KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/136: Avlysning ved kun én gjenværende tilbyder
Faktum
Sandefjord kommune kunngjorde 6. januar 2006 på vegne av VOIS en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av grus og pukk. De deltakende kommunene var inndelt i seks soner, og det skulle velges én leverandør per sone. Innen tilbudsfristen 1. mars 2006 var det innkommet syv tilbud, hvorav seks ble ansett kvalifiserte. For sone 4, som omfattet Nøtterøy og Tønsberg kommuner, hadde klager Martin Haraldstad AS og Veistein AS inngitt tilbud. Veistein AS ble innstilt som vinner, men ble i juni 2006 avvist av innklagede med hjemmel i FOA 2001 § 8-10 første ledd bokstav d, fordi selskapet ikke hadde levert påkrevd dokumentasjon under tildelingskriteriet kvalitet innen tilbudsfristen. Etter avvisningen gjenstod kun klagers tilbud for sone 4. Innklagede besluttet 30. juni 2006 å avlyse konkurransen for denne sonen, med begrunnelse i manglende konkurranse og at klagers tilbud var vesentlig dyrere enn det eksisterende prisnivået. Klager bestred at det forelå saklig grunn til avlysning.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for avlysning. Rettsregelen følger av FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 10-1 første ledd, som åpner for avlysning dersom det foreligger «saklig grunn». KOFA la til grunn at dette må avgjøres etter en helhetsvurdering. Nemnda understreket at bestemmelsen ikke oppstiller et uttømmende vilkårskatalog, og at oppdragsgiver har et visst skjønnsrom ved vurderingen. Avgjørende faktum var at Veistein AS var avvist og kun Haraldstad gjenstod som tilbyder for sone 4. Delkonklusjon: Rettslig sett er manglende konkurranse et relevant hensyn under saklighetsvurderingen.
2. Prinsippet om effektiv konkurranse og rettspraksis. KOFA viste til sin egen avgjørelse i sak 2003/75, der det ble lagt til grunn at «hensynet til en effektiv konkurranse vil ofte være praktisk umulig å ivareta når kun en leverandør kvalifiserer seg». Nemnda supplerte dette med EF-domstolens avgjørelse i sak C-27/98 (Metalmeccanica), premiss 32 og 33, der domstolen slo fast at en konkurranse kan avlyses når det bare foreligger ett tilbud som ikke skal avvises, fordi oppdragsgiver da ikke er i stand til å sammenligne priser eller øvrige elementer i tilbudene. Det avgjørende faktum var at de deltakende kommunene i innkjøpssamarbeidet stod fritt til å inngå kontrakt på selvstendig grunnlag, slik at sone 4 måtte vurderes separat. Klagers anførsel om at den samlede konkurransen med øvrige soner og kommuner hadde sikret tilstrekkelig konkurranse, ble ikke tatt til følge. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke grunnlag for å sammenligne tilbud for sone 4, og avlysningen fremstod som saklig begrunnet.
3. Spørsmålet om avvist tilbyders adgang til ny konkurranse. Klager anførte at avlysning var urimelig fordi ny konkurranse sannsynligvis ville gi samme utfall med de samme to tilbyderne. KOFA avviste at dette i seg selv hindret avlysning. Nemnda bemerket at slik saken var opplyst, forelå det «ikke grunnlag for å slå fast at valgte tilbyder ikke er kvalifisert til å delta i en senere konkurranse». Avvisning av en tilbyder ble karakterisert som et virkemiddel for å oppnå effektiv ressursbruk, ikke som en «straff». Delkonklusjon: Avlysningen var samlet sett saklig begrunnet, og nemnda tok ikke stilling til anførselen om for høy pris som selvstendig avlysningsgrunn.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Vestfold offentlige innkjøpssamarbeid ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avlysningen av anbudskonkurransen for sone 4 ble ansett saklig begrunnet i manglende konkurranse etter FOA 2001 § 10-1 første ledd, idet kun én kvalifisert tilbyder gjenstod etter at den innstilte leverandøren ble avvist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at manglende konkurranse – herunder situasjonen der kun én tilbyder gjenstår etter avvisning – kan utgjøre saklig grunn for avlysning etter FOA 2001 § 10-1 første ledd. KOFA fastslår at dette prinsippet er forankret både i nasjonal nemndspraksis og i EF-domstolens avgjørelse i Metalmeccanica-saken (C-27/98). Avgjørelsen klargjør videre at en avvist tilbyders eventuelle deltakelse i ny konkurranse ikke i seg selv kompromitterer adgangen til avlysning. Saker med sonebaserte rammeavtaler illustrerer at konkurransen i prinsippet vurderes separat per sone, uavhengig av om den samlede anskaffelsen tiltrekker seg flere tilbydere totalt sett.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/136 Vestfold offentlige innkjøpssamarbeid (VOIS)
Innklaget: Vestfold offentlige innkjøpssamarbeid (VOIS)
Klager: Martin Haraldstad A/S
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførteen åpen anbudskonkurransevedrørende anskaffelse aven rammeavtale om kjøp avgrus ogpukk Etter atvalgte tilbyderble avvist, avlyste innkiagede anbudskonkurransen blantannetpå grunnlag avmanglende konkurranse. Klagenemnda kom tilat detforelå sakliggrunnfor å avlyse konkurransen ihenholdtilforskr~ftens §10-1 (1). Klagenemndas avgjørelse 29. januar 2007 i sak 2006/136 Klager: MartinHaraldstadAS Innkiaget: Vestfoldoffentlige innkjøpssamarbeid Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, IngerMarie DonsJensen, BjørgVen. Saken gjelder:Avlysning av anbudskonkurranse.
Bakgrunn
(1)Sandefjord kommune kunngjorde på vegne av VOIS (Vestfold offentlige innkjøpssamarbeid, heretter kalt innkiagede) 6. januar 2006 i DOFFIN en åpen anbudskonkurranse vedrørende anskaffelse av en rammeavtale om kjøp av grus og pukk.
(2)I kuimgjøringenpkt. 11.1.6 varkontraktensgjenstandbeskrevet slik: “VOIS (Vestfold offentlige innkjøpssamarbeid) skal etablere rammeavtale på grus og pukk for enkelte av sine medlemmer. På avtalen deltar kommunene: Re, Tønsberg, Nøtterøy, Stokke, Sandefjord, Larvik og Hof Avtalen omfatterfølgende produkter: stenmel, pukk (singel), støpepukk, drenspukk, grovpukk, maskingrus, blandingsmasse, grøftesingel, blandingspukksamt deponering av overskuddsmasse. Deltagende kommuner er delt inn i alt 6 soner. Tilbyder velger selv hvilken/hvilke sone/soner som en ønsker å levere tilbud på. Det velges 1 leverandørper sone. Tilbudsfrist er 01.03.2006 (poststemplet).”
(3)Fra konkurransegrunniaget pkt. 4.0 “KVALIFIKASJONSKRAV TIL LEVERANDØREIV”hitsettes: “4.2 Mangelfull dokumentasjon Dersom tilbyder ikke vedleggerforespurtdokumentasjon vedrørende kval~fikasjonskravene,kan oppdragsgiver vurdereleverandøren som /iç~ekvalifisert, hvilket betyr attilbudet ikke blir mediden videre evalueringen.” Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 59 7500 E-post:
(4)Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunniaget pkt. 5.0 “KRITERIER FOR VALGAVLEVERANDØR”: “5.1 Tildelingskriterier Oppdragsgiver vilvelge den tilbydermeddet økonomiskmestfordelaktige tilbudved kontraktstildeling. Følgendekriterierleggestilgrunn: TdfligEk~å~ Dr~fiskostnader Sortiment Kvalitet Service Kriteriene er satt opp i uprioritert rekkefølge. For nærmere om evaluering se tilbudsmappen (vedlegg 1). Den enkelte sonevelgersinleverandør. Dettegjøres uavhengigavandre soner.”
(5)Omfanget av anskaffelsen var spesifisert i konkurransegrunnlaget pkt. 6.0 “NÆRMEREOMANSKAFFELSEK’: “6.1 Omfang Rammeavtalen gjeldergrus ogpukkmaterialertil deltakende kommuner ved dennes egendr~fl.Verdienpå avtalenperkommune er: 1... _______________________ Nøtterøy 200 000NOK Tønsberg 1 000000NOK 1... _________________
(6)Videre inneholdtkonkurransegrunniaget informasjonomhvilke typerprodukter som ble etterspurti de ulike kommunene. Oversikten for Tønsberg kommune ble innledet slik: “Kommunen kjøpergrus ogpukkmaterialerfor ca. 1 000 000 NOK ekskl. mva pr. år.”
(7)Innentilbudsfristen var det inngitt 7 tilbud. Av disseble 6 funnet kvalifiserte. Martin Haraldstad AS (heretterkaltklager) inngatilbud pårammeavtalefor leveringav grus og pukk til blant annet sone 4, som bestod av kommunene Nøtterøy og Tønsberg. Den andre aktuelle tilbyderen for denne sonenvar VeisteinAS.
(8)Av innkiagedes oppsett for evalueringav Nøtterøy og Tønsberg, “EVALUERINGAV TILBUDENE RAMMEAVTALE GRUS OG PUKK VOIS”, fremgikk det under - “Brukerutvalget sin vurdering” at kiagers tilbudspris for Nøtterøy kommune var kr 249 300,-. Valgte tilbyder var oppført med priser fra 2 produksjonssteder, og tilbudsprisene var henholdsvis kr 202 500,- og kr 202 300,-. ForTønsberg kommune var klagers tilbudspriskr 1 900 000,-,og valgte tilbyders kr 1 720 000,-.
(9)I evalueringenhet detunderpkt. 2.6.3 “Valgavleverandører”:
“Sone 4Notteroy/Tonsberj ’
Nøtterøy/Tønsberg har mottatt 2 tilbud, hhvfra Veistein AS og Martin Haraldstad AS. Nøtterøy og Tønsbergkommuner har innstilt: Veistein AS Som leverandørpå anskaffelsen. Begrunnelsenfor dette er: Lavere totalekostnader (prisogtransportkostnadsvurderinger) Former detaljertgjennomgangvises det tiltidligeregjennomgangunder det enkelte tildelingskriterie.”
(10)I brev av 10. april 2006 ble klager orientert om at kontrakt var tildelt Veistein AS (heretter kaltvalgtetilbyder).
(11)Klagerklaget på tildelingen i brev av 19. april 2006, som ble besvart av innklagede 4. mai 2006.
(12)I brev fra innklagede av 4. juli 2006 ble det orientert om at brukerutvalget 30. juni 2006 besluttet å avlyse konkurransen. Det fremgikk følgende om bakgrunnen for avlysningen: “Bakgrunnenfor avlysningen erfølgende: Vurderingiforhold tilinnstilte leverandør Veistein AS — Jeg har vurdert at innstilte leverandør, Veistein AS, må avvises med hjemmel i forskr~ftom offentlige anskaffelser (FOA) § 8-10 (1) bokstav d. Dette grunnet at firmaet ikke innen tilbudsfristen har levert inn dokumentasjon som er krevd under tildelingskriteriet kvalitet. Dette gjør at tilbudet har ufulistendigheter som “kan medføre tvilom hvordan tilbudet skalbedømmes iforholdtildeøvrige tilbudene “. Jeg har videre påpekt at ettersendt informasjon/dokumentasjon, slik tilbyder har levert inn etter tilbudsfristen, ikke kan tas hensyn til. Ettersendt påvirkbar informasjon om forhold som går direkte på tildelingskriteriene vil nærmest uten unntak måtte sees på som forsøk på forhandlinger, og i strid med forhandlingsforbudet i FOA§ 9-1 (1). Brukeruivalget liaretterdettebesluttet attilbudettil VeisteinASavvises. Den videreprosess når det bareforeligzerett tilbud. Som detfremkommer av evalueringen har klager, Martin Haraldstad AS, levert et tilbudsom er vesentlig dyrereenn den nåværende leverandør. Valg avdette tilbudet vildermedfå somkonsekvensatman enten må øke budsjettrammene, eller ha lavere aktivitetennplanlagt. Haraldstads tilbuderdet enestegjenværende.
Både høyere pris enn forventet/budsjettert for anskaffelsen og manglende konkurranse er “saklig grunn” for at konkurransen kan avlyses, ifFOA § 10-1. Særlig vil dette gjelde der det erforhold som taler for at det er den manglende konkurransen som gjør atanskaffelsen bliruforholdsmessig kostbar. Avviste tilbud i denne saken lå vesentlig under Haraldstads tilbud når det gjelder pris. Haraldstad på sin side hadde dokumentert en kvalitet som lå godt over det akseptable og det oppdragsgiverne har behovfor. Firmaet opplyser også selv i sin klage at det er mulig å levere lavere kvalitet til lavere pris, uten at dette har fremkommet itilbudet. Konklusjon: Konkurransen avlyses grunnet manglende konkurranse og tjenelige tilbud. Tønsberg og Nøtterøy kommuner vil i løpet av høsten 2006 kunngjøre ny konkurranse på rammeavtale grus og pukk. Anskaffelsen vil bli kunngjort på Doffinbasen og tilbyderne som har levert inn på den tidligere konkurransen vil automatiskfå tilsendtkonkurransegrunniaget.”
(13)Klager bestred i brev av 19. juli 2006 og brev av 29. august 2006 at det forelå grunnlag for avlysning.
(14)I brev datert 15. august 2006 og 1. september 2006 opprettholdt innkiagede beslutningen om å avlyse konkurransen. Anforsler:
(15)Ut fra sakens utfall refereres bare partenes anførsler knyttet til manglende konkurranse, ikke anførsler knyttettil for høypris. Kiagersanførslerkan sammenfattes slik:
(16)Klager anfører at det ikke er “saklig grunn” til å avlyse konkurransen i henhold til forskriftens § 10-1 (1)på grunnlag av manglende konkurranse.
(17)Konkurransen kan ikke avlyses selv om det bare står igjen én tilbyder etter at den annen er avvist på grunn av manglende dokumentasjon. Klager er kvalifisert, og det er utenforstående tilfeldigheter som innebærer at det bare blir igjen én tilbyder. Klager straffes for at det er f°a tilbydere, og fordi den andre leverandøren ikke tilfredsstiller forskriftene rent materielt.
(18)Klager hevder at dersom innklagede mente at det ikke var tilstrekkeligkonkurranse, burde innklagedeha avlyst anbudskonkurransen tidligere.
(19)I de øvrige kommunene som er med iimikjøpssamarbeidet, har det etter det opplyste heller ikke vært flere enn en eller to tilbydere, jf blant annet Stokke og Re kommuner. Skal det være logikk i det samlede innkjøpssamarbeidet og gjennomføringen av konkurransen, burde konkurransen vært avlyst også i øvrige kommuner.
(20)Imiklagedehar en oversikt over de aktuelle tilbyderne i fylket og vet irealiteten hvor prisnivået ligger, eller bør ligge. Innklagede kjenner aktørene og kan derfor
sammenligne pris og de øvrige elementene i tilbudene. Denne kunnskap harde vist ved å akseptere og gjennomføre konkurransen ide andre kommunene.
(21)De faktiske omstendighetene, herunder konkurransesituasjonen og historikken hva gjelder hvem som inngir tilbud, tilsier at det mest sannsynlig bare vil være de to sammetilbyderne ien fornyetkonkurranse.
(22)Klager er heller ikke enig når innklagede fremholder at det vil være betydelige besparelser ved å utlyse på nytt. Dersom alle tilbydere opptrer i samsvar med regelverket, vil det neppe væreslik atprisforskjelleneblir så store.
(23)Basert pådette mener klager at det foreligger en plikt til å kontrahere, særlig da det ikkevil fremkomme enbedretkonkurranseved en nykonkurranse. Innklagedesanførslerkansammenfattes slik:
(24)Innklagede anfører at det forelå “saklig grunn” til avlysning grunnet manglende konkurranse, da det etter avvisningen av det valgte tilbudet gjenstod bare klagers tilbud.
(25)Det vil være tilstrekkelig å øke fra en til to tilbydere for å få konkurranse. Et grunnleggende prinsipp i anskaffelsesregelverket er målet om størst mulig konkurranse, jf lovens § 5. Størst mulig konkurranse må også mnnbefatte å gå fra ingen/minimal konkurranse til liten/ikke optimalkonkurranse.
(26)I tillegg til at konkurransen økes ved atvalgte tilbyder ogsåsannsynligvis vil delta i en ny konkurranse, har innklagede planer om å endre en del forhold ved konkurransen. Dette vil ytterligere kunne styrke konkurransen.
(27)Innklagede har forståelse for at det er urimelig, sett fra tilbyders side, at valgte tilbyder får en ny sjanse til å inngi tilbud. Oppdragsgivers og regelverkets primære mål er imidlertid å sikre en “mest mulig effektiv ressursbruk”. Eventuell avvisning av en tilbyder er kun et virkemiddel for å oppnå dette, ikke en “straff’ for dårlig utført arbeid. Nårdet, som i denne saken, blir aktuelt åutlyse konkurransen på nytt, vil det være fullt ut i tråd med regelverket at valgte tilbyder fftr en ny sjanse til å levere tilbud,jfklagenemndas avgjørelse i sak2003/75.
Klagenemndas vurdering
(28)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger forskriftom offentlige anskaffelserav 15.juni 2001 nr. 616 del I og II.
(29)Innklagede kan i følge forskriftens § 10-1 (1) avlyse konkurransen dersom det foreligger “sakliggrunn”.Dettemå avgjøres ut fra enhelhetsvurdering.
(30)Innklagedehar anført at detvar “saklig grunn” til å avlysekonkurransen ihenhold til forskriftens § 10-1(1) da det gjenstod bare én tilbyder, og det av denne grunn forelå manglendekonkurranse.
(31)I klagenemndas sak 2003/75 la nemnda til grunn at mangelfull deltakelse kan være saklig grunn for å avlyse konkurransen. I den sakenhadde tre leverandører innlevert tilbud, ogto av leverandøreneble avvist. Klagenemndauttalte følgende: “..hensynet tilen effektiv konkurranse vil ofte værepraktiskumulig å ivareta nårkun en leverandørkval~fisererseg.”
(32)I sak C-27/98 (Metalmeccanica) premiss 32 og 33 la EF-domstolen til grunn at en konkurranse kan avlyses dersom det bare er ett tilbud som ikke skal avvises. EFdomstolen begrunner dette med at oppdragsgiver når det kun er ett tilbud, ikke er i standtil åsammenligne prisene eller de øvrige elementenei de forskjellige tilbudene.
(33)Klager hevderat det har vært tilstrekkeligkonkurranse i og med atkonkurransen om levering av grus og pukk til Tønsberg og Nøtterøy var en del av en større konkurranse med flere kommuner og flere tilbydere. Det er imidlertid fra innklagedes side anført at de deltagendekommuneri innkjøpssamarbeidet stårfritt til å velge selv hvorvidt de vil inngå kontrakt med den innstilte leverandør. På denne bakgrunn finner ikke klagenemndagrunnlag for å etterprøve innklagedes vurdering av om hensynet til tilstrekkelig konkurranse tilsa avlysing av konkurransen da det bare gjenstod én tilbyder.
(34)Slik saken er opplyst for nemnda, foreligger det ikke grunnlag for åslå fast at valgte tilbyderikke er kvalifisert til å deltai en senere konkurranse.
(35)Avlysningen fremstårpådette grunnlagsom sakligbegrunnet.
(36)Da klagenemnda har kommet til at avvisningen anses berettiget på grunn av manglende konkurranse, har nemndaikke tatt stilling til klagers anførsel knyttet til avvisningpå grunn av forhøypris.
Konklusjon
Vestfold offentlige innkjøpssamarbeidhar ikkebrutt regelverketfor offentlige anskaffelser. Forklagenemnda 29. januar2007 ngerMarie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-1 — Hjemmel for avlysning av konkurranse ved saklig grunn – hovedspørsmålet i saken
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av tilbud med mangler – grunnlag for avvisning av Veistein AS
- FOA 2001 § 9-1 — Forhandlingsforbud – innklagedes begrunnelse for ikke å godta ettersendt dokumentasjon
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipp om størst mulig konkurranse – påberopt av innklagede i anførsler
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd – saklig klageinteresse for klager
- C-27/98 (Metalmeccanica Fracasso SpA og Leitschutz Handels- und Montage GmbH) — EF-domstolen: oppdragsgiver kan avlyse når kun ett ikke-avvisbart tilbud gjenstår, da sammenligning av tilbud ikke er mulig
- KOFA 2003/75 — Mangelfull deltakelse kan være saklig grunn for avlysning; effektiv konkurranse praktisk umulig å ivareta med én gjenværende tilbyder