KOFA 2015/39: Avlysning ved budsjettoverskridelse – lovlig?

2015/39 UDI Region Indre Østland

Innklaget: UDI Region Indre Østland

Klager: Vestre Slidre kommune

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avlysning/totalforkastelse Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for drift av Lundeskogen ordinære mottak for asylsøkere. Klagenemnda kom til at det ikke utgjorde et brudd på regelverket at innklagede ikke hadde opplyst om budsjettrammen for konkurransen. Videre kom nemnda til at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, ved at begge de innkomne tilbudene lå over oppdragsgivers økonomiske ramme for konkurransen. Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å anse budsjetteringen uforsvarlig. Klagenemndas avgjørelse 9. juni 2015 i sak 2015/39 Klager: Vestre Slidre kommune Innklaget: UDI Region Indre Østland Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum og Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) UDI Region Indre Østland (heretter innklagede) kunngjorde 14. juli 2014 en konkurranse med forhandling for drift av Lundeskogen ordinære mottak for asylsøkere. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til 6 millioner kroner. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 14. august 2014.

(2) Det fulgte av kunngjøringen punkt II.3 at planlagt startdato for kontrakten var 1. oktober 2014, og sluttdato 30. september 2017.

(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 1 fremgikk: "UDIs avtale med Veste Slidre kommune om drift av Lundeskogen asylmottak går ut den 30. september 2014. Det er for tiden behov for å opprettholde eksisterende kapasitet i ordinære mottak i regionen, og i den forbindelse lyser UDI Regionkontor Indre Østland ut drift av 100 mottaksplasser ved Lundeskogen i Vestre Slidre kommune. Av plassene skal 80 være faste og 20 stykkprisplasser. Mottaket skal lokaliseres på eiendom gnr 85, bnr 1 i Røn i Vestre Slidre kommune. Bygningsmassen eies av UDI. […] Kontrakt inngås for 3 år, og oppdragsgiver har opsjon på forlengelse i inntil ytterligere 3 år. Oppstartsdato til den nye avtalen vil være 01.10.2014. Vi tar forbehold om avlysning av konkurransen, jf. § 13-1 Forskrift om offentlige anskaffelser, eksempelvis ved reduksjon i behovet for mottaksplasser."

(4) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.11 at "UDI har i forkant fastsatt økonomiske rammer for konkurransen og forbeholder seg retten til å avvise tilbud som ligger over de økonomiske rammene."

(5) Den forutgående avtalen om drift av mottaket var inngått for perioden 1. oktober 2011 til 30. september 2012, med opsjon på to år, altså til 30. september 2014. Ifølge kontrakten var prisen for kontrakten 4 600 000 kroner til dekning av de 80 faste plassene, og for stykkprisplassene var prisen 65 kroner per benyttet plass per døgn.

(6) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra to leverandører, Norsk Mottaksdrift AS og Vestre Slidre kommune (heretter klager).

(7) I klagers opprinnelige tilbud, datert 11. august 2014, var tilbudsprisen 5 888 000 kroner årlig for drift av 80 faste plasser, og 78 kroner per plass per døgn for de 20 stykkprisplassene.

(8) Etter forhandlinger med innklagede 2. september 2014, leverte klager et revidert tilbud 2. oktober 2014, med en tilbudspris på 4 998 000 kroner per år for de faste plassene, og 78 kroner per døgn for hver stykkprisplass.

(9) I kontrakt datert 27. september 2014, mellom klager og innklagede, ble den forutgående avtalen videreført for perioden 1. oktober 2014 til 31. desember 2014. Denne avtalen ble prisregulert 28. august 2014, hvor totalprisen var 5 050 983 kroner per år for drift av de 80 faste plassene, og 81,81 kroner for stykkprisplassene, per plass per døgn.

(10) I brev datert 15. oktober 2014 avlyste innklagede konkurransen. Som begrunnelse for avlysningen anga innklagede følgende: "UDI har gjennomgått tilbud som vurderes til innstilling i denne konkurransen. Ingen av tilbudene er i denne sammenheng tatt opp til videre vurdering. 2. Økonomiske rammer Konkurransegrunnlagets pkt. 2.11 lyder: "UDI har i forkant fastsatt økonomiske rammer for konkurransen og forbeholder seg retten til å avvise tilbud som ligger over de økonomiske rammene." Det har vært to tilbud i konkurransen. Prisen i begge tilbudene ligger etter forhandlinger og reviderte tilbud over oppdragsgivers økonomiske ramme for konkurransen. Konkurransen avlyses derfor, ref konkurransegrunnlaget pkt. 2.11 og forskrift om offentlige anskaffelser § 13.1.2. […] Avslutningsvis kan vi informere om at UDI nå er i ferd med å redusere mottakskapasiteten, og driften på Lundeskogen vil derfor foreløpig ikke bli lyst ut på nytt."

(11) I anbudsprotokollen var ikke anslått verdi av kontrakten oppgitt.

(12) Det gikk frem av anbudsprotokollen punkt 3.2 at "[å]rsaken til at konkurransen ble avlyst var at prisen i begge tilbudene etter forhandlinger lå over oppdragsgivers økonomiske ramme for konkurransen, ref KG pkt. 2.11 og FOA §13.1.2."

(13) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 15. april 2015.

(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. juni 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(15) Innklagedes manglende angivelse av kontraktens anslåtte verdi i anbudsprotokollen representerer et brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, jf. forskriften § 3-2, jf. vedlegg 4.

(16) Den manglende angivelsen av anslått verdi av kontrakten er også i strid med de generelle kravene i loven § 5. Det ønskes klarhet i om innklagedes avlysningsbeslutning i denne saken bygger på et fullt ut forsvarlig skjønn.

(17) Innklagede hadde ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen. Innklagedes kostnadsramme for oppdraget kan ikke være forsvarlig fastsatt, og beslutningen har ikke hvilt på en fullt ut forsvarlig økonomisk vurdering. En avlysning må hvile på et fullt ut forsvarlig grunnlag, se KOFA-sak 2006/115. KOFA konkluderte med at den fastsatte budsjettrammen var urealistisk lav, og innklagedes avlysning tilfredsstilte dermed ikke kravet om saklig grunn. Under enhver omstendighet fikk ikke klager anledning til å levere et nytt (og enda lavere) tilbud før innklagede valgte å avlyse konkurransen.

(18) UDI kunngjorde 21. november 2014 nedleggelsen av syv andre asylmottak. Det kan i denne forbindelse reises spørsmål ved om den reelle grunnen til avlysning har vært å redusere antall mottaksplasser.

(19) Klagenemnda bes uttale seg om vilkårene for erstatning er oppfylt. Innklagede har i det vesentlige anført:

(20) Innklagede erkjenner at det er begått en feil ved at protokollen manglet opplysninger om kontraktens anslåtte verdi. Feilen kan imidlertid ikke hatt betydning all den tid den anslåtte verdien av kontrakten allerede fremgår av kunngjøringen punkt II.2.1.

(21) Innklagede tolker klagers anførsel slik at det som i realiteten ønskes opplyst er konkurransens økonomiske ramme. Unntaket fra innsyn av hensyn til forsvarlig økonomiforvaltning i offentleglova § 23 første ledd, kommer til anvendelse i dette tilfellet. UDI anskaffer asylmottaksplasser på jevnlig basis, og det er de samme rammene som ligger til grunn for konkurranser i samme geografiske område. Det vil være svært uheldig dersom det gis innsyn i rammene etter at konkurransen er avsluttet. Dersom det gis innsyn, vil UDIs forhandlingsposisjon svekkes.

(22) Innklagedes beslutning om å avlyse konkurransen bygger på et fullt ut forsvarlig skjønn. Det foreligger saklig grunn til totalforkastelse dersom samtlige tilbud i konkurransen er over en fastsatt økonomisk ramme – uavhengig av om rammen er kommunisert eller ikke. Det vises til KOFAs avgjørelse i sak 2014/125 premiss (23).

(23) Det at tilbudene som kom inn i konkurransen lå under det som for tiden betales for driften, medfører ikke at den økonomiske rammen ikke var fastsatt forsvarlig, eller at beslutningen om totalforkastelse ikke hvilte på en forsvarlig økonomisk vurdering.

Dagens kontrakt er svært gunstig for driftsoperatøren, og ligger vesentlig over det som ellers betales for drift av tilsvarende asylmottak i regionen.

(24) I etterkant av avlysningen har det vist seg at det ikke er behov for asylplassene på Lundeskogen. Følgelig er det ikke utlyst noen ny konkurranse. Behovet vil naturligvis variere på grunn av forhold innklagede ikke kan styre, og slike forhold kan oppstå også etter avlysning. Det er derfor noe uklart for innklagede hva kommunen anfører når kommunen "stiller spørsmål ved om den reelle beveggrunnen til UDI har vært å redusere antallet mottaksplasser". Klagenemndas vurdering:

(25) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder drift av Lundeskogen mottak for asylsøkere som er en uprioritert tjeneste i kategori 25. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til kroner 6 millioner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 (5) og 2-2 (1). Opplysninger om de økonomiske rammene for kontrakten

(26) Klager anfører at innklagedes manglende angivelse av kontraktens anslåtte verdi i anskaffelsesprotokollen representerer et brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Innklagede erkjenner at det har blitt begått en feil ved at protokollen manglet opplysninger om anslått verdi av kontrakten.

(27) Sett hen til at klager var kjent med kontraktens anslåtte verdi gjennom kunngjøringen, og har uttrykt et ønske om klarhet i om avlysningen bygger på et forsvarlig skjønn, tolker klagenemnda klagers anførsel slik at det også anføres at innklagede pliktet å opplyse om budsjettrammen for kontrakten.

(28) Offentleglova § 23 gir adgang til å tilbakeholde opplysninger når det er påkrevd av hensyn til en forsvarlig økonomiforvaltning i organet. Klagenemnda tar normalt ikke stilling til anførsler om brudd på regelverket grunnet unnlatt innsyn. Både etter offentleglova § 32 (1) og forvaltningsloven § 28 (1) er systemet at en avgjørelse om nektet innsyn kan påklages til det organet som er nærmest overordnet organet som har nektet innsyn i førsteinstans.

(29) Spørsmålet er imidlertid om det ut fra anskaffelsesregelverket kan oppstilles en plikt til å gi opplysninger om budsjettrammen i dette tilfellet.

(30) Det finnes ingen bestemmelser i regelverket som uttrykkelig krever at budsjettrammen skal oppgis. Oppdragsgiver skal i anskaffelsesprotokollen angi "anslått verdi på kontrakten", og ikke budsjettrammen for kontrakten, jf. forskriften § 3-2, jf. forskriften vedlegg 3 og 4.

(31) Innklagedes unnlatelse av å gi opplysninger om budsjettrammen, kan heller ikke sies å være i strid med de grunnleggende kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5, da klager må anses å ha fått tilstrekkelig informasjon til å vurdere hvorvidt budsjetteringen bygget på et forsvarlig grunnlag. Det vises her til innklagedes redegjørelse for hvordan de økonomiske rammene for kontrakten ble fastsatt, som

klagenemnda har benyttet ved vurderingen av om budsjetteringen var forsvarlig, jf. premiss (39). Se også klagenemndas sak 2008/78 premiss (54) følgende.

(32) Klagenemnda kan heller ikke se at det ut fra kravet til begrunnelse i forskriften følger en plikt for innklagede til å fremlegge den økonomiske rammen for konkurransen. Dersom oppdragsgiver har besluttet å avlyse konkurransen, er det tilstrekkelig at oppdragsgiver informerer leverandørene om beslutningen sammen med en "kort begrunnelse", jf. forskriften § 13-1 (3), jf. § 11-14 (2) bokstav d.

(33) Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke opplyse om budsjettrammen for kontrakten. Saklig grunn til avlysning

(34) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 13-1 (1) ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. Dette har klager begrunnet med at innklagedes kostnadsramme for oppdraget ikke er forsvarlig fastsatt, og at beslutningen ikke har hvilt på en fullt ut forsvarlig økonomisk vurdering. Klager fremholder også at den reelle grunnen til avlysningen var å redusere antall mottaksplasser.

(35) Det følger av forskriften § 13-1 (1) at en oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en "saklig grunn".

(36) Hvorvidt kravet til saklig grunn er oppfylt, beror på en objektiv helhetsvurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på tidspunktet for når avlysningen skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den, jf. Rt. 2001 s. 473. Det følger videre av klagenemndas praksis at vurderingen av om det subjektivt er noe å legge oppdragsgiver til last, må tas i en separat vurdering av mulig erstatningsansvar, jf. blant annet klagenemndas saker 2008/78 og 2012/156, samt klagenemndas leder i avvisningssak 2010/280. Dette vil ikke være relevant i vurderingen av om det foreligger en saklig grunn til avlysning, men kun i spørsmålet om det foreligger erstatningsplikt som følge av avlysningen. Det er innklagede som har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn, jf. sak 2009/203 premiss (47).

(37) I klagenemndas sak 2012/183 premiss (20), ble endringer i innklagedes anskaffelsesbehov ansett som en saklig grunn til avlysning, se sak 2012/183 premiss (20). I motsatt fall ville en oppdragsgiver være forpliktet til å gjennomføre en anskaffelse som ikke speiler oppdragsgivers reelle behov.

(38) Innklagede har forklart at grunnen til at konkurransen ble avlyst, var at prisen i begge de innkomne tilbudene var over den økonomiske rammen for konkurransen.

(39) I Rt. 2001 side 473 fastslo Høyesterett at økonomiske hensyn normalt må anses som en saklig grunn for avlysning. Det samme er også lagt til grunn i klagenemndas tidligere praksis, jf. blant annet sakene 2008/60 premiss (29) og 2008/78 premiss (60), hvor det fremgår at budsjettoverskridelse normalt må anses som en saklig avlysningsgrunn. Se også sak 2010/221.

(40) Innklagede har forklart at den eksisterende kontrakten som regulerte driften av Lundeskogen asylmottak var svært gunstig for driftsoperatøren, og lå vesentlig over det som ellers betales for drift av tilsvarende asylmottak i regionen. Innklagede har opplyst

at fastsettingen av budsjettet for kontrakten var basert på et mål om å få kontraktens verdi ned på et nivå som tilsvarte de andre driftskontraktene i regionen.

(41) Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Nemnda finner ikke grunn til å uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatning er oppfylt. Konklusjon: UDI Region Indre Østland har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger