen refunderbar olje, og at både klager og valgte leverandør har oppgitt en høyere andel enn erfaringstall fra Statens Forurensningstilsyn, kan ikke klagenemnda se at vurderingen har vært i strid med regelverket.
(29) Klagenemnda kan heller ikke se at innklagede var forpliktet til å legge vekt på fordeler med å helle småkolli over på fat all den tid disse opplysningene ikke kom frem av klagers tilbud.
(30) Kravet til likebehandling skal hindre en usaklig forskjellsbehandling av leverandørene. En vektlegging av økonomiske konsekvenser knyttet til andre kontraktsforpliktelser ville gitt klager konkurransefortrinn uten direkte betydning for anskaffelsen. I lys av kravet til likebehandling kan klagenemnda derfor ikke se at det var uriktig av innklagede å se bort fra mulige innsparinger relatert til andre kontraktsforhold med klager. Konklusjon:
(31) Innklagede har brutt kravene til begrunnelse etter forskrift om offentlige anskaffelser § 3-8 (4). For klagenemnda, 13. september 2004 Morten Goller
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 3-8 — Krav til nærmere begrunnelse ved skriftlig anmodning fra forbigått leverandør
- FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbud i anbudskonkurranser og adgang til klargjøring av uklarheter
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet, referert i sammenheng med klargjøringsadgangen
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser