KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/293: Uklart tildelingskriterium – Tensio AS
Faktum
Tensio AS kunngjorde 10. desember 2019 en konkurranse med forhandling om rammeavtaler for linjekontroll av høyspentnett i to konsesjonsområder (nord og sør), estimert til henholdsvis 12 og 8 millioner kroner. Kontraktene skulle tildeles etter det «økonomisk mest fordelaktige tilbudet» basert på fire tildelingskriterier: «Totalkostnad/Pris» (40 %), «Kvalitet med leveringstiden» (40 %), «HMS/Miljø» (10 %) og «Ansettelsesforhold» (10 %). Tildelingskriteriet «Kvalitet med leveringstiden» ble i konkurransegrunnlaget beskrevet utelukkende som «sammenfall med kravspesifikasjonen for Tensio TN og Tensio TS iht. Vedlegg A». Kravspesifikasjonen besto i all hovedsak av absolutte krav formulert med «skal» og «må». Etter forhandlingsrunden gikk Midtnorsk Helikopterservice AS (MNHS) videre som én av tre leverandører. Begge kontrakter ble tildelt konkurrenter, og MNHS klaget til KOFA 7. april 2020. Innklagede utsatte kontraktsinngåelsen til klagenemnda hadde behandlet saken.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel – klarhetskravet for tildelingskriterier: Klagenemnda tok utgangspunkt i at tildelingskriterier må utformes på en klar og utvetydig måte, slik EU-domstolen har slått fast i en rekke saker, herunder sak C-19/00 SIAC Construction. Klarhetskravet innebærer at tildelingskriteriene skal gi «en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet», jf. de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 § 4. Delkonklusjon: Klarhetskravet gjelder fullt ut også når beskrivelsen av et tildelingskriterium skjer ved henvisning til en kravspesifikasjon.
2. KOFAs tolkning – tilstrekkeligheten av en ren kravspesifikasjonshenvisning: Nemnda anerkjente at det er «vanlig å henvise til kravspesifikasjonen i beskrivelsen av de kvalitative tildelingskriteriene», men presiserte at klarhetskravets oppfyllelse da «beror på utformingen av kravspesifikasjonen», jf. KOFA 2017/119 avsnitt 22 med videre henvisning til KOFA 2012/12 avsnitt 23. Avgjørende er om kravspesifikasjonen er egnet til å vise leverandørene hva de faktisk konkurrerer på, det vil si hvilken meroppfyllelse som vil gi positiv uttelling ved evalueringen. Tillegget om at «evalueringen baserer seg på en lineær kurve», ble funnet å gjøre dette «ikke mindre uklart». Delkonklusjon: En kravspesifikasjon som i det vesentlige angir absolutte krav uten å peke ut hva som er gjenstand for kvalitativ gradert vurdering, tilfredsstiller ikke klarhetskravet.
3. Avgjørende faktum og konkret vurdering: Kravspesifikasjonen for begge konsesjonsområder besto «først og fremst av beskrivelser av leveransen», herunder absolutte krav om blant annet at helikopteret «skal» ha en vektreserve på 250 kg og at materialet «må» leveres på en nærmere angitt arbeidsplattform. Klagenemnda fant det «vanskelig å se hva som vil være gjenstand for en kvalitativ vurdering – og dermed hvilken meroppfyllelse som vil gi uttelling». Ingenting i kravspesifikasjonen «peker klart ut hva leverandørene vil konkurrere på». Feilen knyttet seg til grunnleggende forutsetninger for konkurransen og påvirket leverandørenes utforming av tilbudene. Kriteriet var vektet 40 %. Delkonklusjon: Tildelingskriteriet «Kvalitet med leveringstiden» var utformet i strid med regelverkets klarhetskrav, og feilen kunne «bare repareres ved å avlyse konkurransen og kunngjøre en ny konkurranse».
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Tensio AS hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å oppstille et uklart tildelingskriterium. Bruddet knyttet seg til grunnleggende forutsetninger for konkurransen og ble ansett å kun kunne repareres ved avlysning og ny kunngjøring. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en generell henvisning til en kravspesifikasjon ikke alene er tilstrekkelig til å oppfylle klarhetskravet for tildelingskriterier. Dersom kravspesifikasjonen i all hovedsak inneholder absolutte minstekrav formulert med «skal» eller «må», gir den ikke leverandørene den nødvendige forutberegneligheten om hvilken meroppfyllelse som gir positiv uttelling ved evalueringen. Konsekvensen av slik uklarhet kan være at hele konkurransen må avlyses og kunngjøres på nytt – uavhengig av at selve tildelingsprosessen for øvrig er gjennomført korrekt. Forholdet aktualiseres særlig der de samme kravspesifikasjonsdokumentene fyller en dobbeltfunksjon som henholdsvis kvalifikasjonskrav, minstekrav og grunnlag for kvalitativ evaluering.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Uklart konkurransegrunnlag. Tildelingsevaluering. Veiledningsplikt. Avvisning av leverandør. Begrunnelse.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for inngåelse av rammeavtaler med én eller flere leverandører for utførelse av linjekontroll av høyspentnett. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å utforme et uklart tildelingskriterium. Klagenemndas avgjørelse 10. juni 2020 i sak 2020/293 Klager:
Midtnorsk Helikopterservice AS
Innklaget:
Tensio AS
Klagenemndas medlemmer:
Finn Arnesen, Halvard Haukeland Fredriksen, Alf Amund Gulsvik
Bakgrunn
(1)Tensio AS (heretter innklagede) kunngjorde 10. desember 2019 en konkurranse om inngåelse av rammeavtaler med én eller flere leverandører for utførelse av linjekontroll av høyspentnett. Konkurransen ville ifølge konkurransegrunnlaget bli gjennomført som en konkurranse med forhandling. Tilbudsfristen var 20. januar 2020.
(2)Innklagede er et offentlig strømnettkonsern med Tensio TS (Trøndelag sør) AS og Tensio TN (Trøndelag nord) AS som datterselskaper. Tensio TN og Tensio TS tilsvarer det som tidligere var kjent som henholdsvis NTE Nett og TrønderEnergi Nett. Innklagede eies av NTE (40%), TrønderEnergi (40%) og KLP (20%). Over halvparten av styremedlemmene velges av eierne.
(3)Konkurransen bestod av to delkontrakter, for henholdsvis konsesjonsområdene Nord (Tensio TN AS) og Sør (Tensio TS AS). Delkontraktene var estimert til henholdsvis 12 og 8 millioner kroner.
(4)Av konkurransegrunnlaget fremgikk følgende om leveransen i punkt 2: «Rammeavtalen omhandler flere typer linjekontroll av Tensio TN og Tensio TS sitt høyspentnett. Nettanleggene ligger i Virksomhetens konsesjonsområder. Oppdraget ønskes primært utført ved bruk av helikopter, men andre metoder kan også tilbys. Oppdragsgiver vil om nødvendig be om en presentasjon av metodikk for innsamling av data. For andre løsninger enn beskrevet må presentasjon påberegnes. Mer informasjon om anskaffelsen er tatt inn i Vedlegg A – Kravspesifikasjon og Vedlegg B –Vederlag (prisfil)».
(5)Kontraktene ville bli tildelt tilbyderen/tilbyderne med det «økonomisk mest fordelaktige tilbudet», vurdert ut fra kriteriene «Totalkostnad/Pris» (vektet 40 %), «Kvalitet med leveringstiden» (vektet 40 %), «HMS/Miljø» (vektet 10 %) og «Ansettelsesforhold» (vektet 10 %)
(6)Det var angitt i konkurransegrunnlaget at «Kvalitet med leveringstiden» ville bli vurdert ut fra «Sammenfall med kravspesifikasjonen for Tensio TN og Tensio TS iht. Vedlegg A – Kravspesifikasjonen». Det var i tillegg opplyst at «Evalueringen baserer seg på en lineær kurve med dette stigningsforholdet. Det gis poeng fra 0 til 10. 0 poeng fører til at tilbudet forkastes.»
(7)Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte én kravspesifikasjon for Tensio TN og én for Tensio TS. Kravspesifikasjonen besto i begge tilfeller av beskrivelser av leveransen, herunder beskrivelser av hva man ønsket utført, ønsket utstyr, ønsket verktøy for registrering, grensesnitt til kamerarigg o.l. En rekke av kravene var formulert slik at man ikke uten videre ville akseptere avvik. I kravspesifikasjonen for Tensio TN stod det eksempelvis:
(8)I kravspesifikasjonen for Tensio TS var det eksempelvis angitt at:
(9)«Det skal benyttes helikopter som har en vektreserve på 250 kg utover personell, utstyr og drivstoff.»
«Materialet må leveres på en arbeidsplattform med GIS-grensesnitt som muliggjør analyse av bilder, generering av avvik etter TENSIO TS sin avviksliste og eksport til vårt NIS-verktøy NetBas. […]»
Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra syv leverandører. Av disse gikk innklagede i forhandlinger med tre; Midtnorsk Helikopterservice AS (heretter klager eller MNHS), Pegasus Helikopter AS og Visimind AB.
(10)Innklagede meddelte i brev oversendt 19. mars 2020, at kontrakt for linjekontroll i konsesjonsområde nord (Tensio TN AS) var tildelt Pegasus Helikopter AS, og at kontrakt for linjekontroll i konsesjonsområde sør (Tensio TS AS) var tildelt Visimind AB. Evalueringsmatrisen viste følgende poengfordeling mellom leverandørene: Tensio TN AS: Rangering av tilbydere
Leverandør X Leverandør Y
Kvalitet med leveringstiden
HMS/miljø
Ansettelsesforhold
Poeng score totalt
- 10,5 %
Dårligere score i % totalt
Tensio TS AS: Rangering av tilbydere
Leverandør X
Kvalitet med leveringstiden
HMS/miljø
Ansettelsesforhold
Poeng score totalt
- 17,7 %
Dårligere score i % totalt
(11)Innklagede oversendte 27. mars 2020 en mer utfyllende begrunnelse for poenggivingen. I brevet fremgikk følgende om evalueringen av «Kvalitet med leveringstiden»: «Vinnende tilbud er vurdert kvalitativt bedre på kompetanse og rutiner for å sikre at leveransen er av god kvalitet. Begge tilbyderne som er tildelt kontrakt har redegjort godt for alle prosesser som skal utføres for å håndtere den arbeidsmengden som ligger i kalibrering og kvalitetskontroll av dataene, og det er synliggjort på en god måte at de har den kapasitet som er nødvendig for å levere i henhold til tidsfristen.»
(12)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 7. april 2020. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelsen vil bli utsatt til klagenemnda har behandlet saken. Saken prioriteres derfor av nemnda.
(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. juni 2020.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(14)Innklagede har brutt regelverket ved å utforme et uklart konkurransegrunnlag. Konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen i vedlegg A og B, opplyser ikke om hva som skal evalueres under de ulike tildelingskriteriene. Det er ikke mulig for en normal påpasselig tilbyder å forutse hvordan kriteriene skal bedømmes, og hva som kreves av dokumentasjon.
Innklagede har i det vesentlige anført
(15)Det bestrides at konkurransegrunnlaget er uklart med tanke på hva som skulle evalueres under tildelingskriteriene. Ved vurderingen av om konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart, må konkurransegrunnlaget ses på i sin helhet. Systematikken med å vise til kravspesifikasjonen i beskrivelsen av de kvalitative tildelingskriteriene er en metode som ofte benyttes. I konkurransegrunnlaget var det angitt at det er oppfyllelsen av kravspesifikasjonen som vil bli vektlagt.
(16)Basert på det resultatet klagenemnda er kommet til nedenfor, finner nemnda ikke grunn til å gjengi partenes øvrige anførsler
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Innklagede er et offentlig strømnettkonsern. Konkurransen gjelder linjekontroll, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er til sammen estimert til 20 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om innkjøpsregeler i forsyningssektorene av 12. august 2016 nr. 975 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Ulovlige tildelingskriterier
(18)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å bruke ulovlige tildelingskriterier. Tildelingskriteriene er ifølge klager ulovlige fordi de er uklare. Anførslene gjelder de kvalitative tildelingskriteriene «Kvalitet med leveringstiden», «HMS/Miljø» og «Ansettelsesforhold». Klager viser i denne sammenheng til at konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen i vedlegg A og B, ikke opplyser om hva som vil bli tillagt vekt under de ulike tildelingskriteriene. Flere av punktene i konkurransegrunnlaget/kravspesifikasjonen er formulert slik at de er enten oppfylt eller ikke, noe som gjør dem lite egnet som kriterier ved evalueringen av tilbudene.
(19)EU-domstolen har i en rekke saker uttalt at tildelingskriteriene må utformes på en klar og utvetydig måte, jf. blant annet sak C-19/00 SIAC Construction. Dette klarhetskravet innebærer at tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet, jf. de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, og forutberegnelighet i lovens § 4.
(20)Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at kontrakt ville bli tildelt det «økonomisk mest fordelaktige tilbudet». I tillegg til pris, som var vektet med 40 %, skulle tilbudene vurderes på bakgrunn av «Kvalitet med leveringstiden» (40 %), «HMS/Miljø» (10 %) og «Ansettelsesforhold» (10 %). Klagenemnda tar først stilling til om det første av disse tildelingskriteriene – «Kvalitet med leveringstiden» – er i strid med det ovennevnte kravet til klarhet. «Kvalitet med leveringstiden»
(21)Klager anfører at tildelingskriteriet «Kvalitet med leveringstiden» er ulovlig fordi det ikke fremgår hvilke deler av kravspesifikasjonen som er relevante for bedømmelsen av kriteriet.
(22)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «Kvalitet med leveringstiden» ville bli vurdert ut fra «Sammenfall med kravspesifikasjonen for Tensio TN og Tensio TS iht. Vedlegg A – Kravspesifikasjonen». Det ble i tillegg opplyst at «Evalueringen baserer seg på en lineær kurve med dette stigningsforholdet. Det gis poeng fra 0 til 10. 0 poeng fører til at tilbudet forkastes.»
(23)Det er riktig, slik som innklagede har påpekt, at det er vanlig å henvise til kravspesifikasjonen i beskrivelsen av de kvalitative tildelingskriteriene. Hvorvidt
tildelingskriteriet oppfyller regelverkets klarhetskrav, beror i disse tilfellene på utformingen av kravspesifikasjonen, jf. til sammenligning klagenemndas avgjørelse sak 2017/119, avsnitt 22, med videre henvisning til sak 2012/12, avsnitt 23.
(24)Kravspesifikasjonen består både for Tensio TN og Tensio TS først og fremst av beskrivelser av leveransen, herunder beskrivelser av hva som ønskes utført, ønsket utstyr, ønsket verktøy for registrering, grensesnitt til kamerarigg o.l. En rekke av kravene er formulert slik at de «skal» eller «må» være oppfylt. I kravspesifikasjonen for Tensio TN er det eksempelvis angitt at det skal benyttes helikopter som har en vektreserve på 250 kg utover personell, utstyr og drivstoff. For Tensio TS er det eksempelvis angitt at materialet må leveres på en arbeidsplattform med GIS-grensesnitt som muliggjør analyse av bilder, generering av avvik etter TENSIO TS sin avviksliste og eksport til NISverktøyet NetBas.
(25)Slik kravspesifikasjonen er utformet, er det vanskelig å se hva som vil være gjenstand for en kvalitativ vurdering – og dermed hvilken meroppfyllelse som vil gi uttelling ved bedømmelsen av tildelingskriteriet – og hva som bare er krav som må være oppfylt. Det er ingenting i kravspesifikasjonen som peker klart ut hva leverandørene vil konkurrere på. Henvisningen til at evalueringen «baserer seg på en lineær kurve med dette stigningsforholdet», gjør ikke dette mindre uklart.
(26)Klagenemnda finner på dette grunnlag at tildelingskriteriet «Kvalitet med leveringstiden» er utformet i strid med de klarhetskrav som regelverket stiller.
(27)Denne mangelen ved tildelingskriteriet knytter seg til grunnleggende forutsetninger for konkurransen og leverandørenes utforming av tilbudene. Kriteriet var videre vektet 40 %. Slik nemnda ser det, vil feilen bare kunne repareres ved å avlyse konkurransen og kunngjøre en ny konkurranse med et tilstrekkelig klart konkurransegrunnlag.
(28)Bruddene på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
(29)På bakgrunn av dette resultatet finner klagenemnda ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket.
Konklusjon
Tensio AS har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å oppstille et uklart tildelingskriterium. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet – hjemmelsgrunnlag for klarhetskravet ved utforming av tildelingskriterier
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-1 — Forsyningsforskriftens anvendelsesområde – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og del II av forskriften
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-3 — Terskelverdi-bestemmelse i forsyningsforskriften – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og del II
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyr når brudd på regelverket kan ha påvirket konkurransens resultat
- C-19/00 (SIAC Construction) — EU-domstolens prinsipputtalelse om at tildelingskriterier må utformes på en klar og utvetydig måte – sentral rettskilde for klarhetskravet
- KOFA 2017/119 — Avsnitt 22 – presisering av at klarhetskravet ved kravspesifikasjonshenvisning beror på utformingen av kravspesifikasjonen selv
- KOFA 2012/12 — Avsnitt 23 – tidligere avgjørelse som KOFA 2017/119 bygger videre på, om tildelingskriteriers klarhet ved bruk av kravspesifikasjonshenvisning