KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/245: Avvik fra minstekrav og uklart konkurransegrunnlag
Faktum
Aetat Larvik kunngjorde 26. januar 2005 en konkurranse med forhandling om innkjøp av arbeidsmarkedskurs. Konkurransegrunnlaget stilte krav om 38 uker med undervisning og to tilretteleggere på «full tid». Tre tilbydere leverte tilbud; klager FuCom og valgte leverandør Podium AS ble invitert til forhandlinger. FuComs første tilbud var priset til kr 864 000 og baserte seg på en arbeidsuke fra kl. 09.30 til 15.00, tilsvarende 27,5 timer. I forhandlingsmøtet ble FuCom oppfordret til å øke timetallet til 37,5 timer og til å inkludere reisekostnader og utstyr i prisen. Etter forhandlingene endte begge leverandørers priser på tilnærmet samme nivå. Podium AS leverte revidert tilbud med 1 350 undervisningstimer fordelt over 36 uker – ikke 38 uker som krevd i konkurransegrunnlaget. Podium AS ble valgt, og FuCom klaget saken inn for KOFA 26. august 2005.
KOFAs vurdering
1. Klarhetskravet for begrepet «full tid» i konkurransegrunnlaget
Rettsregel: Anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5 stiller krav om at konkurransegrunnlaget er klart og etterprøvbart, slik at leverandørene kan forstå hva oppdragsgiver etterspør. KOFAs tolkning: Kravet til klarhet innebærer at sentrale begreper i konkurransegrunnlaget ikke må åpne for vesentlig ulike tolkninger hos tilbyderne. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget angav undervisningstid fra kl. 09.30 til 15.00 og krevde to tilretteleggere på «full tid», uten å definere hva full tid innebar i timer. Verken klager eller valgte leverandør hadde i sine første tilbud lagt til grunn 37,5 timers uke. Klagers fortolkning – 27,5 timer basert på de oppgitte klokkeslettene – fremsto som «en like nær fortolkning» som innklagedes. Delkonklusjon: Uklarheten medvirket til at tilbyderne leverte tilbud basert på ulik forståelse av oppdragsgivers behov, og konkurransegrunnlaget oppfylte dermed ikke kravene til klarhet og forutberegnelighet i lovens § 5. Brudd konstatert.
2. Godkjenning av tilbud som avviker fra minstekravet om 38 uker
Rettsregel: Anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5 krever likebehandling og forutberegnelighet. Absolutte krav i konkurransegrunnlaget kan ikke fravikes uten at samtlige deltakere informeres. KOFAs tolkning: Ordlyden «Det vil være 38 uker med undervisning» måtte forstås som et absolutt krav. Dersom oppdragsgiver åpnet for avvik, pliktet han å informere alle deltakere om dette under forhandlingene. Avgjørende faktum: Podium AS leverte revidert tilbud med undervisning fordelt over 36 uker, og ikke 38 uker som oppgitt. FuCom fikk ikke informasjon om at slik fleksibilitet forelå. Delkonklusjon: Innklagede brøt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5, både ved å godta avvik fra et absolutt krav og ved å unnlate å informere klager om den fleksibiliteten som ble gitt valgte leverandør.
3. Vektlegging av «bevisstgjøringsprosesser» som tildelingskriterium
Rettsregel: Tildelingskriterier skal fremgå av konkurransegrunnlaget, men der et kriterium som «kvalitet» er listet opp uten uttømmende spesifikasjon, kan det innenfor visse grenser vektlegges underliggende momenter. KOFAs tolkning: Personlige og faglige egenskaper hos instruktørene «vil direkte kunne påvirke kvaliteten på kurset» og er typisk for forhold som ikke fullt ut kan forutses ved kunngjøringen. Delkonklusjon: Vektleggingen av bevisstgjøringsprosesser var naturlig å henføre under det oppgitte kvalitetskriteriet. Intet brudd.
4. Likebehandling i veiledning under forhandlingene
Avgjørende faktum: Det fremgikk av det fremlagte materialet at innklagede fokuserte primært på pris under forhandlingsmøtet med FuCom, uten at det var klart i hvilken grad kvalitetssvakheter ble kommunisert tilstrekkelig. Delkonklusjon: Nemnda fant ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå brudd på likebehandlingsplikten hva gjelder veiledning om kvalitet, og tok ikke stilling til dette spørsmålet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med to brudd på anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5: Aetat Larvik hadde brutt klarhetskravet ved ikke å definere begrepet «full tid» i konkurransegrunnlaget, og brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved å godta Podium AS sitt tilbud, som avvek fra minstekravet om 38 ukers undervisningstid. Øvrige anførsler fra klager førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer to sentrale forpliktelser for oppdragsgivere i konkurranser med forhandling. For det første må begreper som benyttes for å angi kravspesifikasjonens omfang – eksempelvis «full tid» – defineres entydig i konkurransegrunnlaget, slik at alle tilbydere kan prise og dimensjonere tilbudene sine på likt grunnlag. For det andre illustrerer saken at krav som fremstår som absolutte etter en naturlig ordlydsfortolkning, ikke kan fravikes overfor én tilbyder uten at samtlige deltakere i forhandlingene informeres om den samme fleksibiliteten. Aksept av avvikende tilbud uten slik informasjon utgjør et brudd på likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippene, uavhengig av om avviket skyldes en bevisst valgt løsning fra oppdragsgivers side.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/245 Aetat Larvik
Innklaget: Aetat Larvik
Klager: FuCom
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innklagedegjennomførte en konkurranse medforhandlingtilinnkjøp av arbeidsmarkedskurs. § Nemndafantat konkurransegrunnlagetikke varklartnokutformet,jfanskaffelsesloven 5, ogat innkiagede istridmedsamme bestemmelse haddegodtatt tilbudsom avvekfra minstekrav ikonkurransegrunnlaget om38 ukers undervisningstid. Klagenemndas avgjørelse 23.10.2006 isak2005/245 Klager: FuCom Innkiaget: AetatLarvik Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Sin Teigum,Morten Goller Saken gjelder: Påvirkning av tilbud i forhandlingsrunde, tildelingskriterium, krav til klarhet ikonkurransegrunnlag. Bakgrunn:
(1) Innkiagede kunngjorde den 26.01.05 konkurranse med forhandling til innkjøp av arbeidsmarkedskurs.Av konkurransegrunnlagets 7 fremgikk detomkursetsomfang: •.Det vil være 38 uker med undervising/veiledning ekskl. 3 uker sommerferie. Det skalvære tilknyttettiltaket 2 tilretteleggerepåfull tid.”
(2) Tildelingen skulle skje på bakgrunn av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige, basertpå følgendekriterieriuprioritert rekkefølge: ,, Pris Akseptavkontraktsvilkår Kvalitet, herunder,men ikke begrensettil: Faglige og pedagogiskekvalifikasjoner på tilbudte lærekrefter, dokumentert gjennom vedlagteCV, eventuelleintervjuer ogreferanser. Tilbudetspedagogiskeopplegg. Kursinnhold Besvarelse/oppfyllelse avkravspesifikasjonen. Leverandørens evne til å gjennomføre tilsvarende leveranser dokumentert gjennom vedlagtereferanser.” Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 59 7500 E-post: Postboks439,Sentrum. Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no
(3) Tre tilbydere inngav tilbud. Alle ble ansett åvære kvalifisert fordeltakelse, menkun klagerogvalgte leverandør,Podium AS, bleinviterttil ådelta iforhandlinger.
(4) Klagers første tilbud var priset til kr 864.000,-. Tilbudet var basert på arbeidstid fra kl 0930 til 1500, 5 dager i uken a 2 instruktører, til sammen 27.5 timers uke i 38 uker. Inkludert i prisen var kostnader til lønn, planlegging, leie av lokaler og 3 fortjeneste.
(5) Podium AS første tilbud hadde i følge klager en totalpris på kr 1.019.958, altså en differanse på kr 155.958,- mellom klager og valgte leverandør. Klager har beregnet totalbeløpet ut fra en månedspris på kr 107.364,- pr mnd. Innklagede har ikke bestridtbeløpet ellerdifferansen, ognemnda legger klagers talltil grunn.
(6) Detble avholdt ett forhandlingsmøte medhver av partene.
(7) Av innklagedes skjema “Gjennomføring Anskaffelse”, hitsettes fra møtet med — klager, inntattipkt 5 (pås 4): “Resultat. Prisen blejustert slik at timeantallet tilfredsstilte det vi hadde tenkt oss. Kursinstruktør falt litt igjennom ved at hun brukte mye store ord og kom med lite konkretiforhold tilgjennomføringen.”
(8) FramøtetmedPodium AS hitsettes fra sammested: “Resultat. Prisen blejustertslikat timeantalletstemmer med det vi ønsker. Instruktør imponerte iforhold til kunnskap om målgruppen og deres behov. Organiseringen i forhold til det store antall deltakere var godt gjennomtenkt, og vi ble overbevist i forholdtil instruktørs evne tilå organisere.”
(9) Fra evalueringen avtildelingskriterienepkt 6 pås 5 hitsettes: “1. Pris. Beggeleverandører endte etterforhandlingpåsammepris. 3. Kvalitet. Podium hadde totalt sett et bedre faglig og organisert opplegg. Gjennomføringsevnen deres virkernoe bedrei ogmedatde har etapparatfor å dekke opp vedsykdom etc. Instruktør kjente godt til det lokale arbeidsmarkedet og hadde erfaringmedarbeidmedattføringsmottakere ogsamarbeidet trygd, lege ogaetat. 6.2 Konklusjon Valgt tilbud/leverandør Podium Fordi.~ Podium har levert det økonomisk mestfordelaktige tilbudet. De har levert et meget brafaglig, gjennomarbeidet og detaljert kurstilbud. Instruktørene har erfaring med undervisning av målgruppen og kjenner denne godt. Leverandørens gjennomforingsevne ergodtdokumentertgjennom referanserogpersonlig intervju.”
(10) Klager fikkmelding omtildelingen gjennominnklagedes brevav 08.03.05.
(11) Av anskaffelsesgjennomføringsskjemaet pkt 8 (s 6) fremgår det at Fucom fikk utdyping avbegrunnelsenprtelefon, etteråharingt den 9. mars.
(12) Kontrakt ble inngått den 17.03.2005. FuCom klaget saken inn for KOFA den 26.08.2005. Anforsler: Klagersanforsler: Kiagers anførsler kan ikorthetgjengis slik:
(13) Klager anfører at de satte opp sin egen opprinnelige tilbudspris etter oppfordring fra innklagede i forhandlingsmøtet. Innklagede oppfordret klager til å beregne reiseutgifter og leie av utstyr under henvisning til at de andre leverandørene gjorde dette. Prishevingen førte til at klager tapte konkurransen mot Podium AS ved at tilbudsprisene ble tilnærmet identiske etter forhandlingsmøtene. Innklagede begikk en feil ved ålegge sterke føringer med hensyn til at klagerskulle heve tilbudsprisen. Kostnaderut over det som klagerhadde inkludert i sitt første tilbud varopprinnelig klagerseget ansvar.
(14) Innklagede oppfordret videre klager til å heve prisen på grunn av at “full tid”, jf konkurransegrunnlaget, innebar37.5 timers uke. Klageroppfattet full tid åvære 27.5 timers uke basert på oppgitt arbeidstidfra 0930 til 1500. Det burde gått klarere frem avkonkurransegrunnlagethvasommentes med “fulltid”.
(15) Podium AS har i sitt reviderte budsjett regnet 1350 timer undervisning totalt. Dette gir et timeantall på 35.5 pruke basert på 38 uker. Innklagede har dermed godtatt et tilbud somavviker frakravenesomble stilt ikonkurransegrunniaget.
(16) Podium AS har ikke noe fortrmnn i forhold til kjennskap til attføringsregelverket og relasjoner mellom de ulike aktørene i støtteapparatet. Det vises til klagers tilbud, kravspesifikasjonen pkt 15 om “Lærere” der det fremgår at Dagfinn Moen har den nødvendigekompetanse.
(17) Klagerhar også feilaktig vektlagtmomentet “bevisstgjøringsprosesser” ved valg av leverandør. Dette kriteriet var ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede opplyste i telefonsamtale med klager at dette kriteriet var blitt vektlagt. Dersom klager hadde kjent til at bevisstgjøringsprosesser ville bli vektlagt, ville klager dokumentert slikeitilbud og underforhandlinger. Innklagedesanførsler:
(18) FuCom harmisforstått innklagedesbegrunnelseforvalg av leverandør og klagenbør avvises.
(19) Podium AS ble valgt etter en totalvurdering av oppfyllelsen av tildelingskriteriene. Tilbydernes pris var tilnærmet identisk, og dermed ble kvaliteten på kurs og instruktøreravgjørende.
(20) Innklagede ba begge leverandører øke timetallet for å nå det timeantall konkurransegrunnlaget etterspurte. Det ble ikke gitt føringer om at prisen skulle økes, men det ville følge som en naturlig konsekvens av timeøkningen. FuCom hadde forøvrig ikke fylt ut posten for reisekostnader i forbindelse med oppfølgning av kursdeltakerne. Klagenemndasvurdering:
(21) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser§ 6. Klagen følger etter sin verdi forskrift om offentligeanskaffelserdel I og delIII,jfforskriftens §~2-1 og2-2. Oppjusteringavklagers tilbudfor andre kostnader enn økt timeantall:
(22) Hvorvidt kostnader som ikke er spesifisert i tilbudspostene er inkludert i tilbudsprisen, kommeri entjenestekontrakt an på enkonkret tolkning avhvordan den manglendeutfylling skal forstås I klagers opprinnelige tilbuder det ikke utfylt noen pris på reiseutgifter og leie av utstyr. Det er heller ikke tatt noe forbehold om at tilbudet ikke omfatter slike utgifisposter. Etter nemndas oppfatning er det her naturlig å oppfatte tilbudet som om totalprisen på kr 864.000,- inkluderer alle kostnader tilbyder krever dekket for å levere tjenesten. Nemnda legger videre til grunn at innklagede på eget initiativ i forhandlingsmøtet oppfordret klager til å ta med reisekostnader og leie av utstyr. Det vises til klagers fremstilling som på dette punkt støttes av innklagede ioppsummering av 9. september 2005. Nemndaleggertil grunn at klagers tilbud ble oppjustert i pris med kr 15.200,- for leie av utstyr og kr 34.580,- forreisekostnader,jfrevidert tilbud.
(23) Nemnda bemerker at pris og kvalitet på klagers tilbud var sentrale forhold i innklagedes tilbudsevaluering. Det er dokumentert for nemnda at det under forhandlingen mellom klager og innklagede var fokus både på kvalitet og pris i klagers tilbud. Det er imidlertid på grunnlag av det fremlagte materialet uklart i hvilken grad innklagede har fokusert påkvaliteten i klagers første tilbud, og gitt den veiledning som klager hadde behov for, slik at FuCom fikk forståelse av at det var behov forjustering ogsåav kvalitetenpå tilbudet.Resultatet av forhandlingene var at FuComkunjusterte opp prisen. Det ble ikke gjort noenendringer i tilbudetsinnhold. Av innklagedes evaluering gårdet likevel frem atdet varkvaliteten påtilbudene som var avgjørende, og at det her var store forskjeller. Slik saken er opplyst på dette punkt, finner nemnda ikke grunnlag for å ta stilling til om det foreligger brudd på innklagedes plikt til likebehandling mht veiledning som gis til leverandørene under forhandlingene., som eventuelt har resultert i at FuCom ikke har fått samme reelle mulighettil å levereet innholdsmessig tilfredsstillendetilbud som PodiumAS. Konkurransegrunniagetskrav tiltimeantall:
(24) Konkurransegrunnlaget angir at det skal være 38 uker undervisning, og at det vil kreves to tilretteleggere på full tid. Hva som menes med full tid er etter nemndas oppfatninguklart. Verken klager eller Podium AS har innlevert første tilbud basert
på 37.5 timer i uken. Klagers tilbud, basert på oppgitte undervisningstider i konkurransegrunnlaget, fremstår som en like nær fortolkning som innklagedes. På denne måten medvirket uklarheten i konkurransegrunnlaget til en situasjon der man risikerte at det ville bli levert inn tilbud basert på ulik forståelse av hvilket behov oppdragsgiver hadde. Dermed oppfylte konkurransegrunnlaget etter nemndas oppfatning ikke de grunnleggende krav til klarhet og forutberegnelighet i anskaffelseslovens § 5. Avvikfra konkurransegrunniaget itilbudet tilPodiumAS:
(25) Klagers anførsel synes åvære basertpå atPodium AS tilbud gjelder for 38 uker, slik at timeantallet deltpå 38 uker ville gitt 35.5 timer pr ukeog ikke 37.5 som krevd av innklagede. Nemndaoppfatter likevel anførselens hovedinnhold åvære at innkiagede hargodtatt et tilbudsom inneholder avvikfra konkurransegrunnlaget.
(26) Podium AS har levert inn revidert tilbud etter forhandlinger med 1350 undervisningstimer fordelt på 36 uker. Dette utgjør 37.5 timer pr uke. Tilbudet avvikerdermedfrakonkurransegrunnlaget, som etterspurteundervisningi 38 uker.
(27) Parteneer enige om at innklagede har presisert iforhandlingsmøtet med klager at de måtte ha tilbud som omfattet 37.5 timers uker. Det har ikke fremkommet opplysninger som tyder på at konkurransegrunnlagets forutsetning om 38 uker med undervisningstid kunne fravikes. En objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget tilsieretter nemndas oppfatningat 38 uker fremstår som et absolutt krav,jfordlyden “Det vilvære 38uker med undervisning. Uansett pliktetinnklagede ut frakravet ..“. til likebehandling og forutberegnelighet, jf lovens § 5, å informere klager dersom man åpnet for å godta tilbud om undervisning i andre tidsrom enn oppgitt i konkurransegrunniaget. Det har ikke fremkommet opplysninger som tyder på at klager har fått slik informasjon, og innklagede har dermed brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5. Kravene til likebehandling av potensielle leverandører er også brutt ved at innklagede har akseptert tilbud som avvikerfra absoluttekrav ikonkurransegrunnlaget. Kjennskap til attforingsregelverket og relasjoner mellom de ulike aktørene i stotteapparatet:
(28) Innklagede har i sin evaluering fremhevet Podiums kompetanse etter gjennomført forhandlingsmøte. Hvordan partenes kompetanse basert på møter og fremlagt dokumentasjon skal vurderes, må i utgangspunktet være overlatt til innkjøpers skjønn. Skjønnet kan overprøves iden grad det ervilkårlig, uforsvarlig, eller bygger på feil fakta. Nemndakanikke se atdeter grunnlagfor overprøving idette tilfellet. Bevisstgjoringsprosesser:
(29) Innklagedehar ikke bestridt klagers fremstillingpå dettepunkt, og nemndalegger til grunn at bevisstgjøringsprosesser hos valgte leverandør ble vektiagt under tildelingen.
(30) I utgangspunktet skal tildelingskriteriene rettes mot kontraktens gjenstand, og ikke mot egenskaper hos leverandøren. I dette tilfellet er det sannsynlig at bevisstgjøringsprosesser hos instruktørene direkte vil kunne påvirke kvaliteten på kurset, slikat hermå dette i utgangpunktetkunne godtas somettildelingskriterium.
(31) Utgangspunktet er at alle tildelingskriterierskal fremgå av konkurransegrunnlag eller kunngjøring. Av konkurransegrunnlaget fremgår det at kvalitet skal vektlegges. Kriteriet er nærmere spesifisert, men spesifikasjonen er ikke uttømmende. I en viss grad må det da være anledning til å vektlegge forhold som er naturlige å henføre under kvalitet, men som ikke uttrykkelig er spesifisert i konkurransegrunnlaget. Adgangen til å vektlegge slike uspesifiserte forhold må veies mot hensynet til forutberegnelighet og konkurranse på like vilkår mellom tilbyderne. Ved vurdering av kvaliteten på et arbeidsmarkedskurs vilbåde faglige og personligeegenskaperhos instruktørene ha betydning. Det er ikke mulig på forhåndå forutsi for mnnkjøper alle slike moment som kan komme frem og som vil kunne ha betydning for kursets kvalitet. Tilbyderne må derfor være innstilt på at det vil kunne blir vektlagt forhold under kriteriet kvalitet som ikke er uttrykkelig spesifisert på forhånd. Personlige egenskaperhos instruktørene må være typisk for denne typen forhold. Nemnda kan dermed ikke se atanskaffelsesregelverket er bruttpådette punkt. Konklusjon: Innklagede harbruttkravet til klarheti anskaffelsesloven § 5 vedikke åpresiserebegrepet “fulltid”ikonkurransegrunnlaget. Innklagedeharbrutt kravettil forutberegnelighet og likebehandlingianskaffelsesloven § 5 ved ågodta avvik fra minstekravi konkurransegrunnlaget. Klagers anførsler for øvrighar ikke førtfrem. Forklagenemnda, 23.10.06 SiriTeigum
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til klarhet, forutberegnelighet og likebehandling – brudd konstatert på to punkter
- FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdi – klagen fulgte del I og del III av forskriften
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi – anvendt sammen med § 2-1 for å fastslå hvilke deler av forskriften som gjaldt
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser – klageinteresse bekreftet