KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/0179: Tildelingskriterier og begrunnelse i del I
Faktum
Alstahaug kommune kunngjorde 25. mai 2023 en frivillig kunngjøring av et parallelloppdrag for å innhente innspill til alternative utviklingsgrep og en helhetlig vurdering av utviklingspotensialet for Sandnesvågen. Konkurransen ble gjennomført etter FOA 2017 del I. Total estimert kontraktsverdi var 1,2 millioner kroner eks. mva. Konkurransen tiltrakk 22 tilbud. Tildelingskriteriene var «Motivasjon og egnethet», «Referanseprosjekter» og «Nøkkelpersoner og tilbudt team» – uten oppgitt vekting. Kontrakt ble tildelt 3. juli 2023 til Asplan Viak AS og Tegnestuen Vandkunsten AS. Torsjon AS, som ikke nådde opp i evalueringen, klaget over manglende vekting av tildelingskriteriene, at evalueringen ikke var gjennomført i tråd med regelverket, og at begrunnelsen i anskaffelsesprotokollen var utilstrekkelig. Klager hevdet også at tildelingskriteriene i praksis var benyttet som kvalifikasjonskrav, og at klager var blitt feilaktig «silt ut» i første evalueringsrunde.
KOFAs vurdering
1. Utforming av tildelingskriterier – krav om vekting
Rettsregel: For anskaffelser etter FOA 2017 del I oppstilles det ikke noe krav om vekting av tildelingskriterier. Det overordnede kravet er forutberegnelighet etter LOA 2017 § 4. KOFAs tolkning: Nemnda viser til egen praksis, herunder sak 2017/44 avsnitt 31, og fastslår at vektingsplikt ikke gjelder for del I-konkurranser. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget opplyste tydelig om tre tildelingskriterier knyttet til motivasjon og egnethet, referanseprosjekter og nøkkelpersoner/tilbudt team, slik at leverandørene visste hva som ville bli evaluert. Delkonklusjon: Anførselen om ulovlig tildelingskriterium på grunn av manglende vekting kunne «klart ikke føre frem».
2. Gjennomføring av evalueringen
Rettsregel: Klagenemnda foretar ikke en ny evaluering av tilbudene, men prøver om innklagede har holdt seg innenfor tildelingskriteriene slik de er angitt, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er «vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4», jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42–44. KOFAs tolkning: Oppdragsgivers skjønnsutøvelse kan ikke prøves fullt ut; det avgjørende er at leverandørene «får uttelling for relevante kvalitative forskjeller». Avgjørende faktum: Under «Motivasjon og egnethet» hadde klager skrevet at de kunne levere oppdraget med «vesentlig høyere kvalitet og detaljeringsgrad enn etterspurt dersom kommunen tildeler hele oppdraget til oss som én tilbyder», noe nemnda fant gav inntrykk av manglende forståelse for parallelloppdragsformatet. Manglende arkitektfaglig kompetanse i klagers team ble ansett som et saklig hensyn under «egnethet», ettersom kravspesifikasjonen forutsatte gjennomføring ved en arkitektgruppe. Under «Referanseprosjekter» manglet klager erfaring med parallelloppdrag, noe de valgte leverandørene hadde. Evalueringsmatrisen viste en «siling runde 1», men nemnda fant at dette kun var en evalueringsmessig rangering og ikke en anvendelse av tildelingskriteriene som kvalifikasjonskrav. Delkonklusjon: Ingen av klagers anførsler knyttet til evalueringen kunne føre frem.
3. Begrunnelsesplikten
Rettsregel: For del I-anskaffelser inneholder FOA 2017 ingen uttrykkelig bestemmelse om skriftlig begrunnelse med karensperiode, men kravet til etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4 pålegger likevel oppdragsgiver å gi en begrunnelse som gjør det mulig å bedømme om tildelingen er i tråd med regelverket, jf. KOFA 2022/1189 avsnitt 42 og KOFA 2019/90 avsnitt 36. KOFAs tolkning: I del I-anskaffelser kan begrunnelsen suppleres av informasjon gitt i etterkant av tildelingen, herunder evalueringsmatrise oversendt til klager. Avgjørende faktum: Den initiale protokollbegrunnelsen var kortfattet, men kommunen oversendte evalueringsmatrisen og besvarte klagers spørsmål i korrespondanse, noe som samlet ga tilstrekkelig grunnlag til å «vurdere om evalueringen er gjennomført i tråd med regelverket». Delkonklusjon: Begrunnelsesplikten var overholdt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Alstahaug kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Ingen av klagers tre anførsler – om ulovlig tildelingskriterium, urettmessig evaluering og utilstrekkelig begrunnelse – førte frem. Klagers anførsler om innsyn lå utenfor KOFAs kompetanse og ble henvist til klage etter offentleglova § 32.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at oppdragsgivere som gjennomfører anskaffelser etter FOA 2017 del I, ikke er forpliktet til å vekte tildelingskriteriene. Det er tilstrekkelig at kriteriene er klart beskrevet i konkurransegrunnlaget. Videre illustrerer saken at oppdragsgivers begrunnelsesplikt i del I-konkurranser kan oppfylles trinnvis: en kortfattet protokoll ved tildelingen kan suppleres med evalueringsmatrise og etterfølgende skriftlig korrespondanse, forutsatt at dette samlet gir klager mulighet til å etterprøve tildelingen. Saken viser også at en evalueringsmessig «siling» av tilbud i runder ikke i seg selv innebærer at tildelingskriterier er omdannet til kvalifikasjonskrav, så lenge rangeringen faktisk er basert på tildelingskriteriene.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Ulovlig tildelingskriterium. Tilbudsevaluering. Begrunnelse.
Innklagede gjennomførte en konkurranse etter anskaffelsesforskriften del I for parallelloppdrag for innspill til alternative utviklingsgrep og utviklingspotensiale for Sandnesvågen. Klagers anførsler om ulovlige tildelingskriterier, at evalueringen ikke var gjennomført i henhold til regelverket og brudd på begrunnelsesplikten, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 11. juni 2024 i sak 2024/0179 Klager:
Torsjon AS
Innklaget:
Alstahaug kommune
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Alf Amund Gulsvik og Hanne Torkelsen
Bakgrunn:
Alstahaug kommune (heretter innklagede) kunngjorde 25. mai 2023 en konkurranse etter anskaffelsesforskriften del I for et parallelloppdrag for å få innspill til alternative utviklingsgrep og en helhetlig vurdering av utviklingspotensialet for Sandnesvågen. Konkurransen var kunngjort som frivillig kunngjøring.
Det fulgte av konkurransegrunnlagets punkt 1.2 «Beskrivelse av oppdragsgivers behov» at innklagede ville engasjere inntil to team til parallelloppdraget, og at hvert team ville få utbetalt en fast sum på 500 000 kroner eks. mva.
Videre fremkom det av konkurransegrunnlaget punkt 1.7 «Opsjon» at oppdragsgiver hadde opsjon på forlengelse av oppdraget med en eller flere av leverandørene, med en forventet størrelse på 200 000 kroner eks. mva.
Tilbudsfrist ble i konkurransegrunnlaget punkt 1.5 satt til 8. juni 2023, senere utsatt til 14. juni 2023.
I konkurransegrunnlaget punkt 4 «Tildelingskriterier» var det opplyst følgende: «Tildelingen vil skje på bakgrunn av hvilke tilbud som har den beste kvalitet, basert på følgende kriterier: 1. Motivasjon og egnethet 2. Referanseprosjekter 3. Nøkkelpersoner og tilbud team
Tildelingskriterier
Dokumentasjonskrav
4.1 Motivasjon og egnethet
a. Beskrivelse av motivasjon og egnethet (maksimalt tre (3) A4-sider pr. tilbyder). -Tilbudt teams motivasjon og egnethet til Det er en fordel hvis man kan beskrive å gjennomføre oppdraget beskrevet i hvordan man vil gripe oppgaven an og at programmet. man har forstått typen oppdrag. 4.2 Referanseprosjekter
b. Fem (5) referanseprosjekter blant foretakenes mest relevante og -Prosjektenes relevans, størrelse og sammenligningsbare prosjekter som er kvalitet i forhold til oppdraget beskrevet gjennomført og avsluttet de åtte siste i programmet. årene (maksimalt en (1) A4-side pr. referanseprosjekt). Referanseprosjektet skal minimum angi hvem som var oppdragsgiver, kontraktens størrelse og tidsrom for utførelse. Hvert referanseprosjektene skal inneholde kontaktopplysninger til en referanseperson som kan kontaktes av oppdragsgiver ved evalueringen. 4.3 Nøkkelpersoner og tilbudt team
c. CV for hver nøkkelperson (maksimalt to (2) A4-sider) Nøkkelpersonenes -Tilbudte nøkkelpersoners erfaring og erfaring fra relevante og utdanning for gjennomføring av sammenligningsbare prosesser bør oppdraget beskrevet i programmet. dokumenteres. -Tilbudt teams sammensetning for d. Beskrivelse av tilbudt team (maksimalt gjennomføring av oppdraget beskrevet i to (2) A4-side). Teamets erfaring fra programmet. deltakelse i parallelloppdrag eller sammenligningsbare prosesser bør dokumenteres. Tildelingskriteriene er ikke vektet og er ikke i prioritert rekkefølge».
Det fremkom videre av konkurransegrunnlaget punkt 2.1 «Anskaffelsesprosedyre» at «Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene utover å foreta eventuelle avklaringer/korrigeringer. Dialog gjennom forhandlinger kan likevel bli gjennomført dersom oppdragsgiver, etter at tilbudene er mottatt, vurderer det som hensiktsmessig. Utvelgelsen vil i så fall bli gjort etter en vurdering av tildelingskriteriene. Det presiseres at ingen leverandører kan forvente dialog om sitt tilbud og derfor må levere sitt beste tilbud.»
Innklagede mottok 22 tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Torsjon AS (heretter klager).
Kontrakt ble tildelt 3. juli 2023 til Asplan Viak AS og Tegnestuen Vandkunsten AS.
Anskaffelsesprotokollen var vedlagt tildelingsmeldingen, med følgende begrunnelse for valg av leverandører: «Asplan Viak og Tegnestuen Vandkunst AS er valgt ut til parallelloppdrag for Sandnesvågen. Begge firma har levert tilbud som kommunen mener møter kravene i tildelingskriteriene på en svært god måte. Tilbudte team anses som relevante og har god sammensetning for oppdraget.»
(10) Klager ba 5. juli 2023 om innsyn i vinnertilbudene, og opplysninger om hvilken score de ulike leverandørene hadde fått. Innklagede oversendte 6. juli rangeringsrapporten som var utarbeidet av evalueringsteamet, samt sladdet tilbud fra de valgte leverandørene Asplan Viak AS og Tegnestuen Vadkunsten AS.
(11) Klager og innklagede hadde i etterkant av dette kontakt via Mercell om vekting av tildelingskriteriene, vurderingen av klagers referanseprosjekt og sladdingen av Asplan Viak AS sitt tilbud.
(12) Kontrakter med de valgte leverandørene ble inngått i august 2023. Oppdragene varte fra 20. september 2023 til 11. januar 2024.
(13) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. februar 2024.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 10. juni 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved ikke å ha definert tildelingskriterier med vekting. Tildelingskriteriene er ikke målbare og kan ikke forstås på samme måte av alle leverandørene.
(16) Begrunnelsen i anskaffelsesprotokollen gjenspeiler ikke i nødvendig grad hvordan oppdragsgiver har vektet og prioritert tildelingskriteriene, og hvilken relativ score vinnerne av konkurransen har oppnådd.
(17) De grunnleggende prinsippene for likebehandling, forutberegnelighet, og etterprøvbarhet har ikke vært oppfylt, og bruddene i regelverket har påvirket konkurransen. Klager er ikke likebehandlet i konkurransen. Evalueringen bærer preg av i for stor grad å være skjønnspreget, og at oppdragsgiver på forhånd hadde bestemt seg for at tildelingen ikke skulle tilfalle lokale tilbydere.
(18) I evalueringsmatrisen er ikke de relative styrkene til klager oppført eller hensyntatt, mens de konkurransemessige relative svakhetene ser ut til å ha blitt evaluert uforholdsmessig høyt og noen steder er det oppført direkte feil konklusjon. Siden oppdragsgiver ikke har oppgitt vekting og prioritering av tildelingskriteriene er det ikke mulig å etterprøve tildelingen.
(19) Klager ble feilaktig utsilt i første evalueringsrunde. Det fremstår som at tildelingskriteriene i praksis har blitt benyttet som kvalifikasjonskriterier, og at klagers
tilbud er blitt diskvalifisert i første runde med bakgrunn i tildelingskriteriene. Særlig fremhever innklagede at klager mangler arkitekt. Dette har de brukt i 2 av de 3 tildelingskriteriene og i praksis benyttet som argumentasjon for å diskvalifisere klagers tilbud uten å gjøre en selvstendig evaluering og tildele score.
(20) Det er under tildelingskriteriet «Motivasjon og egnethet» gitt fratrekk uten begrunnelse. Klager har levert inn tilstrekkelig dokumentasjon til at klagers tilbud burde score meget høyt på motivasjonskriteriet. Klagers tilbudte team har interesser som underbygger motivasjon utover å tjene penger, og er noe som skal gi ekstra score under tildelingskriteriet. Her bruker kommunen sine tildelingskriterier på en uforutberegnelig måte.
(21) For tildelingskriteriet «Referanseprosjekter» fremstår det ikke som at evalueringsteamet i tilstrekkelig grad har vurdert hvilke sammenlignbare prosesser klager har gjennomført. Klager er eneste aktør med et spesifikt referanseprosjekt med relevans for utvikling av Vågen. Det settes spørsmålstegn ved om referanseprosjekter innen parallelloppdrag fra store byer er tilstrekkelig relevant for utvikling av et lite sted på Helgelandskysten.
(22) I denne anskaffelsen er tildelingskriteriene funksjonsrettede, og det blir feil at kun de som har titlene «arkitekt MNAL» eller «sivilarkitekt MNAL» får evalueringsmessig score som ARK, LARK med tilstrekkelig fagkompetanse. Arkitektens og ingeniørens profesjoner er tilgrensende og har ofte overlappende fagområder. Det er mange nasjonale og internasjonale eksempler på at ingeniører med særlig formgivende evner regnes som arkitekter.
(23) Under tildelingskriteriet «Nøkkelpersoner og tilbudt team» er det begått en grov evalueringsmessig feil. Innklagede har i evalueringen trukket klager med begrunnelsen at tilbudet «mangler fag komp, kun eier og brukerinteresser». Det fremgår tydelig av klagers sentrale godkjenning at klager har nødvendig utdanning og erfaring til å kunne erklære ansvarsrett som ARK. ARK er ikke en beskyttet tittel. Andre leverandører har fått uttelling for å tilby arkitekt, mens klager feilaktig er gitt trekk for å mangle denne kompetansen.
(24) Det er også trukket for manglende «forståelse av parallelloppdrag som verktøy» til tross for at klager har meget god forståelse av dette. Det er gitt fratrekk fordi klager «ønsker å påta seg hele oppdraget». Dette fremstår som uvirkelig og ikke i samsvar med evalueringskriteriene. Setningen i tilbudet er blitt feiltolket og tatt ut av kontekst. Klager burde fått mulighet til å forklare setningen.
(25) Innklagede har ikke benyttet seg av det innkjøpsfaglige skjønnet de i konkurransegrunnlaget uttrykte et ønske om å bruke, med hensyn til å velge en variert sammensetning av leverandører. Innklagede har i det vesentlige anført:
(26) Utformingen av tildelingskriteriene er i tråd med regelverket. Det er ikke krav om å vekte eller prioritere tildelingskriteriene i en del I-anskaffelse.
(27) Innklagede har holdt seg innenfor rammene av konkurransegrunnlaget og anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen av tilbudene. Det er ingen holdepunkter for at kommunens skjønnsutøvelse er usaklig, vilkårlig, eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
Innklagede har gjennomført en grundig tildelingsprosess i tråd med regelverket og basert på de gitte tildelingskriteriene.
(28) Under tildelingskriteriet «Motivasjon og egnethet» ble ikke innklagede overbevist om at klager hadde den nødvendige forståelsen av hva som kreves i et parallelloppdrag ut fra tilbudet. Motivasjonen var primært knyttet til at personer i selskapet selv hadde eierinteresser eller driver næringsvirksomhet i området. Det ble også lagt vekt på at klager er et rådgivende ingeniørfirma og at sammensetningen av personer som skulle delta i oppdraget, viste at det var ingen i klagers firma som hadde arkitektfaglig kompetanse.
(29) Under tildelingskriteriet «Referanseprosjekter» vurderte innklagede det slik at klager manglet erfaring med parallelloppdrag, og dette ble vektlagt negativt i vurderingen. Asplan Viak AS har vist til flere parallelloppdrag i sitt tilbudsbrev, og Tegnestuen Vandkunsten AS har vist til erfaring med både parallelloppdrag og ulike utviklingsoppdrag.
(30) Under tildelingskriteriet «Nøkkelpersoner og tilbudt team» vurderte innklagede det slik at teamsammensetningen til klager ikke var like god som hos leverandørene som ble valgt. Ingen av de tilbudte ressursene hadde erfaring med parallelloppdrag, noe som ble presisert i innkjøpsdokumentet under dokumentasjonskravet for dette tildelingskriteriet.
(31) Innklagede har overholdt dokumentasjonsplikten etter § 7-1 (3) i anskaffelsesprotokollen. Ettersom anskaffelsesforskriften ikke stiller noe krav til hvor detaljert en slik begrunnelse skal være, er det ingen holdepunkter for å si at dette ikke var en tilstrekkelig begrunnelse. Klager kunne i tillegg se hen til vurderingen av alle leverandørene som de fikk tilgang til for en nærmere vurdering.
(32) Innklagede har plikt til å hindre at andre leverandører får tilgang eller kjennskap til forretningshemmeligheter. Tilbudene er derfor sladdet. Klagenemndas vurdering:
(33) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder parallelloppdrag for innspill til utviklingsgrep og vurdering av utviklingspotensialet i Sandnesvågen, som er en tjenesteanskaffelse. Hvilken del av regelverket konkurransen følger
(34) Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlagets punkt 1.2 «Beskrivelse av oppdragsgivers behov» estimert til kroner 500 000 per oppdrag, det vil si 1 000 000 kr totalt. I tillegg fremkommer det av konkurransegrunnlagets pkt. 1.7 «Opsjon» at oppdragsgiver etter at parallelloppdraget er avsluttet, har en opsjon på å forlenge oppdraget med en eller flere av leverandørene. Opsjonen forventes å ha en kontraktstørrelse på 200 000 eks. mva. som kan fordeles på en eller flere av leverandørene. Total estimert verdi på oppdraget er da på 1,2 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Utformingen av tildelingskriteriene
(35) Det første spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til er om innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved ikke å ha definert tildelingskriterier med vekting.
(36) Denne anførselen kan klart ikke føre frem. Det stilles ikke krav til vekting av tildelingskriteriene i en anskaffelse etter forskriftens del I, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2017/44 avsnitt 31.
(37) Det er også klart at klagers anførsel om at tildelingskriteriene ikke er målbare og ikke kan forstås på samme måte av leverandørene, ikke kan føre frem. Det er kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 som forplikter oppdragsgiver til å opplyse om hvilke tildelingskriterier som vil bli lagt til grunn ved tildelingsevalueringen for anskaffelser etter forskriften del I. Det er i konkurransen stilt tydelige tildelingskriterier, knyttet til motivasjon og egnethet, referanseprosjekter og nøkkelpersonell og tilbudt team. Det var dermed ikke uklart for leverandørene hva innklagede ville evaluere på. Gjennomføringen av evalueringen
(38) Klagenemnda går så videre til spørsmålet om evalueringen er gjennomført i tråd med regelverket.
(39) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42-44.
(40) Oppdragsgiver skal evaluere tilbudene innenfor de rammene som følger av konkurransegrunnlaget. Det sentrale er at leverandørene får uttelling for relevante kvalitative forskjeller.
(41) Tildelingskriteriet «Motivasjon og egnethet» var beskrevet i pkt. 4.1 som «Tilbudt teams motivasjon og egnethet til å gjennomføre oppdraget beskrevet i programmet». I det tilhørende dokumentasjonskravet var det fremhevet at det var en fordel om tilbyderne kunne «beskrive hvordan man vil gripe oppgaven an og at man har forstått typen oppdrag».
(42) Det er opplyst for klagenemnda at innklagede på bakgrunn av klagers tilbud ikke var overbevist om at klager hadde den nødvendige forståelsen av hva som kreves i et parallelloppdrag, på bakgrunn av at klager har skrevet i tilbudsbrevet sitt at de med sin eksterne ressursgruppe kan tilføre oppdraget «vesentlig høyere kvalitet og detaljeringsgrad enn etterspurt dersom kommunen tildeler hele oppdraget til oss som én tilbyder». Innklagede har eksplisitt skrevet at de ønsker å inngå kontrakt med to leverandører, for å få i stand en idéutviklingsprosess med to team. Nemnda har derfor ikke rettslige innvendinger til innklagedes vurdering av at setningen i tilbudet gir inntrykk av at leverandøren ikke har forstått hensikten bak det å gjennomføre kontrakten som et parallelloppdrag.
(43) Klager har anført at de burde ha fått anledning til å avklare hva de mente med denne setningen. Denne anførselen kan klart ikke føre frem. Innklagede har angitt tydelig i konkurransegrunnlaget pkt. 2.1 «Anskaffelsesprosedyre» at ingen leverandører kunne forvente dialog om sitt tilbud og derfor måtte levere sitt beste tilbud. Det er videre opplyst
at det ikke ble gjennomført noen dialog. Slik klager har uttrykt seg i tilbudet og opplyst saken, forelå det heller ikke noen uklarhet som kunne medføre en avklaringsplikt som følge av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene.
(44) Det er videre forklart at klagers motivasjon primært var knyttet til at personer i selskapet selv hadde eierinteresser eller drev næringsvirksomhet i området. I tillegg har innklagede vektlagt at klager ikke tilbød noen arkitekter i sitt team, i relasjon til «egnethet». Etter klagenemndas vurdering var dette relevante og saklige hensyn, og evalueringen er på dette punktet gjennomført i tråd med regelverket.
(45) Det fulgte av konkurransegrunnlaget pkt. 4.2 at tildelingskriteriet «Referanseprosjekter» skulle evalueres på bakgrunn av «Prosjektenes relevans, størrelse og kvalitet i forhold til oppdraget beskrevet i programmet». Av det tilhørende dokumentasjonskravet fremkom det at leverandørene skulle levere fem referanseprosjekter «blant foretakenes mest relevante og sammenligningsbare [sic] prosjekter».
(46) Det er opplyst for klagenemnda at Asplan Viak AS har vist til flere parallelloppdrag i sitt tilbudsbrev og Tegnestuen Vandkunsten AS har vist til erfaring med både parallelloppdrag og ulike utviklingsoppdrag. Klager manglet erfaring med parallelloppdrag. At dette ble vektlagt negativt i evalueringen, er innenfor rammene av tildelingskriteriet og konkurransegrunnlaget. Klagers anførsel om at evalueringen av kriteriet «Referanseprosjekter» ikke er gjennomført i tråd med regelverket, kan ikke føre frem.
(47) Av konkurransegrunnlaget punkt 4.3 fremkom det at tildelingskriteriet «Nøkkelpersoner og tilbudt team» skulle evalueres på bakgrunn av «Tilbudte nøkkelpersoners erfaring og utdanning for gjennomføring av oppdraget beskrevet i programmet» og «Tilbudt teams sammensetning for gjennomføring av oppdraget beskrevet i programmet». I det tilhørende dokumentasjonskravet var det understreket at både nøkkelpersonenes og tilbudt teams erfaring fra relevante og sammenlignbare prosesser burde dokumenteres.
(48) I evalueringsmatrisen fremkommer det at klager er gitt trekk som følge av manglende fagkompetanse og «kun eier og brukerinteresser». Innklagede har forklart at de vurderte at teamsammensetningen hos klager ikke var like god som hos leverandørene som ble valgt, og at ingen av klagers tilbudte ressurser hadde arkitektfaglig bakgrunn eller erfaring med parallelloppdrag.
(49) Det er forutsatt i kravspesifikasjonen («Program Sandnesvågen») avsnitt 8 «Krav til leveranse» at oppdraget skulle gjennomføres av en arkitektgruppe. Andre steder er det omtalt som en konsulentgruppe. Videre kommer det tydelig frem av tildelingskriteriet at utdanning ville være relevant for evalueringen. Innklagede hadde dermed etter klagenemndas vurdering anledning til å vektlegge den arkitektfaglige formalkompetansen i det tilbudet teamet. At ingen av ressursene hadde erfaring med parallelloppdrag, og dermed den spesifikke typen kontrakt som skulle gjennomføres, er også relevant i vurderingen av de tilbudte nøkkelpersonenes erfaring. Klagers anførsler kan heller ikke på dette punktet føre frem.
(50) Klager har også anført at de ulovlig har blitt silt ut i konkurransen, på bakgrunn av at de ikke har erfaring med parallelloppdrag, og at tildelingskriteriene dermed har blitt anvendt som kvalifikasjonskrav.
(51) Det fremkommer av evalueringsmatrisen at innklagede har foretatt en «Siling runde 1» hvor det ble vurdert at fire av leverandørene «Går videre», og så at to til slutt ble tildelt kontrakt. Det opplyst for nemnda at det ikke er gjennomført forhandlinger i konkurransen, og at silingen kun er gjort for evalueringsformål.
(52) Klagenemnda kan ikke se at en slik tilnærming er i strid med regelverket. Det er foretatt en rangering av tilbudene i henhold til tildelingskriteriene, og klagers tilbud er vurdert å være i nedre sjikt sammenlignet med de beste tilbudene i konkurransen. Klagers tilbud er altså blitt evaluert i henhold til tildelingskriteriene, og nemnda kan ikke se at tildelingskriteriene skal ha blitt benyttet som kvalifikasjonskrav. Klagers anførsel på dette punktet kan derfor ikke føre frem.
(53) Klager har også anført at innklagede ikke har benyttet seg av det innkjøpsfaglige skjønnet det var signalisert i konkurransegrunnlaget punkt 6 at de ville benytte, med hensyn til å oppnå en variert sammensetning av leverandører.
(54) Det fremgår etter nemndas vurdering klart av formuleringen i konkurransegrunnlaget at innklagede ikke har forpliktet seg til å vektlegge ulik firmastørrelse, sammensetning og faglig ståsted, men at slike forhold «vil kunne bli vektlagt». Innklagede har forbeholdt seg et skjønn for å kunne vurdere hensiktsmessigheten av sammensetningen av leverandører, og i dette ligger nettopp et handlingsrom. Klagers anførsel kan heller ikke på dette punktet føre frem. Begrunnelsesplikten
(55) Det neste spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til, er om innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør.
(56) Klager har anført at anskaffelsesprotokollen ikke i nødvendig grad gjenspeiler hvordan oppdragsgiver har vektet og prioritert tildelingskriteriene, og hvilken relativ score vinnerne av konkurransen har oppnådd. Nemnda forstår klager likevel slik at det er begrunnelsesplikten, og ikke dokumentasjonsplikten, de mener ikke er overholdt, ettersom protokollen ble sendt ut som begrunnelse for tildelingen.
(57) For anskaffelser som er gjennomført etter del I, er det ikke stilt uttrykkelige krav til begrunnelse i forskriften. Det følger imidlertid av kravet til etterprøvbarhet i loven § 4, at oppdragsgiver – også i konkurranser etter forskriften del I – skal gi en begrunnelse for valg av leverandør som gjør det mulig å bedømme hvorvidt tildelingen har skjedd i tråd med regelverket, jf. blant annet klagenemndas avgjørelser i sakene 2022/1189 avsnitt 42 og 2019/90 avsnitt 36 med videre henvisninger. Det avgjørende er om oppdragsgiver, ved gjennomføringen av anskaffelsen, har overholdt det overordnede prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4.
(58) For anskaffelser som gjennomføres i henhold til forskriftens del II og III vurderes begrunnelsen slik den ble sendt ut til leverandørene sammen med tildelingsmeldingen. I motsetning til del II og III, inneholder altså ikke forskriften del I en tilsvarende bestemmelse om skriftlig og samtidig meddelelse, med krav begrunnelse og karensfrist. Om det er sikret tilstrekkelig etterprøvbarhet i konkurransen, må derfor også vurderes på bakgrunn av informasjonen som ble gitt i etterkant av tildelingen.
(59) I det foreliggende har innklagede i anskaffelsesprotokollen som ble sendt ut med meddelelsen om tildeling ikke gitt annen informasjon om bakgrunnen for valg av leverandør enn at de valgte leverandørene har levert tilbud som «kommunen mener møter kravene til tildelingskriteriene på en svært god måte», og at «Tilbudte team anses som relevante og har god sammensetning for oppdraget».
(60) Innklagede har imidlertid gitt utfyllende begrunnelse i korrespondanse med klager og ved å oversende klager evalueringsmatrisen i saken. Evalueringsmatrisen gir informasjon om de negative og positive sidene ved samtlige tilbud som er kommet inn i konkurransen, om enn i stikkordsmessig form. Etter nemndas vurdering gir matrisen, sammenholdt med de øvrige skriftlige begrunnelsene, tilstrekkelig informasjon til at klager kan se hvilke forhold som er gitt avgjørende vekt i konkurransen, og dermed til å vurdere om evalueringen er gjennomført i tråd med regelverket. Klagers anførsel om at begrunnelsesplikten ikke er overholdt, fører dermed ikke frem. Innsyn
(61) Når det gjelder klagers anførsler knyttet til innsyn, viser klagenemnda til at avslag på innsynsbegjæringer kan påklages til nærmeste overordnede organ, jf. offentleglova § 32. Klagenemnda er ikke et klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2019/106 avsnitt 54 med videre henvisninger.
Konklusjon: Alstahaug kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne Torkelsen
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet; grunnlag for begrunnelsesplikt i del I-anskaffelser
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og virkeområde for del I
- FOA 2017 § 5-3 — Virkeområde del I; grunnlag for at konkurransen følger del I
- FOA 2017 § 7-1 — Dokumentasjonsplikt i anskaffelsesprotokoll, påberopt av innklagede
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 32 — Offentleglova § 32 – klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer; KOFA viste til at innsynsklager ikke hører under KOFAs kompetanse
- KOFA 2017/44 — Avsnitt 31: ingen plikt til vekting av tildelingskriterier i del I-anskaffelser
- KOFA 2022/1189 — Avsnitt 42: begrunnelsesplikt i del I-anskaffelser utledet av etterprøvbarhetsprinsippet i LOA 2017 § 4
- KOFA 2019/90 — Avsnitt 36: begrunnelsesplikt i del I-anskaffelser
- KOFA 2019/106 — Avsnitt 54: KOFA er ikke klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer