KOFA 2006/140 – Totalforkastelse ambulansebåt var saklig

2006/140 Nordlandssykehuset HF

Innklaget: Nordlandssykehuset HF

Klager: Polarsirkelen Båttransport A/S

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførteen konkurransemedforhandlingvedrørendedr~fatv ambulansebåt, herundersyketransport ogskyss av helsepersonell,for Meløykommune. Klagenemndafantat innklagede ikke hadde bruttregelverketom offentlige anskaffelser. Klagenemndas avgjørelse 16. april 2007 isak 2006/140 Klager: Polarsirkelen BåttransportAS Innklaget: NordlandssykehusetHF Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Morten Goller, Bjørg Ven. Saken gjelder: Totalforkastelse. Likebehandling. Klagefrist. Bakgrunn:

(1) Nordlandssykehuset HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 30. september 2005 en konkurranse med forhandling vedrørende drift av ambulansebåt, herunder syketransport og skyss av helsepersonell, for Meløykommune.

(2) Tildeling skulle skje på bakgrunn av tildelingskriteriene pris, kvalitet og leveringsdyktighet.

(3) Innkiagede mottok fem tilbud. To av disse ble avvist som for sent innkomne, og ett ble avvist pågrunn av manglende bankgaranti.

(4) Forhandlinger med de gjenværende leverandørene, Polarsirkelen Båttransport AS (heretter kalt klager) og Noran AS, ble gjennomført 9. november 2005. Leverandørene ble i forhandlingsmøtene bedt om å inngi alternativ pris hvor 1 helsepersonell påbåten bleforutsatt innleidpå timebasis.

(5) Fra innstillingen av 23. november2005 hitsettes: “Alternativ medegetpersonell: 1. NoranAS (1evnr) kr4.300.000 (ny båt 4.500.000) 2. Polarsirkelen BåttransportAS (1ev nr3) kr 5.500.000 Alternativ 2 medinnleie av 1 helsepersonelipå timebasis: 1. NoranAS (1ev nr)- kr 3.850.000 (ny båt3.975.000) Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 5975 00 E-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak@kofa.no

2. PolarsirkelenBåttransportAS (1ev nr 3) kr 4.500.000 1... Polarsirkelen Båttransport AS vurderes å tilby en tjeneste med lavere kvalitet enn leverandor 1 pga alderpåfartøy. Det var ikonkurransegrunnlagetsagt atfartøyets alder ikke bør overstige 12 år, dersom ikke spesielle årsaker tilsier noe annet. Fartøyet som skal benyttes er 23 år gammel, og hadde i perioden 1997-2004fått oppgradert dører, vinduer, innredning, propeller, aksling og gir. Oppgradering av skroger ikke gjort. 1... Leverandørene rangeres liktmht leveringsdyktighet. 1... “Innstilling Underforutsetning av Nordlandssykehusetfinner budsjettmessig dekning innstilles med dette at Noran AS velges som leverandørfor dr~flav ambulansebåt i Meløy kommune. Totalkostnadpr år blir kr 4.300.000 ekskl mvafor alternativ 1, og kr 3.850. 000 eksklmvaforalternativ 2.”

(6) Konkurransen ble avlyst ved brev av 1. desember 2005 hvorfølgende fremgikk: “Anbudskonkurransen avlyses som mislykket og begge tilbudeneforkastes. Som hjemmel for avlysningen henvises det til kapittel 17 i Lov om offentlige anskaffelser. Konkurransen har gitt en pris for tjenesten som representerer et vesentlig avvik iforhold til de økonomiske midlerforetaket har evne til å avsette til tjenesten.

(7) Innklagede opplyser i sitt tilsvar at kalkylene fra før denne konkurransen var basert på budsjettall for den avtale innklagede hadde med Meløy kommune som tidligere drev ambulansebåt. Drift av denne kostet i følge innkiagede om lag 3 millioner kroner i året.

(8) Fra brevav 15. februar 2006 til klager ogNoran AShitsettes: “Det vises til tidligere leverte tilbud, samt til brev datert 1.12.05 hvor Nordlandssykehusetså segnødttilå avlyseanbudskonkurransen. 1... Detforeligger etter dette grunnlag ,for å kontrahere gjennom prosedyren direkte § J). anskaffelse, jf forskr~ftens 11-2 Nordlandssykehuset vil som følge av dette forsøke å forhandle frem en avtale som ligger innenfor de budsjettrammer helseforetaket har til disposisjon. Vi gjør oppmerksom på at prisen i såfall må

reduseres betydelig, som følge av begrensningen i helseforetakets økonomiske bæreevne. Dersom rederiet ser det som hensiktsmessig å drøfte dette med oss, vil vi snarest invitere til etmøte. Jegber om tilbakemeldinginnen 24.februar. Med henvisning tilforannevnte begrunnelser, er innkiagede innstilt på å gjøre noen småjusteringer iforholdtildenforrigekravspes~fikasjonen. Detgjelder: helsepersonellbemanningen somvi tar oss av ikke etkrav til rederiet * — fartøyets marsjfart nedjusterestilca 20 knop. * Forøvrig er ihovedsak kravspes~Ikasjonenihenholdtiltidligere.”

(9) 8. mars 2006 avholdt innklagede møtermed de to tilskrevne leverandørene. I møtene ble alternativt opplegg for drift av ambulansebåt drøftet. Fra brev av9. mars 2006 fra innklagedetil de to leverandørene hitsettes: “I dette brevet gis et kort referatfra møtet. Itilleggpresenteres kort de endringer i kravspes~fikasjonensom planlegges. Vi ber om tilbakemelding innen 17.3. 2006 kl 14.00 medhensyn tilhvorvidt detfortsatter interessefor å deltaikonkurransen. 1... Etter avlyst konkurranse har Nordlandssykehuset gjennomgått kravspesifikasjonen medsikte på å avdekke elementer hvorendring kan gi redusert kostnader. På dette grunnlag er det gjort en henvendelse til driver av lokal rutebåt i området med forespørsel om overslag over kostnader ved å utvide driften av denne til også å gjelde ambulanse. En slik løsning (samfunnsbåt) vil være innenfor rammen av kravspesijIkasjonen slikdenforelå i den utlyste konkurransen. Utfra kalkylen til den alternative løsningen vil denne gi en vesentlig reduksjon i kostnadene iforholdtilanbudene i den avlyste konkurransen. Konkrete endringer ikravspesjfikasjonen Iforhold til kravspes~Ikasjoneni den avlyste konkurransen planleggesfølgende endringer: Kontraktsperiode Det legges til grunn oppstart pr 1.7.2006. For å legge grunnlag for permanent etablering av samfunnsbåtlegges tilgrunn samme kontraktsperiodesom rutebåten i Meløybassenget i dag har. Det betyr at det legges tilgrunn en avtalefor perioden 01.07.2006-31.12.2007medopsjonfor periodene 1.1.2008-31.12.2009 og 1.1.201031.12.2001. Hastighet Hastighetenjusteresfra 30 knop til 19,9 knop.

Bemanning Nordlandssykehuset vil sørge for helsepersonellbemanning. Driver av båten skal baresørgefor nødvendigmaritim bemanning. Fartsområdet Båten skal dekke Støtt og Bolga somytterpunkter ogskal også kunne gåtil Bodø om nødvendig. Det vises i denneforbindelse til vedleggIIItilForskr~ftomfartsområder av 11.04.1981, nr 3793. Veien videre På grunnlag av tilbakemelding om interesse for videre deltakelse vil Nordlandssykehusetta stilling tilden videreprosess. Nordlandssykehuset vil utarbeide en justert kravspes~ikasjoni tråd med de endringersom erskissertforan.

(10) Ifølge innklagede viste kalkylen at Hurtigruten kunne drifte båten for om lag kr. 1 500 000,-.

(11) Innklagede kunngjorde 8. mai 2006 en åpen anbudskonkurranse vedrørende ambulansebåttjenesten.

(12) Mindre endringer i konkurransegrunnlaget ble gjennomført ved brev at 18. mai og retting av skrivefeil ble gjennomført ved brev 22. mai.

(13) I følge innklagede, ble det mottatt to tilbud. Klager leverte 22. mai 2006 et tilbud som beløp seg til kr. 3 750 000,-, og tilbudssummen ble redusert til kr. 3 000 000,etter forhandlingene. Tilbudet fra den andre leverandøren, Sogneskyss, lød på kr. 3 195 000,- etterforhandlingene.

(14) Ved brev av 7. august 2006 til klager,meddelte innklagede følgende: “Anbudskonkurransen avlysessom mislykket ogsamtlige tilbudforkastes. Konkurransen har gitt en prisfor tjenesten som representerer et vesentlig avvik i forholdtilde økonomiske midlerforetaketharevne tilå avsette til tjenesten. Det vurderes slik at det ikke vil være tilstrekkelig tid til å kunngjøre ny ordinær konkurranse. Etter planen skulle tjenesten vært operativ med ny leverandør fra 01.09.06. På bakgrunn av dette vil vi derfor invitere leverandører til direkte å gi tilbud inyforhandlingsrunde. Konkurransegrunnlaget for denne forhandlingsrunden vil være eksisterende konkurransegrunnlag inkl endringer, itilleggtilfølgende nye endringer: Pkt 3.1 Avtaleperiode endres til:

“Avtaleperiode erfra 01.10.2006-31.12.2007, med opsjonpåforlengelse i 2+2 år. Opsjon kan kun gjøresgjeldende vedsamtykkefra beggeparter” Pkt 4.3.3g—følgende setning tas ut: “Detskal være redundantframdr~isanleggmedseparate maskinrom.” Fristfor levering av nytt tilbudsettes til22. august2006kl12.00. Polarsirkelen Båttransport AS inviteres med dette til nytt forhandlingsmøte 25. august 2006kl 13.30.”

(15) Noran AS og Hurtigruten Group ASA ble ogsåinviterttil ådelta i konkurransen.

(16) I e-postav 24. august2006 fra klager, fremgikk følgende: “Etter å ha vurdert vårt tidligere tilbudpå ambulanse båttjeneste i Meløy, har vi kommetfram tilatvi opprettholder vårttilbudpå kr. 3.000.000, Vi harfor øyeblikket utleidM/SØycruise i ambulansebåttjeneste i Rødøy kommune, fram tilM/SRødøyjjord harfått installertnymotor. Dette vil de nok ikke bliferdige medfør 1. november. Så en oppstart vil ikke være muligfør etter den tid.”

(17) Tildelingsbeslutningen ble meddelt klager ved brev av 7. september 2006 hvor følgendefremgikk: “Vi meddeler med dette at Hurtigruten Group ANS er valgt som leverandør av ovennevnte tjeneste. Valg av leverandør er gjort utfra det økonomisk mestfordelaktige tilbud basertpå kriteriene som oppgitti konkurransegrunnlaget: • Pris • Kvalitet • Leveringsdyktighet I vurderingen er pris og kvalitet vektlagt 40 hver, mens leveringsdyktighet er vektlagt20 . Hurtigruten GroupANS har levertdet lavestepristilbudet. Begge tilbudene vurderes som tilfredsstillende mht kvalitetpå tjenesten ihht kravspes~fIkasjonen.Polarsirkelen Båttransport AS gis noe trekkfor leveringsdyktighet pga 1 månedforsinkelse med oppstartihht avtaleperiode angitt ikonkurransegrunnlaget. Eventuelle innsigelser mot tildelingen må være Nordlandssykehuset HF, v/Innkjops- ogforsyningsseksjonen i hende innen 15. september2006.”

(18) Ved brev av 15. september 2006 spurte klager om hvem anbyderne var på de forskjellige trinnene i prosessen. I samme brev ble det av klager hevdet at klagefristenpå åtte dager var “helt urimelig”.

(19) Vedbrev av 18. september 2006 besvarte mnnklagede spørsmål. Innklagede bestred at klagefristen varurimelig. Anforsler: Klagersanførsler:

(20) I skriv av 9. mars 2006 opplyser innklagede å ha vært i kontakt med Hurtigruten Group ASA om å overta denne tjenesten i tillegg til rutetjenesten (samfurmsbåt). Kontraktsperioden er også lagt til rette etter den kontrakt Hurtigruten GroupASA har med Nordland Fylkeskommune om rutedrift i Meløy kommune. Klager stiller spørsmål ved om det etter regelverket er anledning til å forkaste anbudene med den begrunnelsen at de er for kostbare, og så vinkle tjenesten opp mot den leverandøren som driver rutebåt, med tilskudd på flere millioner kroner fra fylkeskommunen, i Meløy kommune.

(21) Innkiagede har også operertmed for kortetidsfrister. Innklagedesanførsler:

(22) Detfølger av praksis frabåde KOFA og EU-domstolen atdet foreligger gyldig grunn til å forkaste alle tilbudene dersom de ligger over budsjettet. Innklagedes grunnlag for totalforkastelsevar derfor saklig.

(23) Endringene i konkurransegrunnlagethar medført at flere kunne delta i konkurransen, men ingen har blitt ekskludert fra konkurransen. Konkurransen er dermed økt med endringene.

(24) Fristen på åtte dager gjaldt en anskaffelse som ble gjennomført etter forskrift om § offentlige anskaffelser 11-2 f). Anskaffelsen reguleres da bare av lov om offentlige § § anskaffelser 5 og forskrift om offentlige anskaffelser 3-1. Fristenvar ikke i strid med disse. Klagenemndas vurdering:

(25) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelser Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder 6. en uprioritert tjeneste og følger i utgangspunktet forskrift om offentlige anskaffelser § § av 15. juni 2001 del I og III, jf. forskriftens 2-5, jf 2-1. Den opprinnelige konkurransen endte med totalforkastelse, og forutsatt at dette var i samsvar med § regelverket, kunne anskaffelse for så vidt skje som en direkte anskaffelse etter 11§ 2, med den følge at de øvrige reglene i delIII ikke komtil anvendelse, jf 11-2 (2). Totalforkastelsene §

(26) Etter forskrift om offentlige anskaffelser 17-1(2) kan oppdragsgiver “forkaste alle tilbudene dersomresultatet av konkurransen gir saklig grunn for det.”

(27) Det følger av tidligere avgjørelser i KOFA at det kan være saklig grunn til totalforkastelse at oppdragsgiver ikke har økonomisk dekning for å anta noen av tilbudene. Av lovens generelle prinsipper følger imidlertid en anbudsrettslig lojalitetsplikt som innebærer at de budsjettrammer som er utarbeidet måbygge på en forsvarlig vurdering dersom avvik skal kunne være grunnlag for totalforkastelse. Dette blant annet for å unngåat utlysninger skjerfor å “teste markedet”, se RT 2001 side 473.

(28) Innklagede har opplyst at budsjett for tjenesten før den første utlysningen var kr. 3 000 000,-. Laveste tilbudssum etter den første utlysningen var på kr. 3 850 000,-. Klagenemnda legger til grunn at dette avviket er betydelig. Det er opplyst at mnnklagedes budsjett før den første utlysningen bygget på budsjettall for den tidligere avtalen innklagede hadde for den aktuelle tjenesten. Klagenemnda finner at slike budsjettall kan være et forsvarlig grunnlag for beregning av fremtidig budsjett dersom ikke konkrete omstendigheter tilsier at tidligere budsjettall vil være lite representative for fremtiden. Klagenemnda har ikke opplysninger om at slike omstendigheter forelå. Det at mnnklagede i senere utlysninger vedrørende samme anskaffelse har endret kravspesifikasjonen for å redusere kostnadene, tyder også på at budsjettrammene var reelle. Klagenemnda finner på dette grunnlag at totalforkastelsen av tilbudene som kom inn etter den første utlysningen, var saklig begrunnet. Når resultatet av konkurransen således ga saklig grunn til å forkaste alle tilbudene, var det etter klagenemndas oppfatning adgang til anvende direkte anskaffelse etter § 11-2 (2),jf§ 11-2 (1) bokstavf.

(29) Det kan imidlertid for de berørte leverandorene ha fremstått som uklart om brevet av 15. februar 2006 og det oppfølgende møtet av 8. mars 2006 var å anse som en egen konkurranse, eller om det kun skulle utgjøre en del av forberedelsene til kunngjøringen som skjedde 8. mai 2006. Prosessen fremstårher som uryddig.

(30) Konkurransegrunnlaget som utlysningen av 8. mai 2006 viste til, var endret i tråd med de signalene som ble gitt i brev av 9. mars 2006. Når innklagede valgte å videreføre anskaffelsen som åpen anbudskonkurranse, reguleres også denne konkurransen av forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Spørsmålet blir da ogsåherom resultatet av konkurransenga saklig grunn til åforkaste alle tilbudene.

(31) Kalkyler fra en potensiell tilbydersom innklagedekontaktet (valgte leverandør) viste driftskostnader på kr. 1 500 000,- for drift av båt i tråd med et eventuelt endret konkurransegrunniag. Tilbudet fra denne tilbyderen ble ifølge innklagede lagt til grunn som budsjett for det innklagede betegner som konkurranse nummer 2. Klagenemnda legger til grunn atbudsjettet påkr. 1 500 000,- gjaldtfor konkurransen som ble utlyst 8. mai 2006. Budsjettet for anskaffelsen ble med dette endret fra kr. 3 000 000,- til kr. 1 500 000,- i forbindelse med den nye utlysningen, noe klagenemndafinnerforsvarlig utfrade opplysningenesom var innhentet.

(32) Tilbudene i denne konkurransen ble forkastet ved brev av 7. august 2006. Klagers tilbud var på kr. 3 000 000,-, og det laveste i denne konkurransen. Klagenemnda kan § ikke se at dette er i strid med forskrift om offentlige anskaffelser 17-1 (2). Klagersanførsel om vinklingav tjenesten

(33) De endringene innklagede gjorde i konkurransegrunnlaget, besto i at innklagede fjernet kravet om at leverandørene skulle tilby helsepersonell, og reduserte kravet til tilbudt fartøys marsjfart. Etter klagenemndas oppfatning har innklagede ved å redusere kravene til tjenesten åpnet for at flere potensielleleverandører kunne delta i konkurransen. Klagenemndakan ikke se at innkiagede ved dette har vinklet tjenesten innmot én konkretleverandør i strid med kravettil likebehandling. Tidsfrist

(34) I klagen til KOFA har ikkeklager spesifiserthvilke frister som anses forkorte. Ut fra klagers brev av 15. september, legger klagenemnda til grunn at klagers innsigelser gjelderklagefristen somfremgikk itildelingsmeddelelsen av 7. september2006.

(35) Den endelige anskaffelsen ble til sist gjennomført som en direkte anskaffelse, og reguleres således av lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelserde! I. Klagenemndakan ikke se at fristens lengde på 8 dager medregnet postgang strider motregelverkets alminneligeregler. Konklusjon: Nordlandssykehuset HF harikke bruttregelverket om offentlige anskaffelser. Forklagenemnda, 16. april 2007 Jens Bugg!