KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/125: Avvisning på skjult budsjettramme var ulovlig
Faktum
Utlendingsdirektoratet (UDI) kunngjorde 17. juni 2014 en konkurranse med forhandling om drift av inntil to ordinære statlige mottak for asylsøkere, med estimert kontraktsverdi mellom 35 og 40 millioner kroner. Tjenesten var kategorisert som uprioritert tjeneste i kategori 25, slik at anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og II. Konkurransegrunnlaget punkt 2.11 opplyste at UDI hadde fastsatt økonomiske rammer for konkurransen og forbeholdt seg retten til å avvise tilbud som oversteg disse rammene. Rammenes konkrete nivå ble ikke offentliggjort. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene pris (35 %), innhold i drift (25 %), innkvarteringstilbud (20 %) og sikkerhet (20 %). Fossnes AS deltok i konkurransen og gjennomgikk to forhandlingsrunder, der UDI signaliserte at tilbudsprisen lå over den økonomiske rammen uten å oppgi rammens nivå. Tilbudet til Fossnes AS ble avvist 10. oktober 2014 med den begrunnelse at det lå over UDIs økonomiske ramme. Kontrakt ble inngått med Tokla AS 30. oktober 2014. Tre av fire innkomne tilbud ble avvist.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – adgangen til å forkaste alle tilbud ved budsjettoverskridelse
Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 13-1 (2) kan oppdragsgiver forkaste samtlige tilbud dersom det foreligger saklig grunn. KOFA fastslo at oppdragsgiver i utgangspunktet har adgang til å forkaste alle tilbud når disse overstiger budsjettrammen, selv om rammen ikke er uttrykkelig kommunisert til tilbyderne. Delkonklusjon: Totalforkastelse på budsjettgrunnlag kan være lovlig etter FOA 2006 § 13-1 (2), uavhengig av om rammen er offentliggjort.
2. Krav til klarhet for betingelser som automatisk leder til avvisning av enkelttilbud
Rettsregelen: I henhold til EU-domstolens praksis, herunder sak C-42/13, skal konkurransegrunnlagets betingelser være utformet slik "at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige bydende kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde". KOFA hadde i sak 2013/22 akseptert en avvisningsbetingelse knyttet til null poeng på et underkriterium, fordi grunnlaget for avvisningen var tydelig kommunisert. KOFAs tolkning: Krav der avvik automatisk skal lede til avvisning av enkelttilbud, må angis entydig i konkurransegrunnlaget, slik at tilbyderne kan vurdere om deltakelse er hensiktsmessig. Avgjørende faktum: UDI hadde kun opplyst at en ramme eksisterte og ville bli brukt som avvisningsgrunnlag, men hverken rammenivå eller kriterier for fastsettelse var oppgitt. I forhandlingsmøtene ble Fossnes AS informert om at prisen var for høy, uten at informasjonen ga tilbyder mulighet til å fastslå hvilken pris som krevdes for å unngå avvisning. Delkonklusjon: Betingelsen i punkt 2.11 oppfylte ikke kravet til klarhet.
3. Forholdet til FOA 2006 § 14-4 bokstav a og behovet for budsjettfleksibilitet
Rettsregelen: FOA 2006 § 14-4 bokstav a regulerer avvisning av tilbud som ikke oppfyller krav fastsatt i regelverket eller konkurransegrunnlaget. KOFAs tolkning: Bestemmelsen kan ikke gi grunnlag for avvisning basert på en ikke-kommunisert budsjettramme. Oppdragsgivers legitime behov for å holde anskaffelser innenfor budsjettrammer kan ivaretas gjennom tildelingskriteriene eller ved totalforkastelse etter § 13-1 (2), ikke ved selektiv avvisning basert på en skjult terskel. Delkonklusjon: § 14-4 bokstav a gir ikke hjemmel for det aktuelle avvisningsvedtaket. Bruddet var av en slik karakter at konkurransen burde vært avlyst.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at UDI hadde brutt de generelle kravene til gjennomsiktighet og forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å oppstille en avvisningsbetingelse knyttet til en ikke-offentliggjort budsjettramme. Avvisningen av Fossnes AS sitt tilbud var følgelig i strid med regelverket. Klagenemnda bemerket at feilen etter sin art skulle ha ledet til avlysning av konkurransen, uten å ta stilling til de rettslige konsekvensene av bruddet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgivere ikke kan avvise enkelttilbud basert på en budsjettterskel som ikke er tilstrekkelig kommunisert i konkurransegrunnlaget. En slik betingelse er bare lovlig dersom rammens nivå eller grunnlaget for fastsettelsen er angitt klart nok til at alle normalt velinformerte og omhyggelige tilbydere kan tilpasse seg den. Ønsker en oppdragsgiver å holde anskaffelsen innenfor en ikke-offentliggjort budsjettramme, kan dette enten ivaretas gjennom vekting av pris i tildelingskriteriene eller ved totalforkastelse av alle tilbud etter FOA 2006 § 13-1 (2), forutsatt at det foreligger saklig grunn. Avgjørelsen er særlig relevant for anskaffelser der oppdragsgiver ønsker å bevare forhandlingsfleksibilitet i et gjentakende marked.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2014/125 UDI Region Sør
Innklaget: UDI Region Sør
Klager: Fossnes AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud. De generelle kravene i § 5. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for drift av inntil to ordinære statlige mottak for asylsøkere. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt de generelle kravene til gjennomsiktighet og forutberegnelighet i loven § 5, ved å oppstille en betingelse i konkurransegrunnlaget som ga innklagede rett til å avvise tilbud som lå over de økonomiske rammene for kontrakten, uten å gi nærmere opplysninger om nivået for denne rammen. Klagenemndas avgjørelse 24. april 2015 i sak 2014/125 Klager: Fossnes AS Innklaget: Staten ved Utlendingsdirektoratet Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Tone Kleven og Kai Krüger Bakgrunn:
(1) Staten ved Utlendingsdirektoratet (heretter innklagede) kunngjorde 17. juni 2014 en konkurranse med forhandling for drift av inntil to ordinære statlige mottak for asylsøkere. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til mellom 35 og 40 millioner kroner. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 29. august 2014.
(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.11 at "UDI har i forkant fastsatt økonomiske rammer for konkurransen og forbeholder seg retten til å avvise tilbud som ligger over de økonomiske rammene."
(3) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris (35 %), innhold i drift/beboerrettet arbeid/mottakets organisatoriske og administrative forhold (25 %), innkvarteringstilbud (20 %) og sikkerhet i mottak (20 %).
(4) Tildelingskriteriet pris var inndelt i tre underkriterier, pris per plass (80 %), pris per plass på opsjonstrinn I (10 % eller 20 % dersom dette var den eneste tilbudte opsjonen) og pris per plass på opsjonstrinn II (10 %).
(5) Det var videre opplyst at tildelingskriteriene ville bli gitt poeng fra 10 til 1, hvor det beste tilbudet ville få karakteren 10, mens øvrige tilbud "scorer relativt til dette".
(6) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede fire tilbud, heriblant Fossnes AS (heretter klager).
(7) I referat fra forhandlingsmøte mellom innklagede og klager av 11. september 2014, fremgikk det i punkt 7: UDI: Tilbudet er klart dyrere enn billigste tilbud og ligger over oppdragsgivers
budsjettrammer, pkt. 2.11 i konkurransegrunnlaget. Leieposten er spesielt høy, likedan summen av postene 2.1.6 og 2.1.7.
(8) I referat fra forhandlingsmøte av 3. oktober 2014 fremgikk: UDI: Tilbudet er ikke billigst og ikke dyrest. Det ligger fortsatt over UDIs økonomiske ramme for konkurransen, ref konkurransegrunnlaget pkt 2.11. Tilbyder spør om tilbudet vil bli avvist av denne grunnen. UDI svarer at dette er forhold som vil bli vurdert ifm avslutning av konkurransen. - Prismatrise fra opprinnelig tilbud gjentas i revidert, tilbyder korrigerer dette i revidert tilbud.
(9) I brev av 10. oktober 2014 ble klagers tilbud avvist med følgende begrunnelse: Vi viser til forhandlingsmøter og referat fra disse, der tilbudets pris i forhold til UDIs økonomiske ramme har vært tema. Fossnes as opprettholdt i sitt reviderte tilbud 2 prisen fra sitt første reviderte tilbud. Mellom disse to tilbudene ble det avholdt forhandlingsmøte nr 2, der tilbudets pris var oppdragsgivers hovedtema, og Fossnes as ble meddelt at prisen lå over den økonomiske rammen. Tilbudet avvises fordi det ligger over den økonomiske rammen for konkurransen.
(10) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør, Tokla AS, ble inngått 30. oktober 2014.
(11) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 10. november 2014. Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. april 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(12) Innklagede har brutt de generelle kravene i loven § 5, ved å oppstille et krav som gir innklagede rett til å avvise tilbud som ligger over de økonomiske rammene for kontrakten, uten at budsjettrammen er offentliggjort. I praksis betyr fremgangsmåten at tildelingskriteriet pris blir tillagt 100 % vekt, og ikke 35 % som konkurransegrunnlaget tilsier.
(13) Innklagede har i en annen konkurranse med samme utforming av konkurransegrunnlaget, latt være å avvise tilbud som lå over budsjettrammen. Dette viser at det ikke er forutberegnelig hvorvidt man vil bli avvist eller ikke.
(14) Det er ikke mulig å etterprøve om tildelingen er korrekt, og om klagers tilbud faktisk var over den økonomiske rammen for konkurransen. Fremgangsmåten gir en mulighet for at budsjettrammen blir plassert etter at tilbudene er kommet inn. I det foreliggende tilfellet ble tre av fire tilbud avvist.
(15) Ettersom kravet var ulovlig, hadde heller ikke innklagde adgang til å avvise tilbudet til klager under henvisning til at tilbudet oversteg de økonomiske rammene.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(16) Anskaffelsesregelverket er ikke til hinder for anvendelsen av kravet i konkurransegrunnlagets punkt 2.11.
(17) Forskriften § 14-4 bokstav a, lest i lys av sammenhengen den fremgår av, praksis fra KOFA og uttalelser fra EU, hjemler en avvisningsrett som i det foreliggende tilfellet. Det stilles kun krav til at budsjettet er fastsatt og dokumentert på forhånd. Bestemmelsen stiller derimot ikke noe krav om at budsjettet må oppgis til tilbyderne.
(18) Det foreligger heller ikke noen plikt til å oppgi den økonomiske rammen i etterkant av konkurransen. UDI arrangerer jevnlig konkurranser om mottaksplasser, og det er de samme rammene som ligger til grunn for konkurranser i samme område. Dersom det gis innsyn i rammene i etterkant av konkurransene, vil UDIs forhandlingsposisjon svekkes.
(19) Prisen blir ikke i realiteten vektet 100 %. UDI er enig i at tilbud må vurderes i henhold til oppgitte tildelingskriterier. Dette gjelder imidlertid kun tilbud som ikke allerede er avvist når vurderingen skal foretas.
(20) UDI har forbeholdt seg retten til å avvise tilbud som ligger over de på forhånd fastsatte økonomiske rammene. Det er derimot ikke oppstilt noen plikt til å avvise alle tilbud som ligger over den økonomiske rammen. I enkelte tilfeller er det ikke behov for å kjøpe plasser over den økonomiske rammen, mens i andre tilfeller ser man seg nødt til å kjøpe mottaksplasser over den økonomiske rammen. Dette er en fleksibilitet som UDI må ha i markedet. Klagenemndas vurdering:
(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder drift av inntil to ordinære statlige mottak for asylsøkere. Dette er en uprioritert tjeneste i kategori 25. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til mellom kroner 35 og 40 millioner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 (5) og 2-2 (1).
(22) Klager anfører at innklagede har brutt de generelle kravene i loven § 5, ved å oppstille en betingelse i konkurransegrunnlaget som gir innklagede rett til å avvise tilbud som ligger over de økonomiske rammene for kontrakten, uten at budsjettrammen er offentliggjort.
(23) I utgangspunktet er det klart at oppdragsgiver har adgang til å forkaste alle tilbud i en situasjon der tilbudene overstiger budsjettrammen for konkurransen, selv om budsjettrammen ikke er uttrykkelig kommunisert til tilbyderne. Dette vil uansett kunne være en saklig grunn etter forskriften § 13-1 (2). I det foreliggende tilfelle er imidlertid spørsmålet om oppdragsgiver kan avvise enkelttilbud som overstiger budsjettrammen.
(24) I sak 2013/22 konkluderte klagenemnda med at det var adgang til å oppstille en betingelse i konkurransegrunnlaget om at tilbud som fikk 0 poeng på et av underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet, ville bli avvist. Det ble lagt avgjørende vekt på at det var tydelig kommunisert i konkurransegrunnlaget hvordan evalueringen skulle gjennomføres. EU-domstolen har også fastslått at konkurransegrunnlagets betingelser skal være uformet på en slik måte "at alle rimeligt velinformerede og normalt
omhyggelige bydende kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde", se blant annet sak C-42/13.
(25) Det avgjørende spørsmålet er om det i det foreliggende tilfellet fremkommer tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget på hvilket grunnlag (ut over forskriftens alminnelige regler) leverandørene eventuelt ville kunne bli avvist.
(26) Oppdragsgiver hadde tilkjennegitt kontraktens estimerte verdi, men det er ikke opplyst i konkurransegrunnlaget hva som konkret var den økonomiske rammen for konkurransen. I forhandlingsmøte med klager ga innklagede signaler om at tilbudsprisen var for høy, men det ble ikke gitt informasjon som gjorde tilbyderne i stand til å fastslå hvilken pris man måtte tilby for å unngå å bli avvist.
(27) Etter klagenemndas syn må krav der avvik automatisk skal lede til avvisning angis entydig i konkurransegrunnlaget, slik at tilbyderne kan vurdere om det er hensiktsmessig å delta i konkurransen. Opplysningen om at tilbud som oversteg innklagedes økonomiske ramme ville bli avvist, uten nærmere angivelse av nivået, er på denne bakgrunn ikke angitt tilstrekkelig klart til "at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige bydende kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde". Oppdragsgiver kan ha flere grunner til ikke å ville kommunisere en budsjettgrense, men behovet for å anskaffe innenfor en slik grense uten at den opplyses vil samtidig normalt kunne ivaretas gjennom tildelingskriteriene eller eventuelt ved totalforkastelse. I det foreliggende tilfellet er det spørsmål om å avvise tilbud, og det stiller særlig krav til klarhet, av hensyn til forutberegneligheten. Klagenemnda kan ikke se at forskriften § 14-4 bokstav a kan gi grunnlag for at annet resultat.
(28) Basert på dette var det i strid med regelverket å avvise klagers tilbud med den begrunnelse at tilbudsprisen oversteg de økonomiske rammene for konkurransen, uten at klager fikk tilstrekkelig informasjon om hvilken pris de kunne tilby uten å risikere å bli avvist. Klagers anførsel fører frem.
(29) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om de rettslige konsekvensene av dette bruddet, jf. klagenemndforskriften § 12 andre ledd, ut over å bemerke at feilen etter sin art skulle ledet til avlysning av konkurransen. Konklusjon:
(30) Staten ved Utlendingsdirektoratet har brutt de generelle kravene til gjennomsiktighet og forutberegnelighet i loven § 5, ved å oppstille en betingelse i konkurransegrunnlaget som gir innklagede rett til å avvise tilbud som ligger over de økonomiske rammene for kontrakten, uten å gi nærmere opplysninger om nivået for denne rammen. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Morten Goller
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Generelle krav til gjennomsiktighet og forutberegnelighet – brudd konstatert
- FOA 2006 § 13-1 — Totalforkastelse av alle tilbud ved saklig grunn, herunder budsjettoverskridelse
- FOA 2006 § 14-4 — Avvisning av enkelt tilbud – bokstav a vurdert, ikke funnet å gi hjemmel for skjult budsjettgrense
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – anskaffelsen fulgte del I og II (uprioritert tjeneste, § 2-1 femte ledd)
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsens tilknytning til del II (§ 2-2 første ledd)
- C-42/13 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Krav om at konkurransegrunnlagets betingelser skal kunne forstås og fortolkes likt av alle normalt velinformerte og omhyggelige tilbydere
- KOFA 2013/22 — Adgang til å oppstille avvisningsbetingelse knyttet til null poeng på underkriterium, forutsatt tydelig kommunikasjon i konkurransegrunnlaget