KOFA 2006/33: Begrunnelsesplikt og klagefrist ved tildeling

2006/33 Tjøme kommune

Innklaget: Tjøme kommune

Klager: Mesta AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførte en åpen anbudskonkurransefor byggingav nygang-ogsykkelve4 samtopprustningav vann-ogavløpsanlegg. Klagenemndafantat innkiagedehadde brutt kravene tilgjennomsiktighetogetterprøvbarhetvedatdet ikke vargitt noenbegrunnelsefor valgav tilbud. Innklagedehadde videre bruttkravettilforutberegnelighetvedå opplyse om atdet villebligitt kiagefristfor åpåklage den nye tildelingsbeslutningen, uten atdetfaktisk blegitt en slikkiagefrist. Forøvrigførte ikkeklagers anførslerfrem. Klagenemndas avgjorelse22. januar 2007 isak2006/33 ~?i3 ~Klager: MestaAS Innkiaget: Tjømekommune Klagenemndas medlemmer: Sin Teigum, BjørgVen, Jakob Wahi Saken gjelder: Hvilket regelverk som kommer til anvendelse. Kvalifikasjons- og tildelingsvurdering. Spørsmål om plikt til fremleggelse av evalueringsmatriser. Begrunnelse. Forutberegnelighet. Spørsmålomavvisning av valgteleverandør.

Bakgrunn

(1)Tjøme kommune (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 11. oktober 2005 en åpen anbudskonkurranse for bygging av ny gang- og sykkelvei på Hvasser, samt opprustning avvann- ogavløpsanleggiområdet.

(2)Frakonkurransegrunniagets punkt4.3 “Prosjektets omfang”hitsettes: “Det skalbygges nygang- og sykkelvegogfortaupå strekningenfra Hvasserskole til Krukehavn. Samtidig skal VA anlegget i området opprustes ved en til dels sanering av eksisterende felles avløpsanlegg og bygging av nytt separatsystem, bygging av sjøledning og pumpestasjon. Tilhørende stikkiedningsanlegg skal oppgraderes. Bryggeområdet i Krukehavn oppgraders. Videre omfatter prosjektet arbeider medkabeigrøfterogmontasje avfundamenterfor veibelysning ogskap. Følgendearbeiderskal utføres: • Ca 1000 m hovdetrasemed GSvegfortau og VA anlegg • SjøledningKrukehavn 170m • Opsjon VA saneringfor to tilknyttede sideveger, en medmindrepumpestasjon • 49stkspilivann/overvannskummer Postadresse Besoksadresse TIL: 5559 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak@kofa.no

• Utomhusarbeiderfor Krukehavn bryggetorg”

(3)Om“ANBUDSREGLER” stoddet følgendeikonkurransegrunniagets punkt 6.0: “Anbudet sendes ut som åpent anbud til entreprenører som tilfredsstiller kravene underpkt. 4.5. NS3400gjeldergenereltfor anbuds-konkurransen.”

(4)Frakonkurransegrunnlagetspunkt om“Kval~flkasjonskrav”hitsettes: “Anbyderskalfokuserepå depunktene somframkommernedenfor. Er ikke anbyder kval,fisertetterpunktene nedenfor, vilikke anbudetgå videre i konkurransen. • 1... • Kredittvurdering skaldokumentereatjirmaet erkredittverdig.” —

(5)Ihenholdtilkonkurransegrunnlagets punkt3.1 “Anbudsskjema” skulleleverandørene fylle inntilbudsprisene sine. Fraanbudsskjemaethitsettes: “1... Kap20 Kabelgrøft/trekkerør/fundamenter 1...”

(6)Kontrakt skulle tildeles den leverandøren som leverte det økonomisk mest fordelaktigetilbudetbasertpåfølgende ikke-prioritertetildelingskriterier: • Pris • Fremdr~fl • Firmaets kredittverdighet • Kvalitet • Service • Oppfølgingskostnader • Tekniskbistand • Fleksibilitet • Samarbeidsevne”

(7)Innen tilbudsfristens utløp 7. november 2005 var det kommet inn tilbud fra fire leverandører, herunder fra Mesta AS (heretter kalt klager) og Entreprenørfirma Haakon SkuggedalAS (heretterkalt Skuggedal) som senereble tildeltkontrakt.

(8)Vedlagt Skuggedals tilbud fulgte en kredittvurdering fra Dun & Bradstreet. Av kredittvurderingen fremkom følgende: “RATING Rating B Kreditt-limit(1000) 0

Aktuellhendelse Nei Delbedømmelser Grunnfakta Eier/Juridisk økonomi Betalingserfaring VELETABLERT BRA TILFREDSSTILLENDE TVILSOM”

(9)Av Dun & Bradstreets hjemmeside fulgte at ratingkode B har betydningen “Kreditt motsikkerhet”. Videre fremkom det at ratingkodeble bestemt ut fra en kombinasjon avde fire delbedømmelsene.

(10)Vedlagt tilbudet fulgte også et brev fra Skuggedals bankforbindelse. I brevet stod det: “Foretaket er innvilget garantiramme hos oss og vi har stillet de entreprenørgarantiersomforetaketharhatt behovfor.”

(11)I brev av9. november 2005 til innkiagede, ga imikiagedes konsulent en vurdering av de innkomnetilbud. Frabrevet hitsettes: “HaakonSkuggedal ... All dokumentasjon som det er bedt om i kapittel 1, “Kvalzfikasjonskrav”er vedlagt. Iforholdtilkredittvurdering erfirmaetratedmedklasseB kreditt motsikkerhet ihht Dun&Bradstreetsittratingsystem. For øvrigforeligger bekreftelsefra bankom bankgaranti. Firmaetskredittverdighet børsjekkes nærmere.”

(12)Klager ble i brev datert 2. desember 2005 meddelt at Skuggedal var valgt som leverandør. I brevetvardet gittklagefrist til 9.desember 2005.

(13)Klagerba i brev av 6., 8. og 9. desemberom en begrunnelseforinnklagedes valg. I brevetdatert 9. desemberbleitillegginnkiagedes tildeling påklaget.

(14)Innkiagedeskonsulent besvartekiagers henvendelse av 9. desember i brev datert 13. desember 2005. Det ble ikke gitt noen begrunnelseforinnkiagedes valg av tilbud. I brevetstod det følgende: Vi kan ikke seat det ianskaffelsesforskr~fteneksisterer noen bestemmelse som “... pålegger byggherre å utlevere anbudsdokumentene til konkurrerende firma. Jfr forskrift om offentlige anskaffelser§3-2 og 3-3 erdet derimottvilsomt om dettekan tillates. 1...

Det stilles i Deres henvendelse spørsmålstegn ved om Skuggedal erå betraktesom kredittverdig. Det ergjort undersøkelser og vurderinger rundtfirmaet. Ved anbuds innieveringstodfirmaetmedratingBsom erkreditt motsikkerhet. Firmaetfår allenødvendigegarantierfra sinBanlçforbindelse Firmaet har gjort en strukturell endringog har knyttet tilseg rådgiverfor å bedre dr~flen Firmaet hargjortopp uteståendegjeld. Det erforventet atfirmaet vil inneha rating A etterDun & Bradstreet sitt rating system en avdenærmeste dagene. Viser ikke atmanglende kreditiverdighet erforkastelsesgrunn.”

(15)Den 14. desember 2005 ble det fattetfølgendevedtaki Kommunestyret: “Anbudet fra Håkon Skuggedal AS antas. Formannskapet gir administrasjonen fullmakttilå inngåkontraktsforhandlinger ogigangsette anleggsarbeidene straks.”

(16)Klagersendte 15. desember2005 ennyklage påinnklagedestildelingsbeslutning.

(17)Innklagedes konsulent besvarte henvendelsen samme dag, og sendte likelydende brevtil de øvrigetilbyderne. Frabrevet hitsettes: “Viserat det er behovfor en nygjennomgang avanbudene. Idenneprosessen vil vi vurdere grundig om den enkelte entreprenør er kvalifisert. De som vi finner kvalifisert, vil bli evaluertpå alle tildelingskriteriene den som har det økonomiske — beste tilbudet blirvalgt. Etter en ny gjennomgang ergjort ogresultatet av denne er meddelttilbake, vildet bligitt ny klagefrist.”

(18)Den22. desember 2005 sendte innkiagedes konsulent et brev til innklagede med en nyvurdering avtilbudene. Ibrevet stod detblantannet følgende: “Giennomgan~avkvalifIkas/onskrav Haakon Skuggedal All dokumentasjonsom deterbedt om ikapittel1, “Kvalzfikasjonskrav”ervedlagt. Iforhold til kredittvurdering erfirmaet rated med klasse B, kreditt mot sikkerhet ihht. Dun&Bradstreetsitt ratingsystem. Detoppgisfrafirmaets representant (e-post 12. desember) at all utestående gjeld er gjort opp. Ny vurderingfra D&Bpr 21. desember2005 viserratingA. Foretakets bankforbindelsestillerallenødvendigegarantier. Firmaetvurderes som kvalifiserttil å delta ikonkurransen. ...

Evaluering Detergjorten evaluering etteroppsatt tabellunderpoenggivning. Med hensyn tilpris er makspoeng multiplisert medforholdet med mellom laveste pris aktuellanbyder. Tildelingskriterie Makspoeng Skuggedal MESTA I... • Pris 100 100 80 __________ •Fremdr~fi 20 20 20 __________ •Kvalitet 10 10 10 ... • Oppfølgingskostnader 10 8 10** _________ • Firmaetskredittverdighet 10 1 10 1... •Service 5 5 5 ... • Tekniskbistand 5 5 5 __________ • Fleksibilitet 5 5 5 ... • Samarbeidsevne 5 3 5 __________ SUM 170 157 150 141 Allefirmaene er kvalifiserttilå utføre oppdraget. Tjømekommune ergodtkjent med både Arne Olav Lund og Mesta og er godtfornøyd med beggefirmaene. Begge firmaenefremstårsomsolide ogseriøse. Skuggedal har oppgitt referanser som ersjekket og man ergodtfornøyd med utført arbeide. Det oppgis bla. atfirmaet har vært kreativt med å bidra med løsninger i anleggsfasen. Dethar imidlertidværtnoe uenigheterom tilleggsarbeider. Samlet vurderes tilbudetfra Skuggedal som det økonomisk mestfordelaktige for Tjømekommune.”

(19)Klager ble i brev av 3. januar 2006 meddelt at Skuggedal varvalgt som leverandør ogsåetter dennye evalueringen. Frabrevethitsettes: “Etter en gjennomgang av hele anbudsprosessen erdet medgrunnlag iNS 3400 og tilbudsgrunnlagets bestemmelser angående kvalzjIkasjonskrav og tildelingskriterier og vår vurdering av de innkomne anbud, besluttet å inngå kontrakt med entreprenørfirmaHåkon Skuggedal. Oppdrageterbestiltogvilbli igangsattså snartsom mulig.”

(20)Klagerpåklaget tildelingenvia sin advokat ibrev datert 10.januar2006.

(21)Kontrakt bleinngått mellom innidagedeog Skuggedal 12.januar2006.

(22)Ibrev av 17.januar 2006 meddelte innidagede til kiagers advokat at klagen ikkeble tatttil følge.

Anforsier:

Klagers anførsler

(23)Anskaffelsen omfattes av forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616. Etter forskriftsendringen av 9. september 2005, med ikrafttredelse 20. oktober 2005, gjelder forskriftom offentlige anskaffelser nåalle kommunale innkjøp, det vil si ogsåved innkjøp innen forsyningssektoren, jf nytt 2. ledd i forsyningsforskriften av5. desember2003 nr. 1424 § 3.

(24)Dersom det forutsettes at forskriftsendringen ikke er relevant for anskaffelsen, vil forskrift om offentlige anskaffelser likevel komme til anvendelse. Verdimessig er vann- og avløpsdelen av anskaffelsen underordnet anskaffelsen av gang- og sykkelsti. 60 av kostnadene i kiagers opprinnelige tilbud gjaldt gang- og sykkelvei, mens 40 gjaldt vann- og avløp. Hoveddelen av anskaffelsen faller således innenfor klassisk sektor. Det er galt når innkiagede har delt kostnadene i anbudsskjemaets kapittel 20 kabeigrøfi/trekkerør/fundamenter på to. Den klare — — hoveddelenavdissekostnadenerelatererseg tilgang- og sykkelvei.

(25)Uansett har innkiagede gjennom brevvekslingen i desember 2005 forpliktet seg til å følge reglenei forskriftom offentligeanskaffelser.

(26)Under enhver omstendighet er innkiagede bundet av de grunnleggende reglene nedfelt ilov omoffentlige anskaffelser § 5.

(27)Innkiagede har sammenbiandet kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen. Dette er et klartbruddpåforskriftens § 15-2,jf § 12-5. Videre innebærer det etbrudd pålovens § 5 i det innkiagede ikke har gjennomført konkurransen i henholdtil de spilleregler som eroppstiltikonkurransegrunniaget.

(28)Innklagede harbrutt forskriftens § 17-2 og kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved atbaretildelingskriteriet priser evaluert.

(29)I vurderingen datert 22. desember 2005 skilles det riktignok mellom kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsvurderingen. Videre evalueres alle tildelingskriterier, ikke bare pris. Spørsmålet er etter dette om feilen knyttet til sammenbiandingen av kvalifikasjons- og tildelingsvurderingene og unnlatt evaluering avandrekriterier ennpris, kananses avhjulpet gjennom denetterfølgende behandlingeni desember. Gitt at det er en reell vurdering somhar funnet sted, synes feilen avhjulpet. Innkiagedes nye evaluering synes imidlertid ikke å være reell, ettersom kommunestyre fattet vedtak om å anta Skuggedalstilbud den 14. desember 2005. Sakenhar senere aldri blittbrakt inn forkommunestyret, noe som innebærerat alle etterfølgendebegrunnelserikkeharhatt noemedbeslutningen ågjøre.

(30)Uansett foreligger det et brudd på regelverket ved at matrisen som vurderingen i desember er basert på, ikke ble inntatt i konkurransegrunniaget. Det fremstår lite tillitsvekkendenårmatriseneutarbeides i ettertid.

(31)Innkiagedehar ikke gitt noenbegrunnelsefortildelingen, jfforskriftens § 17-3 (2),jf § 3-8 (3). Kravet til begrunnelsekanogsåforankres i kravenetil forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 (3). Uten en tilfredsstillende

begrunnelseutad, erdet vanskelig å forståhvordan oppdragsgiverskal kunne sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennomanskaffelsesprosessen.

(32)Innklagede opplyste i brevav 15. desember 2005 atdet villebli gitt en ny klagefrist etter at innkiagede hadde evaluert tilbudene på nytt. Innklagede fulgte ikke den spilleregelen de selv hadde etablert. Innkiagedes opptreden er direkteurederlig og i stridmedlovens § 5 (1) og(3).

(33)Valgte leverandør var ikke kredittverdig, og oppf~rltesåledes ikke kravene som var satt for deltakelse i konkurransen. Valgte leverandør skulle vært avvist etter forskriftens § 15-12 (1) bokstava. Avvisningspliktenkan ogsåforankres i lovens § 5, jfklagenemndas avgjørelseisakene 2003/146, 2003/167 og 2003/219.

(34)Klager har krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det fremstår som klartat dersomsaksbehandlingsfeilene tenkesbort, villeklagerblitttildeltkontrakt. Innkiagedes anførsler:

(35)Anskaffelsen reguleres ikke av forskrift om offentlige anskaffelser. Det fremgårav Moderniseringsdepartementets brev med “Informasjon om endringer i regelverket om offentlige anskaffelser og ny veileder i konkurranseeksponering” at endringen klager viser til, ikke gjelder innkjøpsprosesser påbegynt før ikrafttredelsen 20. oktober 2005. Den aktuelle innkjøpsprosess ble påbegynt ved kunngjøringen 11. oktober2005, ogberøresdermed ikke av forskriftsendringen.

(36)Når en anskaffelse, som her, omfatter innkjøp fra både forsyningssektoren og klassisk sektor, må det tas utgangspunkt i hvilken del av prosjektet som antas å ha størst beløp. Det følger avinnidagedes kostnadsberegningatvann- og avløpsdelenav prosjektet (kr. 11,1 mill)ble antatt å være klartmer kostnadskrevende enn gang- og sykkelveien (kr. 8,7 mill). Budsjettetble vedtatt i desember 2005. Disse budsjetterte kostnadenepå totalt 19,8 miii omfattet imidlertid ikke bare anbudsprisen, men også en sikkerhetsmargin for tiiieggskostnader, samt utgifter til innklagedes og innklagedes konsulents prosjektering av byggeledelse (kr 800 000,-), kjøp av 2 pumpestasjoner(totalt kr 1 000 000,-) og erverv av grunntil gang- og sykkeivei (kr 1 000 000,-). I valgte leverandørs tilbud utgjorder vann- og avløpsdeien den største delen av anskaffelsen. Dette er selvfølgelig ikke noe direkte bevis for hvilke vurderingermnnklagede gjorde i forkant av konkurransen, men det bekrefterat vannog avløpsdelen utvilsomt var størst. Innklagede er av den oppfatning at det var korrektå delekostnadenei kapittel 20 på to mellom vann- og aviøpsdeien oggangog sykkelveidelen.

(37)Dessuten utgjorde anskaffelsen en del av et større prosjekt, der vann- og avløpsanlegget utgjør den overveiende største delen. Dette delprosjektet er et vannog avløpsaniegg derdet bygges gang- og sykkelvei overvann- ogaviøpsiedningene.

(38)Innkiagede anså det som naturlig å ta utgangspunkt i den dominerende delen av anskaffelsen, vann- og avløpsanlegget. Anskaffelsen faller etter dette inn under forsyningsforskriftens virkeområde, slik denne var utformet på tidspunktet da konkurransen ble iverksatt. Kontraktens anslåfte verdi overstiger imidlertid ikke

terskelverdien i forsyningsforskriftens § 11, slikat forsyningsforskriften likevel ikke kommertil anvendelse.

(39)Anskaffelsen reguieresetterdettebareav lovomoffentlige anskaffelser.

(40)mnnkiagedehar foretatt enkvalifikasjonsvurdering. Innkiagede erkjenner imidlertid at dette ikke fremkom klart av rapporten fra innklagedes konsulent av 9. september 2005.

(41)Alle tildelingskriteriene er vurdert. Dette er dokumentert irapporten fra innklagedes konsulent ibrev av22. desember2005.

(42)Innkiagedes nye evaluering var reell og ble grundig dokumentert i brevet av 22. desember2005.

(43)Evalueringsmatrisen ble ikke utarbeidet før kunngjøringen av konkurransen. Det forelå således ingenplikttil åfremleggematrisen forleverandørene.

(44)Anskaffelsesforskriftens regler om begrunnelsesplikt gjelder ikke for denne anskaffelsen. Innklagede bestrider ikke at en viss rett til begrunnelseog innsyn kan utledes av lovens § 5. Menkravene som eventuelt oppstilles må være av en helt annen karakter enn det som følger av forskriftens positivrettslige regel. Det sentrale er at opplysningene som gis må kunne danne grunnlag for en kiagebehandling, noe klagen til innklagede og klagentil KOFA i seg selv beviserat vartilfellet, og at det for øvrig er sikret en form for etterprøvbarhet i dokumentasjonen. Også det sistnevnte kravet er oppfylt. Allerede før klagen til KOFA ble klager gitt innsyn i flere av sakens dokumenter, herunder i imikiagedes konsulents vurdering av innkomnetilbud datert9. november2005.

(45)Innkiagede erkjenner å ha begått en saksbehandiingsfeil ved at det i brev av 15. desember 2005 ble gitt uttrykk for at det ville bli gitt ytterligere en mulighet til å klage.

(46)Begrepet “kredittverdig”kan ikke kobles direktetil ratingselskapenesbrukav denne typen begreper. Vurderingen av leverandørenes kredittverdighet ble basert på en helhetsvurderingpå bakgrunn av dokumentasjon som forelåved inngivelse av tilbud. Skuggedal fikk karakteren B av Dun & Bradstreet. I rapporten fikk Skuggedal betegnelsene“veletablert” pågrunnfakta, “bra” på eier/juridisk, “tilfredsstillende” på økonomi og “tvilsom”påbetalingserfaring. Skuggedal fremlavidere enbankgaranti i tilbudet sitt. Etter enhelhetsvurdering av disse opplysningene kom innklagede til at Skuggedal var tilstrekkelig kredittverdig til å tilfredsstille kravet i konkurransegrunnlaget. Innidagede fant således at Skuggedal var kvalifisert til konkurransen. Dennevurderingenvar sakligogkorrekt.

(47)Det foreliggerikke grunnlag forerstatning for denpositive kontraktsinteresse.

Klagenemndas vurdering

(48)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd foroffentlige anskaffelser § 6.Klagen errettidig.

Hvilket regelverksom kommer tilanvendelse

(49)Bygge- og anleggsarbeid i forbindelse med gang- og sykkelvei faller inn under klassisk sektor, mens bygge- og anleggsarbeid i forbindelse med vann- og avløpsanlegg omfattes av forsyningssektoren,jfforsyningsforskriflenav 5. desember 2003 nr. 1424 § 4 bokstav a. Ved forskriftsendring av 9. september 2005 ble det bestemt at blant annet kommuner skal følge forskrift om offentlige anskaffelserav 15. juni 2001 nr. 616 også når det skal gjøres innkjøp innen forsyningssektoren. Denne endringen trådte i kraft 20. oktober 2005. Endringen ble ikke gitt tilbakevirkende kraft for innkjøpsprosesser somble påbegynt før dette tidspunktet, jf Moderniseringsdepartementets skriv med “Informasjon om endringer i regelverket om offentlige anskaffelser ... Konkurransen i foreliggende sak ble kunngjort 11. “. oktober2005. Forskriftsendringenfårsåledes ikke betydningher.

(50)Når en anskaffelse består både av kjøp innen klassisk sektor og kjøp innen forsyningssektoren, mådet etterklagenemndasoppfatningseeshen til hvilken del av anskaffelsen som utgjør den største delen, når det skal avgjøres om forholdet faller inn under virkeområdet til forskrift om offentlige anskaffelser eller forsyningsforskriften. Tilsvarende er lagt til grunn ijuridisk litteratur,jfDragsten og Lindalen, Offentlige anskaffelser Kommentarutgave I (2005) s. 365. Dette utgangspunktetfølgervidere avEU-direktiv 2004/17/EF artikkel9.

(51)Spørsmålet i det følgende blir da hvorvidt det var gang- og sykkelveien eller vannogavløpsanleggetsom bleansett åutgjøre denstørstedelen avanskaffelsen.

(52)Ut fra sakens dokumenter kan klagenenmdaikke se at innklagede før igangsettelse av konkurransen har foretatt en vurdering av hvilken del av anskaffelsen som ville utgjøre hoveddelen. Kostnadsberegningen innkiagede viser til ble først vedtatt i desember2005. I tillegginneholdt kostnadsberegningenogsåandre elementerenn de somvar knyttet til denkonkrete anskaffelsen. Nårdet gjelder leverandørenes tilbud, hevder klager at i deres tilbud utgjør gang- og sykkelveien 60 av anskaffelsens verdi, mens innklagede hevder at i valgte leverandørs tilbud utgjør vann- og avløpsdelen den største delen. Parteneervidere uenige om hvorstor del av kapittel 20 kabelgrøft/trekkerør/fundamenter som skal henføres under vann- og — — avløpsdelen og gang-og sykkelveidelen. Det er vanskelig for klagenenmdaå fastslå hvilke deler av leverandørenes priser som skal henføres under henholdsvis gang- og sykkelvei eller vann og avløp. Ettersom klagenemndas saksbehandling kun erbasert på skifthighet, har nemnda etterdette ikke mulighet til å ta stillingtil hvilken del av anskaffelsensomutgjør denstørste delen.

(53)Klager har anført at innklagede gjennom brevvekslirig i desember 2005 uansetthar forpliktet seg til å følge reglene i forskrift om offentlige anskaffelser. Etter klagenemndas oppfatning kan den fremlagte korrespondansen fra perioden etter at anbudene ble inngitt her ikke forstås slik at oppdragsgiver har forpliktet seg til å følge anskaffelsesforskriften på avtalerettslig grunnlag. Dersom en oppdragsgiver ønsker å følge et bestemt regelverk på avtalerettslig grunnlag, må dette gjøres kjent for leverandørene i kunngjøring eller konkurransegrunnlag, jf kravet til forutberegnelighet.

(54)Uansett vil lov om offentlige anskaffelser komme til anvendelse på anskaffelsen. Det erut frabestemmelsene idenne lovenklagenemndaforetar sinevurderingeridet følgende. Innkiagedes kva4flkasjons- ogtildelingsvurdering

(55)Det følger av innkiagedes konsulents brev av 22. desember 2005 at det er foretatt selvstendige kvalifikasjons- og tildelingsvurderinger, samt at tilbudene var evaluert ut fra alle de oppgitte tildelingskriteriene. Partene er imidlertid uenige om hvorvidt evalueringen av 22. desember var reell eller ikke. Klagenemnda har fått opplyst at mnnklagede mottok nye opplysninger om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene fra valgte leverandør selv den 12. desember, dvs etter at valg av leverandør ble kommunisert 2. desember, men før kommunestyret fattet sitt vedtak om å anta Skuggedals anbud 14 desember. Før kommunestyret traff vedtaket 14. desember 2005 hadde innklagede en oppfatning om kredittverdigheten til Skuggedal, jf mnnklagedes konsulents brev av 13. desember 2005. Det fremgår av den fremlagte dokumentasjonen at innklagedes rådgiver den 15. desember gjorde kjent at det ville bli foretatt en ny vurdering av kvalifikasjoner og tildeling. Før evalueringen ble sammenfattet skriftlig 22. desember 2005 mottok innkiagede en ny vurdering fra Dun & Bradstreet om kredittverdigheten til den valgteleverandør. Klagenemndahar på dette grunnlag ikke holdepunkter for å si at innklagedes evaluering slik den er refiekter ibrev av 22 desember2005 ikkevarreell. Innkiagedesevalueringsmatrise

(56)Det følger av kravet til forutberegnelighet at dersom oppdragsgiver på forhånd har utarbeidet en evalueringsmatrise med prioritering eller vekting av tildelingskriteriene, skal denne gjøres kjent for leverandørene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Innklagede har forklart at evalueringsmodellen ikke ble utarbeidet førkunngjøringavkonkurransen. Innklagedevar således ikke forpliktet til å gjøre evalueringsmatrisenkjentforleverandørene. Begrunnelse gi

(57)Det følger avkravenetilgjennomsiktighet ogetterprøvbarhetat oppdragsgivermå en begrunnelse for valg av tilbud, jf blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2004/53 hvornemndafant atinnklagede haddebrutt lovens § 5 ved at “ijnnklagede ikke har begrunnet sitt valg av tilbud på en måte som er etterprøvbar”. I imikiagedes meddelelse av 3. januar 2006 ble det ikke gitt noen begrunnelse for hvorforSkuggedals tilbud var valgt.

(58)I sak 2003/218 uttalte klagenemnda i tilknytning til begrunnelsesplikten i forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 (2) at innklagede “oppft’lte ... bestemmelsens krav ved å legge vedevalueringsskjemaet som viser hvilken karakter leverandørene harfått underhvert avkriteriene og totalkarakter”. Klagenemnda legger til grunn at tilsvarendemå gjelde iforhold tilbegrunnelsesplikten som kanutledes avkravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Etter at denne saken ble brakt inn for klagenemnda, fikk klager innsyn i innkiagedes evalueringsmatrise som vistehvilken karakter leverandørene fikk under hvert av kriteriene og totalkarakteren hver av leverandørene oppnådde. Det er sannsynliggjort at evalueringsmatrisen forelå på tidspunktetfor meddelelse. Mensålenge denne ikke var lagt vedmeddelelsen av 3. januar 2006, kanman vanskeligse at klager er gittnoen begrunnelse forinnkiagedes

valg av tilbud som tilfredsstiller lovens krav. At klager i ettertid fikk mnnsyn i evalueringsmatrisen, eren annensak. Kiagefrist

(59)Leverandøreneble ikke gitt noen frist for åpåklage mnnklagedes valg av tilbudbasert på tilbudsevalueringen av 22. desember 2005. Innklagede erkjenner å ha begått en saksbehandlingsfeil ved atdet ibrev av 15. desember2005 bleopplyst atdet villebli gitt en slik klagefrist. Klagenemnda finner at innklagede gjennom dette har brutt kravettil forutberegnelighet ilovens § 5. Avvisning av valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kval~fIkasjonskrav?

(60)I konkurransegrunniaget var det oppstilt flere kvalifikasjonskrav, og det stod videre at dersom en tilbyder ikke oppfylte kravene ville vedkommendes tilbud ikke gå viderei konkurransen. Det følgerav kravene til forutberegnelighetoglikebehandling at innkiagede måtte avviseleverandører som ikkeoppfyltekvalifikasjonskravene.

(61)Spørsmålet er om Skuggedal oppfylte kvalifikasjonskravet “Kredittvurdering skal — dokumentereatfirmaet erkredittverdig”.

(62)Ved kvalifikasjonsvurderingen har oppdragsgiver et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighetoglikebehandling.

(63)Klagenemnda kan ikke se at det følger av konkurransegrunnlaget at begrepet “kredittverdig” skulle kobles direkte til ratingselskapenes bruk av dette begrepet. Klagenemnda finner det således ikke uforsvarlig at innklagede har basert sin evaluering på en helhetsvurdering påbakgrunn av de dokumenter som var kommet inn på tidspunktet for tilbudsfristen utløp. Klagenemnda har heller ingen innvendinger til innklagedes skjønnsmessige vurdering. Det må da legges til grunn at Skuggedal oppfylte kravet til kredittverdighet. Og innldagede hadde således ikke plikttil å avvise Skuggedal. Erstatning

(64)Klagenemnda finner ikke grunnlag for å uttale seg om vilkårene for å kreve j erstatning eroppfylt, fklagenemndsforskriften § 12.

Konklusjon

Tjømekommune harbruttkravenetilgjennomsiktighet ogetterprøvbarheti lovomoffentlige anskaffelser§ 5 vedat detikke ergittnoen begrunnelseforvalg avtilbud. Tjøme kommuneharbruttkravettil forutberegneligheti lovom offentligeanskaffelser § 5 ved åopplyse omat det villebli gitt nykiagefrist,utenavdet faktiskble gitt.

Kiagers øvrigeanførslerhar ikke ført frem. For klagenemnda, I 22. januar 2007 ~‘ Sin Teigum .3