KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/15: Brudd på forhandlingsforbud – usammenlignbare priser
Faktum
Forsvarets Logistikkorganisasjon (FLO) kunngjorde 15. august 2005 en åpen anbudskonkurranse i DOFFIN og TED om rammeavtale for leveranse av næringsmidler til forsvarets brukende avdelinger, fordelt på 13 hovedvaregrupper. Estimert kontraktsverdi var ca. NOK 180 millioner årlig. Bama Storkjøkken AS innga tilbud den 4. oktober 2005, begrenset til varegruppen «frukt og grønnsaker friske». Ved åpning av tilbudene avdekket innklagede at leverandørene innenfor denne varegruppen hadde priset tilbudene for ulike uker i kontraktsperioden. Som følge av sesongvariasjoner var tilbudene ikke sammenlignbare. I stedet for å avlyse konkurransen for varegruppen ba innklagede den 25. oktober 2005 tilbyderne om å oppgi historisk pris for to uker og stipulert pris for to fremtidige uker, slik at sammenlikning skulle bli mulig. Etter evalueringen ble Odd Langdalen Frukt og grønnsaker Engros AS tildelt rammeavtalen for den aktuelle varegruppen. Bama Storkjøkken ble rangert som «litt bedre» på kvalitet og «bedre» på levering, men «mye dårligere» på pris og «dårligere» på forbehold enn valgte leverandør.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel – plikt til avvisning og avlysning ved usammenlignbare tilbud: FOA 2001 § 8-10 (1) bokstav d pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som ikke lar seg sammenligne med øvrige tilbud som følge av vesentlige avvik. Nemnda tolket bestemmelsen slik at når samtlige innkomne priser innenfor en varegruppe er usammenlignbare, kan forholdet ikke rettes gjennom avvisning av enkeltleverandører alene. Den eneste lovlige løsningen er da å avlyse konkurransen for den aktuelle varegruppen. Avgjørende faktum var at sesongvariasjoner medførte at alle tilbyderne innen «frukt og grønnsaker friske» hadde priset for ulike uker, slik at ikke noe enkelt tilbud utpekte seg som særlig mangelfullt. Delkonklusjon: Innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen for denne varegruppen.
2. Rettsregel – forhandlingsforbudet: FOA 2001 § 9-1 (1) forbyr oppdragsgiver å forhandle med tilbyderne om endringer i tilbudene etter tilbudsfristens utløp; unntakene i § 9-1 (2) bokstav a gjelder bare for avklaringer av åpenbare feil, ikke for innhenting av nye priser. Nemnda tolket forhandlingsforbudet slik at å be tilbyderne om å inngi priser for nye referanseuker – og å binde disse priskalkyler for hele kontraktsperioden – innebar realitetsendringer i tilbudene, ikke bare tekniske avklaringer. Slike endringer utgjør forhandlinger i forskriftens forstand, ettersom de gir oppdragsgiver og tilbydere mulighet til å tilpasse seg etter at tilbudsfristen er utløpt. Avgjørende faktum var at e-posten av 25. oktober 2005 ba om oppgave av priser for to historiske og to fremtidige uker, med bindende virkning for hele kontraktsperioden – altså et nytt prisunderlag som ikke forelå ved tilbudsfristens utløp. Delkonklusjon: Fremgangsmåten var i strid med forhandlingsforbudet i FOA 2001 § 9-1 (1), jf. motsetningsvis (2) bokstav a.
3. Rettsregel – likebehandling av potensielle leverandører: Anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5 krever at oppdragsgiver likebehandler tilbydere og sikrer forutberegnelighet. Nemnda fremhevet at forhandlingsforbudet ikke bare verner deltakende tilbydere, men også potensielle leverandører som kunne ha deltatt dersom de visste at prisene ikke var låst ved tilbudsfristens utløp. En prosess der tilbyderne gis adgang til å justere prisgrunnlaget etter fristen, svekker konkurransen som sådan. Avgjørende faktum var at leverandørene i praksis fikk anledning til å omprioritere etter å ha fått innsikt i at tilbudene ikke var sammenlignbare. Delkonklusjon: Fremgangsmåten var i strid med likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5. Øvrige anførsler om uklart konkurransegrunnlag, avvisning av valgte leverandør, forbehold som tildelingskriterium og mangler ved begrunnelsen ble ikke behandlet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Forsvarets Logistikkorganisasjon hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Innklagede pliktet å avlyse konkurransen for varegruppen «frukt og grønnsaker friske» etter utelukkende å ha mottatt usammenlignbare tilbud. Ved i stedet å innhente nye priser etter tilbudsfristens utløp brøt innklagede forhandlingsforbudet i FOA 2001 § 9-1 (1) og likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at usammenlignbare tilbud ikke kan «reddes» gjennom etterfølgende prisinnhenting. Når tilbudene strukturelt sett ikke lar seg sammenligne – typisk fordi leverandørene har benyttet ulike referanseperioder for variable priser – er avlysning av den aktuelle delkonkurransen den eneste regelverksmessige løsningen. Avgjørelsen presiserer videre at forhandlingsforbudet i åpne anbudskonkurranser også verner potensielle leverandører som ikke har deltatt, ikke bare de som faktisk har inngitt tilbud. Oppdragsgivere bør derfor i konkurransegrunnlaget angi klare og entydige krav til prisformat og referanseperiode for varer med sesongvariasjoner, slik at sammenlignbarhet sikres allerede ved tilbudsfristens utløp.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/15 Forsvarets logistikkorganisasjon
Innklaget: Forsvarets logistikkorganisasjon
Klager: Bama storkjøkkken
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av næringsmidler til Forsvarets brukende avdelinger. Nemndafant at innklagede skulle avlyst konkurransen etter kun å ha mottatt tilbud som ikke var sammenlignbare. I stedet ba innkiagede tilbyderne om å endre tilbudene etter tilbudsåpning. Nemnda fant at fremgangsmåtenvar i strid medforhandlingsforbudet iFOA § 9-1 (1), jfr motsetningsvis (2) bokstav a, jfr også kravet til likebehandling i forhold til potensielle leverandeirer etter anskaffelsesloven§ 5. Klagenemndas avgjørelse5. februar2007i sak2006/15 -~ic’ Klager: Barna StorkjøkkenAS Innkiaget: Forsvarets Logistikkcrganisasjon(FLO) Klagenemndas medlemmer: Magni ElsheimKai Kruger, AndreasWahi Sakengjelder: Avvisning, forbehold,dokumentasjon, begrunnelse.
Bakgrunn
(1)Ved kunngjøring i DOFFIN og TED av 15.08.05 inviterte FLO til åpen anbudskonkurranse til anskaffelse av rammeavtalefor leveranse av næringsrnidler til forsvarets brukende avdelinger. Kontraktsperioden var to år, med mulighet for forlengelse iytterligere to ganger ett år.
(2)Konkurransegrunnlaget åpnet for å inngi tilbud på én eller flere av 13 hovedvaregrupper. De leverandører somble tildelt rammeavtaleskulle bli forsvarets prioriterte leverandørerinnenfor avtaleområdet.
(3)Av konkurransegrunniaget pkt 1.1.2 fremgikk det at forsvarets kjøp på de samlede rammeavtaler under konkurransen var estimert til ca NOK 180 millioner årlig. Estimatet var uttrykkelig angitt til å være uforpliktende, og det ble understreket at uttak på rammeavtalene var avhengig av forsvarets aktivitetsnivå. Det var til orientering oppført faktiskomsetning for2004 fordelt prhovedvaregruppe.
(4)Konkurransegrunnlagetspkt6, “Tildelingskriterier”, gjengis i sin helhet: Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OLav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no
“Forsvaret viltildele rammeavtale tilden/de somhar det/de mestfordelaktige anbud med alleforholdtatt ibetraktning. Detlegges spesiellvektpå, iprioritert rekkefølge ~B! Deter kunhovedpunktene som erprioritert): Kvalitet, herunder jf Tilpasningsevne tilForsvaretse-handelsløsning, Del2-2 if Tilbudteproduktersegenskaper ogkvalitet, Del2-1 if Bredde iproduktsortiment, Del 2-1 jf Opp~llelseav merkantilkravsspes~JIkasjon, Del2-2 if Priser ogandre relevante kostnadsforhold, del2-1 ogdel 2-2. Of Levering, herunder Del 2-2) Leveringssikkerhet og dyktighet. (Forsvaretforbeholder seg retten til å innhente referanser). Logistikkløsninger, herunder lager. if Forbeholdtilrammeavtalen medvedlegg, Del 2-2, kravnr 12. Forsvaret ønsker å inngå standardiserte rammeavtaler med alle leverandeirer. Dersom leverandører likevel ønsker å taforbehold til rammeavtalen med vedlegg, skal disse tydelig beskrives og begrunnes. Forbehold til rammeavtalen vil telle negativtvedevalueringavanbydere.”
(5)Det ble avholdt anbudskonferanse 01.09.05. Fra konferansen ble det utarbeidet et referat som ble distribuert til samtlige leverandører. Alle innkomne spørsmål til konkurransenble besvart, og svarene ble distribuerttilleverandørene.
(6)Anbudsfrist var 07.10.05. BarnaAS innga tilbud den 04.10.05. Klagers tilbud gjaldt kunvaregruppen “fruktog grønnsaker friske”. —
(7)Samtlige leverandørerble ansettkvalifisertfordeltakelse i konkurransen.
(8)Ved åpning av tilbudene fremkom det flere åpenbare feil i sammenhengen mellom enhetspris, enhetsbetegnelse og nettopris pr kg/liter. Det ble derfor foretatt en anbudsavklaring med samtlige tilbydere den 24.10.05. I tillegg ble det foretatt en ytterligere avklaring med klager den 25.10.05, fordi leverandørene innen varegruppen frukt og grønt hadde tilbudt pris på ulike uker. Under hensyn til sesongvariasjonene innenfor denne varegruppen ble derfor pristilbudene ikke sammenlignbare.
(9)Irmklagede løste dette ved å sende ut forespørsel til tilbyderne innen denne varegruppen,jfe post av 25.10.05, der leverandørene ble bedt om åhmgi historisk — prisforto uker ogstipulertpris forto fremtidige uker. Av e-posten fremkomvidere: Vennligst verUlserfølgende: Priskalkylene som er benyttetideres anbud (altsåif ovennevnteprislister) skal benyttes i hele kontraktsperioden. Ber om tilbakemelding på mail til undertegnede så snartsom mulig, og senest innen onsdag 26. oktober kl 16:00.”
(10)Etter avklaringene ble tilbudene evaluert. Tilbudene ble gitt en poengsum for hvert enkelt tildelingskriterium. Deretter ble tilbudenes innbyrdes forhold til hverandre regnetut.
(11)Evalueringenresulterte i at Gilde BA, Odd Langdalen Frukt & grønnsaker Engros AS, Servicegrossistene AS, Tine BA og Inger Sørensen AS ble valgt som leverandører. Kontrakterpåbrødogbakervarer ogvann-beredskapble ikketildelt.
(12)Ved brev av 24.11.05 ble leverandørene informert om tildelingen. Fra brevet hitsettes: Med bakgrunn ievalueringen har FLOforetattfølgende innstilling tiltildeling “.... avkontraktforfølgende hovedvaregrupper.~ Kjøttogkjøttvarer Gilde BA Fruktoggrønnsaker (friske) OddLangdalenAS Grossistvarer ServicegrossisteneAS Faste meieriprodukter Tine BA Flytende meieriprodukter Tine BA Brødogbakervarer Ingen sentralavtaletildeles Juice Tine BA Kaffe ogkakao ServicegrossisteneAS EggogJjærkre ServicegrossisteneAS Fisk, sjømatprodukter ogvilt IngerSeirensenAS Olje, margarin, majones ogkaviar ServicegrossisteneAS Ferdigretter ServicegrossisteneAS/Tine BA/GildeBA Vann-beredskap Ingenavtale tildelt. Tildeling er basert på en totalvurdering av de fire hovedkrav som er fastsatt i forespørselsdokumentets Del 1 Reglerfor anskaffelsen, pkt 6 Tildelingskriterier. - — For hovedvaregruppe kjøttog kjøttvarer har kvalitet vært av vesentligbetydningfor valgav leverandor. Forde øvrigegruppene varkvalitetsforskjellene marginale. For varegruppene var det betydelige prisforskjeller. Prisforskjellene kunne variere opp til ca 20 på enkelte av hovedvaregruppene. Leveringsevne ble vurdert opp motkravtillogistikkløsningerogdistribusjon. Her vardetforskjellpå leverandorene oggode logistikkløsningerer vektlagt. Forbehold er behandlet som beskrevet i utlysningen. Noen anbydere hadde lagt inn vesentlige ogbegrensendeforbeholdsom erhensyntattievalueringen.”
(13)Det fremgikk videre at anbyderne som ikke ble tildelt kontrakt ble invitert til en oppsummeringssamtale med utdypende redegjørelse. Klagefrist var angitt til 5. desember,og kontraktvar planlagttildeltden6. desember2005.
(14)Oppsummeringsmøte med klager ble avholdt den 1. desember 2005. I møtet ble det gjennomgått en powerpoint presentasjon utarbeidet for å forklareklager hvorfor de ikke nådde opp i konkurransen. Det fremgikk av presentasjonen at tildelingskriteriene ble vektet med 40 på kvalitet, 30 på pris, 25 på levering
og 5 på forbehold. Innklagede har opplyst at klager i møtet fikk muntlig tilbakemelding om tilbudets relative fordeler og ulemper for hvert av tildelingskriteriene sammenlignet med valgte leverandørs tilbud. Klager har anført at den muntlige redegjørelsen, selv om den hadde blitt gitt skriftlig, ikke kan oppfylle forskriftens kravtilbegrunnelse, uten atdette erutdypetnærmere.
(15)Ved klage datert 02.12.05 påklagde klager tildelingsbeslutningen. Ved brev av 19.12.05 ble klagen besvart. Det fremkom av brevets pkt 2.2 atklager var målt mot vinnerne av de enkelte hovedvaregruppene på tildelingskriteriene kvalitet, pris leveringogforbehold. Graderingenble presentert med følgende alternativer: Likt, litt bedre/dårligere, bedre/dårligere, eller mye bedre/dårligere enn vinneren. Klager ble i forhold til valgte leverandør rangertsomlitt bedre på kvalitet, mye dårligere på pris, bedre på levering og dårligere på forbehold. Etter en samlet vurdering ble klager rangertsom dårligere enn valgte leverandør. Av brevet fremkom det videre at klager tidligere hadde fått direkte tilbakemelding på at prisnivået var for høyt i forhold til valgte leverandør.
(16)Vedklage av27.11.05 ble saken sendtinnforbehandling iklagenemnda.
(17)Anforsler: Klagersanforsier: Uklartkonkurransegrunnlag.~ §
(18)Klager anfører at innidagede har bruttforskrift om offentligeanskaffelser 10-2 ved å utforme et konkurransegrunniag som er uklart mht hvilke kriterier som skulle vektlegges ved valg av tilbud. Det påpekes at utformingen ikke er klar nok til at leverandørene kan forstå kriteriene påsamme måte. Det vises til at grunnlaget angir at tildeling til det mest fordelaktigetilbud “alle forhold tatt i betraktning”, samtidig somdet åpnes for at det kan vektlegges andrekriterier enn dem somer opplistet, når grunnlagetangir at“Det skal legges spesiell vekt på...”. Tidspunktetforprisingav leverandørenes tilbud:
(19)Konkurransegrunnlaget ba leverandorene stipulere en pris for to fremtidige uker. Dette resulterte i usammenlignbare tilbud siden leverandørene valgte forskjellige uker. Prissammenlikningen blir da misvisende, og i strid med kravene til § likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelseslovens 5,jf også EF-domstolens avgjørelse isak C-448/01.
(20)Bruddpåforhandlingsforbudet:
(21)Etter anbudsfristensutløp ba innldagede om at leverandørene ganye priser for ukene 01 og 40 i 2006. Dermed ga leverandørene inn nye priser. Dette er i strid med forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1, jf også EF-domstolens avgjørelse i sak C87/84.
(22)Nyepristilbuder uegnettilåidentifisere detøkonomiskmestfordelaktige tilbud:
(23)Innklagede har bedtompris forto fremtidige ukeri 2006. Forutsatt atprisene ikke er bindende for leverandørene er de uten sammenligningsverdi,jfEF-domstolens sak C4
87/94. Det er heller ingen krav som gjør det mulig å føre en effektiv kontroll med nøyaktigheten av de opplysninger som ble gitt av leverandørene, jf EF-domstolens § sak C-448/01 premiss 52. Innldagede har dermed brutt forskriften 10-2 vedå legge vektpåstipulerte,uforbindendepriser vedvalg avtilbud.
(24)Likebehandlingogforutberegnelighet iforholdtilpristilbud:
(25)Forutsatt at prisene erbindende, er de ikke nødvendigvis representative forde andre § ukene i 2006. Prissammenlikningen blir da misvisende, og i strid med forskriften 10-2,jf EF-domstolens avgjørelse i sak C-448/01, premiss 52. Det anføres videre at § innklagede har brutt kravet til likebehandling i anskaffelsesloven 5 ved at utvalget av uker det ble inngitt pris på utgjorde mindre enn 2 av kontraktsverdien, og ga dermed ikke grunnlag for å trekke slutninger om hvilket tilbud som hadde laveste priser, også under hensyn til at dette er en vare der prisene varierer med sesongsvingningene.
(26)Innklagedes evaluering eretterdette vilkårlig, og i strid med kravettillikebehandling ogforutberegnelighet.
(27)Avvisningav valgte leverandor:
(28)Det fremgikk av konkurransegrunnlagetpkt 5 at leverandørene måtte ha erfaring fra elektroniskhandel, og dokumentere eksisterende e-handelsløsning. Valgte leverandør hadde verken erfaring fra elektronisk handel eller e-handelsløsning. Valgte § leverandør skulle derforværtavvist imedholdav forskriften 8-12 (1) a.
(29)Jnnklagede har uansettikke dokumentert at de har mottatt dokumentasjon fra valgte leverandør på slik erfaring, og opplysningene om erfaring fra “Gressnett.no” er således heller ikke dokumentert.
(30)Dersominnkiagedehar mottatt dokumentasjon fravalgte leverandørpå ovennevnte i avklaringsmøte etter tilbudsfristens utløp anføres det at avklaringsmøtet er i strid § med forhandlingsforbudet i forskriften 9-1. Vedrørende ettersendelse av dokumentasjon som bringer nye avgjørende forhold i tilbudet etter tilbudsfristens utløp vises det til Rt 1994 s 1222 ogEF-domstolens sakC-87/94 Kommisjonen mot Belgia. Forbeholdsomtildelingskriterium: §
(31)Ved å oppstille forbehold som tildelingskriteriumhar innidagede brutt forskriften 10-2, jf KOFA sak 2003/59 og EF-domstolens saker C-274/83, C-513/99 (Concordia) og T-183/00 (Strabag). Når det benyttes tildelingskriterier i strid med § forskriften 10-2 medfører det en annen intern vekting mellom tildelingskriteriene enn det som ville vært tilfelle om forbehold ikke ble angitt som selvstendig kriterium.
(32)Det er mulig å etterprøve om innkjøpers prissetting av forbehold er faglig og forsvarlig. Det erderimot ikkemulig åetterprøve innkjøpersfaglige vurdering av om et forbehold fortjenerforeksempel fire ellerfempoeng vedbrukavmatriseskjemaer. Enpoengsetting av forbehold løsrevetfrapriskonsekvensene børderforavvises.
(33)Deroppdragsgivervekter kriteriene skal også“forbehold” gis en vektfaktor. Dersom vekten på kriteriet forbehold skal være mindre enn vekten på kriteriet “pris” innebærer dette neppe likebehandling. Den som har tatt et forbehold vil da få en fordel på bekostning av de øvrige leverandørene, siden betydningen av forbeholdet blir mindre ennpriskonsekvensenav forbeholdet. Mangler vedbegrunnelsen:
(34)Begrunnelsenskal være skriftlig og så detaljertat den gir grunnlagfor leverandørene §~ til å klage, jf forskriften 10-3 og 3-8. Det er fortsatt uldarthvorfor innklagede valgte den foretrukne leverandør. Den muntlige begrunnelsen som er gitt kan ikke tilfredsstille kravene til skriftlighet, eller til innhold i begrunnelsen. Eventuell bevistvil med hensyn til hva som er redegjortfor muntlig må gå ut over innklagede § av hensyn til kravet om etterprøvbarhet, jf anskaffelsesloven 5. vurderingen av begrunnelsenmå skje på bakgrunn av de opplysninger som er fremsatt før klage til KOFA. Innkiagedesanførsler: Uklart konkurransegrunniag:
(35)Innklagede erkjenner at de formuleringer klager harpåberopt ikke erheldige. Det er likevel klart at det kun er de opplistede kriterier i konkurransegrunnlaget som skal vektlegges. Dette følger avopplistingen ipkt 6, og indirekte av disposisjonen som er angitt fortilbudene ipkt 8.1.2. Gjennomhele prosessengikkdet klartfremat detkun var de opplistede kriteriene som gjaldt, og som ble benyttet under evalueringen. Dette fremkom på anbudskonferansen, jf eksempelvis svar på spørsmål nr 30 i oversikten formidlet til leverandørene. Det fremgikk videre av powerpoint presentasjonog muntlig tilbakemelding til klagerunder oppsummeringsmøtet, og av svarbrevet på klagen den 19.12.05. Det er klart at alle leverandørene oppfattet tildelingskriteriene på samme måte. Begrunnelseskravet kan oppfylles også ved senereutdyping foreksempelforKOFA.
(36)Tidspunktforprisingav leverandorenes tilbud:
(37)Innldagede erkjenner at konkurransen, ut fra anskaffelsesregelverket, burde vært avlystved atde innkomne tilbud vedtilbudsfristensutløp varusammenlignbare.
(38)Bruddpåforhandlingsforbudet:
(39)Det er ikke begått brudd på forhandlingsforbudet. Leverandørene ble ikke gitt adgangtilåendre sinepriser, bare tilåoppgi dem pånyog sammenlignbarmåte.
(40)De nye pristilbudene var egnet til å identt.fIsere det økonomisk mestfordelaktige tilbudet:
(41)De nye opplysningene om pris som deretter ble innhentet var likevel egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det følger av e-posten av 25.10.05 at pristilbudene var bindende. Priskalkylen inntatt i anbudene var bindende for alle de 104 ukene. Den gjenstående usikkerheten knyttet til leverandorenes in.nkjøpsprisble tilstrekkelig avklartved åimthente prisopplysninger for to historiske
og to stipulerte uker. Dette ga et tilstrekkelig grunnlag for en saklig og forsvarlig prissammenligning. Pådette områdetharinnkjøper et vidt faglig skjønn.
(42)Avvisningavvalgte leverandor:
(43)Valgte leverandør dokumenterte erfaring fra erfaring fraelektroniskhandel itilbudet, og har også etablert en tilfredsstillende e—handelsløsning som var operativ fra det forventede tidspunkt. Valgte leverandør har dokumentert tilstrekkelig erfaring med elektronisk handel og med etablering av elektronisk varekatalog, og har også beskrevetegenorganisasjonskompetanse og kapasitet innenforIKT/e-handel.
(44)Den fremiagte dokumentasjon kan ikke oversendes klagenemnda av hensyn til å beskytte den valgteleverandørs forretningshemmeligheter.
(45)Under avklaringsmøte med valgt leverandor ble problemstillingen rundt e-handel diskutert, men det ble ikke fremlagt dokumentasjon av betydning for valg av § leverandør. Detforeligger derforikke bruddpåforskriflens 9-1. Forbeholdsom tildelingskriterium:
(46)Forbehold kan behandles på to måter: Entenved at forbeholdene prisberegnes i så stor grad som mulig, og at dette medtas under kriteriet “pris”, eller ved en separat vurdering av forbeholdene. Begge deler er like lovlig, og den konkrete vurderingen hørerunder oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.
(47)KOFAs uttalelse i sak 2003/59 var kanskje ikke helt presise. Uansett er faktum annerledes i denne saken. Medden presisering somer gitt i konkurransegrunnlaget i tilknytning til “forbehold” som tildelingskriterium er det klart at kriteriet har den nødvendige tilknytning til kontraktsgjenstanden. EF-domstolens sak T-183/00 (Strabag) er irrelevantidenne sammenheng.
(48)KOFAs mulighet foråoverprøve envurdering avpoengsetting basertpå forbeholder den samme somved overprovingav om prissettingen avforbeholdet er saklig, basert påutenforliggende hensyn, ellerforankret iet feilaktig faktiskgrunnlag.
(49)En del mindre forbehold er av en slik karakter at de representerer et visst“bryderi” for innkjøper, uten at de er av en slik betydning at de får betydning for rangeringen av tilbudene. Det er da ikke hensiktsmessig, eller vanlig, å prissette et hvert slikt forbehold. I stedet vurderes forbeholdenemer skjønnsmessig ut fraom deer egnet til å påvirke rangeringen av tilbyderne. Den valgte fremgangsmåte i den foreliggende saken er et utsiag av denne fremgangsmåten, men vurderingen er gjort mer etterprøvbar ved at den er tatt inn i et poengsystem og synliggjort ved selve tildelingsbeslutningen. Benyttet med fornuft vil dette være en akseptabel fremgangsmåte. I den foreliggende saken var det ingen aktuell problemstilling at forbehold med priskonsekvens fikk mindre innvirking på avgjørelsen fordi om kriteriet“forbehold” var vektetsvært lavt Mangler vedbegrunnelsen:
(50)Den opprinnelige meddelelsen, sammenhold med den muntlige redegjørelsen i § oppsummeringsmøtet, tilfredsstilte kravene i forskriften 10-3. For øvrig er § besvarelsenpå klagentilstrekkeligtil åoppfylle vilkårene i 3-8.
Klagenemndas vurdering
Formalia
(51)Klager har deltatt i konkurransen og har i den egenskap saklig klageinteresse, jf § forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen reguleres etter sin verdi av forskrift om offentlige anskaffelser av 15.06.2001 kap I ogII.
(52)Innledningsvis bemerkernenmdaat innidagede ogsåble klagetinn for klagenemnda av en annen leverandør i samme konkurranse. Den sakenble avgjortavnemndaden 18.12.06 som klagesak nr 2006/3, med den konklusjon at Forsvarets Logistikkorganisasjon(FLO) ikke hadde bruttregelverketom offentlige anskaffelser. Denforeliggende sak gjeldertil delsandre spørsmål ennde somforelåi sak 2006/3. Uklart konkurransegrunnlag:
(53)Nemnda finner at alle kriterier som er lagt til grunn ved evalueringen er oppgitt i konkurransegrunnlaget, jf listen over tildelingskriterier i pkt 6. Det følger av tildelingsbrevetav 24.11.05, presentasjonen for klager ioppsummeringsmøtet, og av svarbrevet på klagen av 19.12.05 at det er de fire opplistede kriteriene som er benyttet. Det kan ikke sees at klager har dokumentert at innklagede har vektlagt andre kriterier enn disse. Denne vurdering faller sammen med nemndas vurdering sak2006/3 @remiss35).
(54)Kiagers anførsel gjelder dessuten en formulering ikonkurransegrunnlaget om at det vedvurderingenav det mestfordelaktige tilbud legges “spesiell vekt på” de kriterier somderetter listes opp. Det fremgår at tilbyderne ikke har tolket dette slik at andre kriterier enn det som er nevnt vil kunne vektlegges. Formuleringen kan misforstås, mendet fremstår sompåregneligforklagenemndaat innidagede ikkehar mentåangi atdet ogsåfantes andretildelingskriterier. Dette understøttes avat verkenklager eller valgte tilbyder har misforstått tildelingskriteriene. Denne vurdering faller sammen mednemndas vurdering sak 2006/3 (premiss 36). Usammenlignbarepriser
(55)I sak 2006/3 hadde klager ikke inngitt tilbud på den varekategori som anførselen gjaldt(“Frukt og Grønt”)og nemndaladatil grunn atklager manglet sakliginteresse iå få prøvetdenne anførselen. I den foreliggende sakstiller dette seg annerledes ved atklagers tilbud baregjaldt “fruktog grønnsaker friske”. Innklagederegistrerte feil — itilbudenes sammenhenger mellom enhetspris, enhetsbetegnelse og nettopris samt at det var tilbudt pris på ulike uker i kontraktsperioden. Sesongvariasjoner medførte at de tilbudte priser ikke var sammenlignbare. Nårén eller fleretilbyderes priser ikke kan sammenlignes, medfører dette i utgangspunktet plikt til avvisning etter § forskriftens 8-10 (1) bokstav d. Når samtligepriser som følge av dette ikke lar seg sammenligne ved tilbudsevalueringen, kan forholdet ikke rettes, og det foreligger da bare denmulighet åavlyse konkurransenforden aktuelle varegruppe.
(56)Innklagede valgte derimot ågjennomføre en anbudsavklaring forå rette på dette ved innhenting av nye priser beregnet for hele kontraktsperioden. Slike endringer § medfører prisendringer og dette strider mot forhandlingsforbudet i 9-1 (1), jf. motsetningsvis (2) bokstav a, jf. også kravet til likebehandling i forhold til § potensielleleverandøreretteranskaffelsesloven 5.
(57)Etter dette er det ikke grunn for nemnda til å ta stilling til de øvrige anførslene knyttet til gjennomføringen av konkurransen.
Konklusjon
ForsvaretsLogistikkorganisasjon (FLO)har brutt regelverketom offentligeanskaffelservedå foreta forskriftsstridige endringer i tilbudene uten å avlyse anbudskonkurransen for den aktuelle varegruppenetter utelukkendeå ha mottatt tilbud som ikke var sammenlignbare ved tilbudsfristensutløp. Forklagenemnda 05.02.2007 k’ V ’ M Kai Kruger
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbud i åpen anbudskonkurranse; (1) generelt forbud, (2) bokstav a unntak for avklaringer
- FOA 2001 § 8-10 — Plikt til avvisning av tilbud, herunder (1) bokstav d: tilbud som ikke lar seg sammenligne
- FOA 2001 § 10-2 — Tildelingskriterier – krav til utforming og lovlige kriterier
- FOA 2001 § 10-3 — Krav til begrunnelse ved valg av tilbud
- FOA 2001 § 3-8 — Generelt krav til skriftlig begrunnelse
- FOA 2001 § 8-12 — Avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav, herunder (1) bokstav a
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet
- C-448/01 (EVN og Wienstrom) — Krav om etterprøvbarhet og kontrollmulighet ved prissetting og evaluering av tilbud
- C-87/94 (Kommisjonen mot Belgia) — Forbud mot endringer i tilbud etter tilbudsfristen; uforpliktende priser uten sammenligningsverdi
- C-513/99 (Concordia Bus Finland) — Krav til lovlige tildelingskriterier med tilknytning til kontraktsgjenstanden
- T-183/00 (Strabag Benelux mot Rådet) — Krav til tildelingskriterier – påberopt av klager i tilknytning til forbehold som tildelingskriterium
- C-274/83 (Kommisjonen mot Italia) — Lovlige tildelingskriterier – påberopt av klager
- KOFA 2006/3 — Parallell klagesak mot FLO i samme konkurranse; nemnda fant ikke brudd. Avgjort 18.12.2006
- KOFA 2003/59 — Forbehold som tildelingskriterium – påberopt av klager