KOFA 2005/285: Vekting av tildelingskriterier må kommuniseres

2005/285 Helse Øst RHF

Innklaget: Helse Øst RHF

Klager: TeleRing AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførteen åpen anbudskonkurranse omrammeavtalefor anskaffelse av mobiltelefoner. Tildelingskriteriene var ikkeoppført iprioritertrekkefølge i utlysningenog konkurransegrunniaget, men dette var ikke etkrav etter de dag/eldendeforskr~tene. Prioritering ogvekting ble ikkegjortkjentfor tilbyderne, til trossfor atinnkiagedefaktisk haddeforetattvektingen etter utlysningen menfør utløpetav anbudsfristen. Klagenemndafant at innklagede hadde brutt anskaffelsesreglene vedå unnlate å informere tilbyderne om vektingen. Klagenemndas avgjørelse29. januar2007 i sak2005/285 Klager: TeleRing AS Innkiaget: Helseøst RHF Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Inger MarieDons Jensen og BjorgVen. Saken gjelder: Prioritering ogvekting avtildelingskriterier

Bakgrunn

(1)Helse øst RHF (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 8. april 2005 en åpen anbudskonkurranse i Norsk Lysningsblad om rammeavtale løpende opptil 48 måneder for kjøp av mobiltelefoner og tilbehor. Tildeling skulle baseres på det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på bakgrunn av kriterier oppgitt i konkurransegrunnlaget. Tilbudsfrist var 31. mai 2005. Anskaffelsens samlede verdi var ikke opplyst i utlysningen. I anskaffelsesprotokollen av 1. september 2005ble antattkontraktsverdi oppgitt til NOK 5 mill eks mva.

(2)TeleRing AS (heretter kalt klager) og ytterligere to leverte tilbud. Åtte leverandører hadde bedt om og fått konkurransegrunnlaget. Yed brev av 9. juni 2005 frainnklagede ble de tre tilbydernemeddelt at Telenor Telehuset AS villebli tildelt kontrakten. Innklagede oppga at den største svakheten i tilbudet til klager var pris. Ved brev av 17. og 20. juni 2005 påklaget klageren avgjørelsen og ba om ytterligere begrunnelse. Innklagede svarte den 24. juni 2005, men endret ikke sin vurdering. Klagers advokattilskrev innklagede 1.juli 2005 og utdypet klagen,men kontraktvar da alleredeinngått.

(3)Fra anbudsinnbydelse/konkurransegrunnlag hitsettes: Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 59 7500 E-post: Postboks439, Sentrum. OlavKyrresgate8 postmottak@kofa.no

“5. KONKURRANSEN Tildelingen vil skje etter åpen anbudskonkurranse i henhold til lov om offentlige anskaffelserav 16. juli 1999 nr 69, ogforskr~flom offentlige anskaffelserfastsatt ved kgl. Res. 15juni 200 del II/del III Dette innebærer at alle interesserte leverandører kan gi tilbud, ogatdet ikke er tillatt medforhandlinger. Detvurderes å inngåavtale med 1-2 leverandører. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlagetfram til tilbudsfristens utløp. Opplysninger om dette vilbli sendtpr. e-post tilalle som har mottatt konkurransegrunnlaget. 6.KONTRAKTSTYPE/VILKÅR Rammeavtale: Det vil bli inngått en rammeavtale om kjøp av mobiltelefoner og utstyr med varighet i 2 årfra avtaleinngåelse, medopsjonpåforlengelse i 1+1 år. Opsjonen kommer til anvendelse hvis Oppdragsgiver har gitt skr~flligvarsel, 3 månederfør rammeavtalen utløper. 13. TILDELINGSKRITERIER Tildelingenvil skjepå basis av det mestøkonomiskfordelaktige tilbud. Følgende kriterier vilbli lagt tilgrunn i vurderingen: • Pris • Leveringstid/leveringssikkerhet • Tekniskverdi/service Kriteriene er ikkeoppgitt iprioritert rekkefølge.

(4)Medhensyn tildet nærmere innholdet i rammeavtalen hitsettes frapkt 7 om priser og betalingsbetingelser og pkt 9 om avropunder rammeavtalen: 7. Priser ogbetalingsbetingelser. Leverandøren skal sørgefor atytelsenespris, alternativtforholdet mellomprisog kvalitet, til enhver tid er gunstigerefor helseforetakene/deprivatesykehusene enn tilsvarende eller sammenlignbare ytelser disse normalt kan oppnå hos Leverandøren oghans underleverandorer. 9. Avrop underRammeavtalen. Avrop under rammeavtalen vilskjepå en avfølgende måter: 1. Avrop iform av kjøpfra en leverandør 2. Avrop iform avforespørseltilde valgte leverandorer Ved større avrop, eksempelvis avrop av utstyr (maskiner og/eller programvare) over NOK 200 000 eksklusive mva, vil det kunne utarbeides separat avtale for avropet, basert på Statens Standardavtale om kjøp, disposisjonsrett og andre ytelser vedanskaffelse av ITav mindre omfang.

Det enkelte avrop vil utløse selvstendige avtaler mellom Leverandøren og det aktuelle helseforetak/private sykehus. Helse Øst er ikke part i disse avtalene. Avtalen(e) er bindende nåravtaledokumentene ersignert av beggeparter.

(5)Vedrørende vekting av tildelingskriteriene hitsettesfra side 3 i innklagedes brevav 24. juni 2005 tilklager: Dersom Helse Øst RHFhadde hatt vektingen klar da konkurransegrunnlaget ble utsendt og senest før tilbudsfristens utløp, ville det vært riktig at de aktuelle tilbyderne fikk innsyn i dette, jfr. Marianne H Dragsten og Esther Lindalen: “Offentlige anskaffelser”, Universitetsforlaget 2005, s. 1250. Helse Øst har ferdigstilt vektingen av tildelingskriteriene i anbudsperioden før tilbudsfristens utløp. Helse Øst RHF er kjent med at praksis vedrørende krav til kunngjøring av tildelingskriterier og vekting av disse som en del av konkurransegrunnlaget er innskjerpet i den senere tid, og ser det uheldige i at vektingen ikke ble kunngjorti konkurransegrunnlaget, men først ble klar i anbudsperioden. Forholdet var imidlertid det samme for alle tilbydere, og representerer ingen forskjellsbehandling. Tildelingskriteriene er vektet slik at en reell og objektiv evaluering av innkomne tilbudkunne gjennon~føres.Anbudene omfatter istor gradstqndardprodukter, og priser derfor gittrelativt høy vektmed 66.

(6)Fraevalueringsrapportenpkt 3.6 Evalueringsmodellhitsettes om vektingen: “Basert på tildelingskriteriene som fremgår av konkurransegrunnlaget ble det utarbeidet en modelifor evalueringav anbudene. Faktorene ievalueringsmodellen belyses nærmere i kapittel 3 og i vedlegg 1. ________ _________________________ Aggregerte tilde/ingskriterier Vekt Underliggendekriterier Prispå tilbudt utstyr 66,7 Tekniskverdi ogservice 16, 7 Teknisk verdi Service Leveringstid/leveringssikkerhet 16,7 Leveringstid Leveringssikkerhet I evalueringsmodellen ble tildelingskriteriene vektet, og på bakgrunn av leverandørenes besvarelser ble søknadene evaluertoggittscorepåfaktorene.

(7)Videre hitsettes fraevalueringsrapportenpkt 4 Evaluering:

4.2 Pris Iht konkurransegrunnlaget er kriterietfor evalueringsformål operasjonalisert til å bli evaluert motpriserpå alle tilbudteprodukter. 4.2.1 Vurdering Telenor TelehusetAS ,500 KjedehusetAS ,250 TeleRingAS ,250 Telenor TelehusetAShar tilbudtde bestepriser innefor alle de tilbudteprodukter. De har tilbudtpriser somliggerx under de to andre leverandorene. 4.3 Tekniskverdiog service 4.3.1 Vurdering Telenor TelehusetAS ,378 KjedehusetAS ,365 TeleRingenAS ,257 Besvarelsen gitt av alle leverandorer er gjennomgående gode, men Telenor Telehuset AS utmerker seg på enkelte områder, bl a at de har tilgjengelige telefoner i eget bufferlager, har beskrevet meget gode rutinerfor destruksjon av gamle telefoner. 4.4Leveringssikkerhetogleveringstid 4.4. Vurdering Telenor TelehusetAS ,365 KjedehusetAS ,322 TeleRingenAS ,322 Besvarelsen gitt av alle leverandører er gjennomgående gode, men Telenor Telehuset AS utmerker seg på enkelte områder, bl a at de har tilgjengelige telefoner i eget bufferlager, har beskrevet meget gode rutinerfor destruksjon av gamle telefoner. 5 Oppsummeringog innstilling Sammenstiltgirevalueringen dermedfølgende rangeringavtilbudene: Telenor TelehusetAS ,480 KjedehusetAS ,265 TeleRingenAS ,255 På bakgrunn av dette innstillesfølgende tilbyderfor kontraktstildeling • Telenor TelehusetAS

(8)Videre hitsettes fra mnnklagedes brev av 9. juni 2005 begrunnelsen for hvorfor klager ikke nådde fremi konkurransen: “Helse ØstRHF har basert evalueringenpå de tildelingskriterier som var oppgitt vektetIkonkurransegrunnlaget. Den største svakheten i tilbudet til TeleRing AS, sammelignet med den valgte leverandør, er knyttettil tildelingskriteriet “Pris”.”

(9)Vedklage av 1. november 2005 ble saken innsendt til klagenemnda. Anforsier: Kiagers anførsler:

(10)Klager hevder at konkurransegrunniaget angir inngåelse av rammeavtaler med flere leverandører, mens innkiagede kun har valgt én. Innkiagede har dermed i realiteten foretatt en endring i konkurransegrunnlaget før utløpet av tilbudsfristen, utenat dette ble kommuniserttiltilbyderne.

(11)Videre hevder klager at manglende angivelse av antatt innkjøpsvolum var i strid med kravet til forutberegnelighet. Pris på produktene vil i avgjørende grad være en funksjonav volum, og volumet skulle derfor værtoppgitt.

(12)Det hevdes videre at tildelingskriteriene og vektingen av disse, skulle vært oppgitt før tildelingsfristen gikk ut. Etter klagers syn foreligger det ikke opplysninger i

sake~iserr s~une ~nsiat dette ‘kke vi e ~Tært“mulig”, if forsknft om offentlige § anskaffelser(2001-forskriften) 10-2 (2). Når“pris” var prioritert så klartforan de øvrige kriteriene, og vektingen ble foretatt før tilbudsfristens utløp, var det i strid med regelverketat innklagede unnlotåkommunisere dette til tilbyderne.

(13)Etter klagers syn er tildelingskriteriet “leveringstid/leveringssikkerhet” knyttet an mot kontraktsvilkår, og kan derfor vanskelig sees å utgjøre et holdbart tiidelingskriterium.

(14)Klager hevder videre at kriteriet “teknisk verdi/service” er uklart, særlig på bakgrunn av atpartene er inviterttil ågi priserpåidentiske produkter.

(15)Endeliganføres det at innkiagede ikke haretterlevd anskaffelsesforskriftens (2001§ forskriflen) 8-1 ved at anmodningen om framleggelse av anskaffelsesprotokoll § ikke er imøtekommet, og 3-8 (4) ved at innklagede ikke har gitt en akseptabel begrunnelsefor valget. Innklagedesanførsler:

(16)Innklagede anfører at det var en feil i utlysningen at det var tatt inn en setning om at detok sikte på å inngå avtaler med 1-2 leverandører. Det hevdes at det ikke var hensikten å inngå parallelle rammeavtaler. Innklagede viser til konkurransegrunnlaget pkt 6 der det heter at “Det vil bli inngått en rammeavtale om kjøp.. Det er heller ikke inntatt bestemmelser i konkurransegrunnlaget om .“. eventuell fordeling av kjøp mellom valgte leverandører.

(17)Medhensyn til manglende angivelse av anskaffelsens volum, hevder mnnklagede at det var vanskelig å fastsette dette. Det anføres likevel at det i kunngjøringen var opplyst at anskaffelsen hadde en verdi over terskelverdien på MNOK 1,8. Antall mobilabonnement og antall ansatte totalt i Helse øst RHF var også oppgitt. Aktuelle leverandører burde derfor selv kunne vurdert volumet ut fra sin erfaring med omsetning av de relevante produktene.

(18)Vedrørende tildelingskriteriene og vektingen av disse anfører innklagede at vektingen ikke var klar da konkurransegrunnlaget ble utsendt. Vektingen av tildelingskriteriene ble ferdigstilt i anbudsperioden, før tilbudsfristen utløp. Innklagede erkjenner det uheldige ved at vektingen ikke ble kunngjort, men anfører at alle tilbydere ble likestilt. Med hensyn til evalueringen av pris anfører innkiagede at like produkter ble vurdert mot hverandre. Gamle modeller ble i dennesammenheng ikkevurdertmot nye.

(19)Innkiagede bestrider at det ikke er gitt tilstrekkelig begrunnelseoverfor klager for valget av leverandør. Anskaffelsesprotokollen er forøvrig vedlagt tilsvaret til klagenemnda. Klagenemndasvurdering:

(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jf forskrifi om § klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi var antatt å være over E0S-terskelverdien, og anskaffelsen følger derfor forskrift § om offentlige anskaffelser delJog II,jfforskriflens 2-1 (2) (2001-forskriften).

(21)Klager hevder at konkurransegrunnlaget legger opp til at det skulle inngås parallelle rammeavtaler ut fra siste setning i første avsnitt i grunnlagets pkt 5. Klagenemnda er ikke enig i dette. Formuleringen går etter klagenemndas syn ikke lenger enn til å åpne for avtale med 1-2 leverandører. Formuleringen gir ikke en berettigetforventning om atdet skulle inngås avtale med mer ennén leverandør.

(22)Konkurransegrunnlaget oppgir intetinnkjøpsvolum for anskaffelsen. Henvisningen i konkurransegrunniagets pkt 5 til anskaffelsesforskriftens “del II/del III”, jf premiss 3 ovenfor, er uklar med hensyn til om anskaffelsen ville ligge over terskelverdien. Dette er uheldig, men kan etter nemndas vurdering likevel ikke ansees som et brudd på prinsippet om forutberegnelighet. De volumtall som konkurransegrunnlaget forøvrig oppgav, blant annet antall mobilabonnement og antall ansatte totalt i Helse øst RHF, må antas åha gitttilstrekkelig veiledning for tilbyderne,somjo forøvrig herfikk identisk informasjon.

(23)Innklagede hadde ikke prioritert tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, men de var alle nevnt der. I tidligere avgjørelser har klagenemnda lagt til grunn at det ikke foreligger en plikt til å angi en prioritering i kunngjøring og konkurransegrunnlag, dersomprioritering faktisk ikke er foretatt av oppdragsgiver på forhånd, jf premiss 28 i nemndas avgjørelse i sak 2006/31 der det heter: “Etter § forskri~Jtom offentlige anskaffelser 10-2 (2) skal tildelingskriteriene om mulig angis i prioritert rekkefølge. Bestemmelsen er i tidligere avgjørelser for klagenemndablitt tolketslik atdet ikkeforeligger enplikttilå angi enprioritering i kunngjøring eller konkurransegrunnlag dersom prioritering faktisk ikke er foretatt av oppdragsgiverpåforhånd. I medholdav kravet tilforutberegnelighet i

lovens § 5 kan et tildelingskriterium likevel ikkegis uventetstor ellerliten vekt,jf Klagenemndas avgjørelser 2003/38, 2003/57 og 2004/16.” I nærværende sak ble vektingen og dermed prioriteringen faktisk foretatt før utløpet av tilbudsfristen,jf premiss 5 ovenfor, men ingen av tilbyderne ble gjort kjent med dette. Prioriteringen og vektingen kunne derfor vært gjort kjent for tilbyderne, noe klagenemndaogså mener innkiagede pliktet å gjøre i dette tilfellet. På den annen side må det framståsom ganske klartog ikke uventetfor tilbyderneat pris villebli prioritert. Tilbyderne er ogsågitt lik informasjon, slik at det ikke lar seg fastslå om den manglede meddelelsen om vektingen har hatt betydning for resultatet av konkurransen. Hvorvidt informasjonen om vektingenville hamedførtat tilbyderne hadde krav på en forlenget tilbudsfrist, er etter nemndas syn ikke et vesentlig spørsmål.

(24)Tildelingskriteriet “leveringstid/leveringssikkerhet” kan, som klager anfører, knyttes an mot kontraktsvilkår. Samtidig kan det være egnet til å skille tilbydere. Klager hevder også at kriteriet “teknisk verdi/service” er uklart, særlig fordi partene er invitert til å gi priser på identiske produkter. Etter nemndas vurdering ligger disse kriteriene innenfor de kriterier anskaffelsesforskriftens § 10-2 (2) beskriver som lovlige. I tillegg til pris nevner bestemmelsen blant annet også teknisk verdi, service, oppfyllelsestid og tar med tilføyelsen “mv”. Kriteriet leveringssikkerhet er ikke nevnt direkte, men ligger etter nemndas oppfatning innenfor detlovlige.

(25)mnnklagede ga en meget kort begrunnelse for valg av leverandør i første omgang. Etter at klager ba om ytterligere begrunnelse, ble dette gitt etter kort tid. Nemnda anser at begninnelsene som er gitt. samlet sett tilfredsstiller de krav regelverket setter, jf anskaffelsesforskriftens § 10-3 (2) (2001-forskriften). Anskaffelsesreglene pålegger ikke en kjøper å sende ut anskaffelsesprotokollen til tilbyderne, kun at protokoll skal føres og på anmodning sendes vedkommende departement, jf forskriftens § 8-1.

Konklusjon

Helse øst RHF har handlet i strid med regelverket for offentlige anskaffelser,jfforskriften om offentligeanskaffelser (2001-forskriften) § 10-2 (2) ved ikkeåunderrette tilbyderne om vektingen av tildelingskriteriene,til tross for at vektingen var fastlagt førutløpet av tilbudsfristen. For øvrig gis klagerikke medhold. Forklagenemnda, 29. januar2007 ~// Jens Bugge