KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/89: Vedståelsesfrist og ulovlig direkteanskaffelse
Faktum
Hjelpemiddelsentralen i Oslo kunngjorde 18. oktober 2005 en konkurranse med forhandling om en rammeavtale for bilauksjonstjenester, anslått til ca. 900 000 kroner over to år. Tre tilbydere innga tilbud innen fristen 17. november 2005, og alle ble invitert til forhandlinger 16. desember 2005. Vedståelsesfristen var satt til 1. februar 2006. Innstillingsprotokollen som anbefalte Økern Bilauksjon AS ble undertegnet 13. januar 2006, men tildelingsbrevet ble først sendt 3. februar 2006 – etter vedståelsesfristens utløp. Kontrakt ble signert 13. mars 2006. Innklagede avsluttet deretter konkurransen 28. mars 2006 med henvisning til at vedståelsesfristen ikke var blitt forlenget. Frem til ny konkurranse ble kunngjort 13. juni 2006, kjøpte innklagede bilauksjonstjenester direkte fra Økern Bilauksjon AS ved å forlenge en tidligere avtale. Klager, BCA Autoauksjon AS, bestred lovligheten av konkurranseavslutningen og den etterfølgende direkteanskaffelsen.
KOFAs vurdering
1. Vedståelsesfrist og adgangen til å avslutte konkurransen
Rettsregel: Etter FOA 2001 § 14-2, jf. anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5, er det i strid med kravene til forutberegnelighet og konkurranse å tildele og inngå kontrakt etter at vedståelsesfristen er utløpt. KOFA viste til fast praksis, herunder sak 2006/41, om at konkurransen er avsluttet når oppdragsgiver ved fristens utløp ikke lenger har bindende tilbud å forholde seg til.
KOFAs tolkning: Tidspunktet for kontraktsinngåelse er undertegning av begge parter, jf. FOA 2001 § 10-3 første ledd. En intern tildelingsbeslutning som er kommunisert til valgte tilbyder innen vedståelsesfristen, utgjør ikke en bindende avtale. Bestemmelsen er begrunnet i tilbydernes rett til å angripe tildelingsbeslutningen etter LOA 1999 § 7 før bindende kontrakt foreligger, og innebærer at oppdragsgiver ved selve tildelingsbeslutningen ikke har forpliktet seg.
Avgjørende faktum: Vedståelsesfristen utløp 1. februar 2006. Tildelingsbrevet ble sendt 3. februar 2006, og kontrakt ble underskrevet 13. mars 2006. Ingen av tilbyderne ble oppfordret til å forlenge vedståelsesfristen. Byfogdens kjennelse – som la til grunn at tildelingsbeslutningen var kommunisert innen fristen og at bindende avtale var inngått – ble ikke tillagt vekt av KOFA ved spørsmålet om bindende tilbud forelå ved fristens utløp.
Delkonklusjon: Innklagede brøt LOA 1999 § 5, jf. FOA 2001 § 14-2, ved å tildele og signere kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Innklagede var følgelig forpliktet til å avslutte konkurransen.
2. Ulovlig direkte anskaffelse
Rettsregel: FOA 2001 § 11-2 første ledd bokstav a), b) og d) oppstiller uttømmende hjemler for direkte anskaffelse; henholdsvis under nasjonal terskelverdi, kun én leverandør i markedet, og uforutsette omstendigheter som ikke tillater at anskaffelsen utsettes.
KOFAs tolkning – bokstav a): Verdiberegningsreglene i FOA 2001 § 2-3 (5)–(8) kan ikke omgås ved å kontrahere for en begrenset periode. KOFA la til grunn den kunngjorte kontraktsverdien på 900 000 kroner, som overstiger den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner. Bokstav a) ga derfor ikke hjemmel.
KOFAs tolkning – bokstav b): I den avholdte konkurransen meldte det seg tre fullt kvalifiserte tilbydere. Det forelå dermed åpenbart ikke et marked med kun én leverandør.
KOFAs tolkning – bokstav d): KOFA siterte sak 2003/163 om at vilkåret "uforutsette omstendigheter" forutsetter at oppdragsgiver ikke selv er ansvarlig for den situasjonen som oppsto. Fordi feilen – manglende forlengelse av vedståelsesfristen – fullt ut skyldtes innklagedes egne disposisjoner, var unntakshjemmelen ikke anvendelig.
Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke rettslig grunnlag for direkte anskaffelse, og brøt FOA 2001 § 11-1, jf. § 13-1.
3. Øvrige anførsler
KOFA fant ikke grunnlag for å ta stilling til anførsler om brudd på kravene til konkurranse og likebehandling (LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 3-1) eller til spørsmålet om dokumentinnsyn, ettersom anførslene om vedståelsesfrist og direkteanskaffelse allerede hadde ført frem.
Konklusjon
Hjelpemiddelsentralen i Oslo ble funnet å ha brutt anskaffelsesregelverket på to punkter: (1) tildeling og kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp i strid med LOA 1999 § 5, jf. FOA 2001 § 14-2, og (2) gjennomføring av direkte anskaffelse av bilauksjonstjenester uten hjemmel i FOA 2001 § 11-1, jf. § 13-1. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer to sentrale poenger i FOA 2001-regimet som har prinsipiell overføringsverdi også under FOA 2017. For det første er tidspunktet for kontraktsinngåelse undertegning av begge parter – en intern tildelingsbeslutning kommunisert til valgte tilbyder er ikke tilstrekkelig til å etablere en bindende avtale innen vedståelsesfristen. For det andre kan oppdragsgiver ikke omgå verdiberegningsreglene ved å inngå en «midlertidig» kontrakt for en kortere periode enn det opprinnelig kunngjorte behovet: verdien beregnet ved kunngjøringen er bindende for vurderingen av terskelverdi og hjemmelsgrunnlag. Direkte anskaffelse som skyldes oppdragsgivers egne prosessfeil, faller utenfor unntaket for uforutsette omstendigheter.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2006/89 Hjelpemiddelsentralen i Oslo
Innklaget: Hjelpemiddelsentralen i Oslo
Klager: BCA Autoaksjon AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Etter å ha avsluttet en konkurranse med forhandling vedrØrende en rammeavtale for bilauksjonstjenester, foretok innklagede en direkte anskaffelse fra valgte tilbyder. Klagenemnda kom til innkiagede hadde brutt kravene tilforutberegnelighet og konkurranse i anskaffelsesloven § 5, jf forskrtften § 14-2, ved å tildele og inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utlØp. Innklagede hadde også brutt forskriften § 11-1 if § 13-1, ved å gjennomfØre en direkte anskaffelse uten at det var rettslig grunnlagfor det. Klagers Øvrige anfØrslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse23. april 2007 isak2006/89—I ~ Klager: BCA Autoauksjon AS Innklaget: Hjelpemiddelsentralen i Oslo Klagenemndas medlemmer: MagniEisheim, Kai Kruger, Andreas Wahl. Saken gjelder: Vedståelsesfrist. Direkte anskaffelse. Likebehandling og konkurranse. Dokumentinnsyn. Bakgrunn:
(1) Hjelpemiddelsentralen i Oslo (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. oktober 2005 i Doffin en konkurranse med forhandling vedrørende en rammeavtale for bilauksjonstjenester.
(2) Frakunngjøringens “Utdrag” hitsettes: “Deresfirma inviteres herved til å gi skriftlig anbudpå bilauksjonstjenester. Årlig leveresdet igjennomsnitt 120 bilerinn tilHjelpemiddelsentralen i Oslo (HMS Oslo) som i henholdtilRiksrevisjonens retningslinjerskal auksjoneresfor salg. HMS Oslo dekker kostnader iforbindelse med klargjøring av bilfor auksjonssalg, dette gjelder vask, polering, service og reparasjoner, så lenge kostnadene ikke overstiger lønnsomheten knyttet til dette. Bilene er spesialtilpasset for brukere med funksjonshemming. Dette er spesialutstyrsommå demonteresog returneres tilHMS Oslo.”
(3) I konkurransegrunnlaget het det følgende i pkt. 1.4.3 “Anslåttkontraktsverdi”: “KjØpav tjenester:ca 900.000,- norske kronerover2 år.”
(4) Videre fremgikkdet av pkt. 7 “Tildeling av kontrakt”: Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no
“6.1 Tildelingskriterier Det ellerde anbudsomanses som de(t) mestfordelaktigefor HMS Oslo vilbli valgt. Utvalgskriterier ervekteti henholdtilfølgende prosenter: Pris 60 GjennomfØring 20 Dedikert(e)person (er) 20 Anbud som gis med forbehold eller med avvikende vilkår vil ikke komme i betraktning. Oppdragsgiverforbeholder seg retten til åforkaste samtlige tilbuduten begrunnelse.”
(5) I pkt. 7.2 “Vedståelsesfrist”het det: “Vedståelsesfristpå anbudetskalværefrem tilog med 01.02.2006kl: 24:00.”
(6) Innen tilbudsfristen 17. november 2005 var det inngitt tre tilbud. Alle tilbyderne ble invitert til forhandlinger i brev av 6. desember 2005. Blant disse var BCA Autoauksjon AS (heretter kalt klager) og økern Bilauksjon AS. Det ble holdt forhandlinger 16. desember 2005.
(7) Av “Innstillingsprotokollfor anbud nr 03/05” datert 5. januar 2006 og undertegnet 13.januar2006, fremgikkdet: “Møte 04.01.2006: Tema: Vurdering av NAF rapport og innstilling for valg av leverandØr. 1... Anbefalingav leverandØr På bakgrunn av tilbudene, forhandlingene samt vedlagte rapporter fra NAF og bilansvarlig rådgiver ved HMS Oslo, har beslutningsgruppen kommet frem til at Staten, brukerne, og HMS Oslo kommerøkonomisk mestfordelaktig ut, vedvalg av ØkernBilauksjon som tjenesteleverandØrpåauksjonssalg av biler.”
(8) Meddelelseom tildeling ble gitt i brev av 3. februar2006. Det hitsettesfølgende: “En gjennon2gang av innhentet statistikk viser at ØkernBilauksjon oppnårvesentlig høyere salgspris vedauksjon av trygdebiler enn BCA Autoaksjon AS. Samlet sett er tilbudetfra 0kern BilauksjonAS 15 bedrepå nettoresultat.”
(9) Klager ba om nærmere begrunnelse for valg av leverandør i e-post av 21. februar 2006, hvilketble gitt i brev av 27. februar 2006.
(10) Klagerinnga klage påtildelingen 6. mars 2006.
(11) Innkiagede har opplyst at det ble signert kontrakt mellom innklagede og valgte tilbyder 13. mars 2006.
(12) Innklagede valgte så å avslutte konkurransen i brev av 28. mars 2006. Begrunnelsen varfølgende:
“Rikstrygdeverketsjuridiske kontor harforetatt en intern kontroll og kommetfram til at anbudet må avlyses. Dette skyldes forlenget behandling av tilbud, uten at vedståelsesfristen har blitt forlenget. I henhold til Forskrzft om offentlige anskaffelser § 14-2, må bindende kontrakt undertegnes før vedståelsesfristen utløper. Det vilbli utlyst et nyttanbudpå kjøp av bilauksjonstjenesterpå Doffin.”
(13) Klager reiste innsigelsermot avlysningen i e-post av 30. mars 2006. Videre baklager opplyst i hvilken utstrekning klagen hadde innflytelse på vedtaket om å avlyse konkurransen.
(14) Svar på henvendelsen ble gitt av innkiagede i brev av 7. april 2006. Innklagede presiserte her at det ikke var blitt foretatt en avlysning av konkurransen, men at denne ble avsluttet da vedståelsesfristen ikke hadde blitt fornyet innen 1. februar 2006. Innklagede opplyste videre at klagen fra klager ikke hadde hatt noen innflytelsepå vedtaket om å avslutte konkurransen. Videre het det: “Hjelpemiddelsentralen i Oslo (HMS Oslo) henviser både til Forskrift § 14-2 og Kofa avgjørelser på oversittelse av vedståelsesfrist. En sammenheng mellom forskrift og Kofa avgjørelser viser at det ikke kan inngås kontrakt etter at vedståelsesfristen er utgått. Oppdragsgiverhar daikke rett, menplikt til å kunngjøre konkurransenpå nytt.”
(15) Klager opprettholdt innsigelser i brev av 9. mai 2006. I e-post av 12. mai 2006 henviste innklagede til en vurdering utført av Rikstrygdeverkets juridiske kontor, som dannet grunnlag forbeslutningeni brevet av 28. mars 2006: “Detfølger både avpraksis, indirekte av teorien/regelverketog helt klartav diverse Kofa-avgjørelser, at kontrakt ikke kan inngås etterat vedståelsesfristen har løpt ut. Se herblantannetKofa-saker 2004/54, 2005/189, 2005/306og 2005/296. 1... Slik saksforholdet er i denne saken, kan det ikke påberopes at det erforetatt en gyldigforlengelseav vedståelsesfristenfør den opprinnelige løp ut.”
(16) I brev av 16. mai 2006 ba klager om ytterligere opplysninger. Henvendelsen ble besvart av innklagede i brev av 24. mai 2006.
(17) Klageble reist forklagenemnda8. juni2006.
(18) Ny konkurranse ble kunngjort i Doffin 13. juni 2006, denne gangen var oppdragsgivere innklagede og Hjelpemiddelsentralen i Akershus. Tilbudsfristen var oppgitt til 8. august 2006, og kontrakten beregnet til åløpe i 2 år.
(19) Klager ble tildelt kontrakt etter denne anbudskonkurransen. økern Bilauksjon AS begjærte deretter midlertidig forføyning overfor Staten v/ Arbeids- og velferdsdirektoratet for å få stanset inngåelse av kontrakt med klager. Den 27.
september 2006 mottok innklagede kjennelse fra Oslo Byfogdembete med følgende slutning: “Slutning: 1. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet erforpliktet tilikke å inngåkontrakt med BCA Autoauksjon AS i anbudskonkurranse 01/06 bilauksjonstjenester — for NAVHMS Oslo ogAkershus —før detforeligger en endeligavklaring med hensyn til lovligheten av å tildelekontrakten til BCAAutoauksjonAS.”
(20) Retten la til grunn at det ble meddelt økern Bilauksjon AS innen vedståelsesfristens utløp at kontrakt ville bli tildelt økern Bilauksjon AS. Retten kom til at innklagede med dette aksepterte økern Bilauksjon AS sitt tilbud, og at innklagede derfor ikke sto uten bindende tilbud vedvedståelsesfristens utløp. Retten fant på dennebakgrunn at det var et uriktig standpunkt når Hjelpemiddelsentralen i Oslo la til grunn at konkurransen var avsluttet ved utløpet av vedståelsesfristen og at tildeling og inngåelseav kontrakten med økern Bilauksjon AS var i stridmedregelverket. Retten fant ogsåatdet var i stridmed regelverket åutlyse nykonkurranse og tildele kontrakt til en annen oppdragsgiver i strid med kontrakten som allerede var inngått med økern Bilauksjon AS.
(21) Innklagede inngikk ikke kontrakt med BCA Autoauksjon AS som følge av kjennelsen. Anførsler: Klagers anførsler:
(22) Klager anfører at innkiagede ikke hadde grunnlag for å avslutte den første anbudskonkurransen. Innklagedes avlysning av anbudskonkurransen av 28. mars 2006 fremstod som en direkte følge av klagen av 6. mars 2006. Når valg av tilbyder har skjedd og det er innlevert klage, kan innkiagede ikke omgå en behandling av klagen ved å avlyse eller avslutte konkurransen under en henvisning til at vedståelsesfristen er oversittet. En slik valgmulighet synes ikke i tråd med forskriftens regler, og vedtaket oppleves som vilkårlig. Innkiagede kunne enkelt og med eksplisitt samtykke fra både valgte tilbyder og klager forlenget fristen. Dette kunne skjedd på ethvert tidspunkt uten hensyn til om vedståelsesfristen var utløpt eller ikke. Klager ble ikke kontaktet for å samtykke i en forlengelse av vedståelsesfristen.
(23) Klager anfører atdet er foretatt en ulovlig direkteanskaffelse. Klager er kjent med at innklagede hadde en avtale med økern Bilauksjon AS om levering av bilauksjonstjenester som utløp 31. desember 2005. Innkiagede opplyser å ha forlenget tidligere avtale med valgte tilbyder, førstfrem til 1. juni 2006, og deretter på ubestemt tid. Om forholdet betraktes som en forlengelse av en kontrakt som har løpt ut, eller som inngåelse av en ny kontrakt er etter klagers mening uten betydning. Verken lov eller forskrifter gir innkiagede anledning til å forlenge den eldre avtale eller åinngåny avtale medøkern Bilauksjon AS.
(24) Innklagede har vist til forskriftens § 11-2 (1) b) og d) som hjemmel for å benytte direkte anskaffelse. Bokstav b) gjelder anskaffelser som bare kan skje hos én
leverandør i markedet. Det er flere leverandører av tjenesten i markedet, og bestemmelsen kommerikke til anvendelse.
(25) Forskriftens § 11-2 (1) d) er ikke anvendelig. Anskaffelsen kan utsettes inntil ny kontrakt er inngått i henhold til reglene for offentlige anskaffelser. Klager viser til klagenemndas vurderingi sak 2003/8 og sak 2003/163. Klager kanuansett ikke se at avslutning av anbudskonkurransen representerer en “uforutsett omstendighet”. Innklagede er selv skyld i at vedståelsesfristen ikke ble overholdt og at avslutning skjedde. Klager viser til klagenemndas vurdering i sak 2003/163, jf også kommentarutgaven til “Lov og forskrift om offentlige anskaffelser” av Gro Amdal og IngerRoll-Matthiesen s. 480.
(26) Videre ble saksbehandlingsfeilen meddelt klager i brev fra innklagede så tidlig som 28. mars 2006. Senest denne dato var altså innklagede vel kjent med at de måtte utlyse en ny anbudskonkurranse. Ny anbudskonkurranse ble utlyst først 13. juni 2006, det vil si 2,5 måned etter at brevet ble sendt klager. Frist for innlevering av tilbud var 8. august 2006. Innklagede har ikke anstrengt seg særligfor åtilstrebe en raskbehandling av anbudskonkurransenetter atfeilen ble oppdaget.
(27) Innklagede viser i sitt brev av 20. juli 2006 ikke til forskriften § 11-2 (1) a), men til at “den midlertidige anskaffelsen på ingen måte vil overstige den nasjonale terskelverdien på 500000 kroner.” Klager forstår det slik at innkiagede mener at verken det opprinnelige konkurransegrunniaget med anslåttkontraktsverdi på kroner 900 000,- eller det konkurransegrunnlag som ble lagt ut 13. juni 2006 med anslått kontraktsverdi på kr2 200000,- skal hensyntas fordi det dreier seg om behov foren tjeneste over en kort periode. En slik beregning av prisen på anskaffelsen er ikke korrekt. Den avtale som innklagede måtte ha inngått med økern Bilauksjon AS, uavhengig av om denne er muntlig eller skriftlig, knytter seg direkte til anbudskonkurransen som bleutlyst og avsluttet.
(28) Selv om det er en midlertidig avtale ellerpraksis som er etablertmellom innklagede og økern Bilauksjon AS, er det feil å regne at avtalen av den grunn har en lavere kontraktsverdi enn kr 900 000,- som var verdien i det opprinnelige konkurransegrunniag. Innkiagede kunne da ha delt opp denne tjenesten ved å lage flere midlertidige avtaler og dermed benyttet direkte anskaffelse på hele tjenesten. Det er lovens og forskriftenes mål nettopp å unngå at en slik oppsplitting av kontrakten skjer forå komme under de terskelverdiersom forskriften opererer med, jf loven § 5, 5. ledd bokstav c) og forskriften § 2-3 (2). Prisen på anskaffelsen blir altså ikke lavere selv om innklagedes avtale med valgte tilbyder er at avtalen skal gjelde inntil videre.
(29) Innklagede viser ogsåtil at denne delen av avtalen i den nye anbudskonkurransen er slått sammen med Hjelpemiddelsentralen i Akershus’ behov for samme tjeneste, jf tilsvaret pkt. 1. Kontraktsverdien er i det nye anbudsgrunnlaget angitt til kr. 2 200 000,-. Dette overstiger terskelverdien og forskriftens del II får anvendelse. Det er derfor tvilsomt om innkiagedes tjenestebehov i den første konkurransen kunne vurderes under delIII.
(30) Innkiagede har brutt kravene til konkurranse og likebehandling i loven § 5 og forskriften § 3-1. Klager kan ikke se at innkiagede har søkt å sørge for at den
midlertidige anskaffelsen er basert påkonkurranse, eventueltforsøkt årettferdiggjøre den midlertidige anskaffelsen ved for eksempel å tildele oppdrag til både økern Bilauksjon AS og klager inntil nykontraktblir inngått. Den forskjellsbehandling som gjøres ved å tildele økern Bilauksjon AS avtale i en mellomliggende periode er således et klart brudd på de ovennevnte bestemmelser, uavhengig av om direkte anskaffelse hadde værttillatt.
(31) Innkiagede hadde ikke grunnlag forånekte klagerinnsyn i avtale mellom innklagede og økern Bilauksjon AS som antas utløpt elleri avtale om forlengelse av slik avtale, under henvisning til at dokumentene inneholder forretningshemmeligheter. Det er derforumulig forklager åse om innklagedehar anledning til åinngå forlenget avtale og hvilke vilkåravtalen er inngått på. Innklagede er også nektet innsyn i klage fra økern Bilauksjon AS på samme grunnlag. InnklagedesanfØrsler:
(32) Innklagede avviser påstanden om at anbudskonkurransen er avsluttet som direkte følge av klagesaken. Konkurransen ble avsluttet etter en intern juridisk kvalitetssikring av anbudsprosessen som viste atinnklagede hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser ved at det ikke ble foretatt en gyldig forlengelse av vedståelsesfristen førden opprinnelige løput.
(33) Inntil det forelå en ny avtale som følge av ny anbudsutlysning, ville innklagede av praktiske årsaker forholde seg til direkte anskaffelserviaøkern Bilauksjon AS. Kjøp av bilauksjonstjenester krever koordinering, samkjøring av rutiner og ikke minst hensyn til brukere som er avhengig av atmottak og levering av biler skjerså smidig som mulig. Innklagede betjener brukere som har fysisk handikap og som er avhengig av at det er tilrettelagt gode rutinerpå mottak og henting av biler, slik at dette ikke blir en belastning forbrukerneeller deres pårørende.
(34) Det forelå hjemmel for direkte anskaffelse i forskriften § 11-2 (1) bokstav b) og d). Den midlertidige anskaffelsen oversteg ikke den nasjonale terskelverdien på kr 500 000,-. Innkiagede viser blant annet til tilbudmottatt fraklager på anbud som ble avsluttet. I tilbudet har tilbyder gitt et samlet pristilbud på kr 179 000,- på 110 biler forhele 2006.
(35) Det nye anbudet som ble utlyst 13.juni 2006 sammen med Hjelpemiddelsentralen i Akershus må ses separat fra denne kiagesaken. I det nye anbudet erdet skilt mellom mottak/henting, registrering og oppfølging i henhold til hvilken hjelpemiddelsentral bruker er tilknyttet. Sentralene har kun gått ut med felles anbudsutlysning og vurdering av leverandør på bilauksjonstjenester. Det gjøres ogsåoppmerksom på at estimert beløp på kr 2 200 000,- er synliggjort påen måte som viser at deter et klart skille mellom behovet til Hjelpemiddelsentralen i Oslo og i Akershus. Verdien av kontrakten kunngjort i den førstekonkurransen erderforkorrekt beregnet.
(36) Innklagedemener å hafulgt de retningslinjer somfølger av anskaffelsesloven § 5.
(37) økern Bilauksjon AS samtykket ikke til utlevering av informasjon som kan inneholde forretningsrelatert informasjon. økern Bilauksjon AS begrunnet dettemed at klager er den eneste konkurrenten økern Bilauksjon AS har i Oslo/Norge, og at enhver forretningsrelatert informasjon vil ha innvirkning på fremtidig anbud.
Forretningsrelatert informasjonomfatter statistikk på 50 solgtebilermed priser/salær som innklagede har fått utlevert i forbindelse med anbudskonkurransen, pristilbud gitt i forbindelse med anbudet og innhold i tidligere kontrakter. Klager har fått innsyn i anbudsprotokoll og innstillingsprotokoll, slettet forprisinformasjon. Nårdet gjelder innsyn i “avtalen som har blittforlenget”, var dette forslag til utkast for forlengelse av eksisterende avtale. Denneble sendt til klager 24. mai 2006.
(38) Vedrørende kontrakten signert 13. mars 2006 mellom økern Bilauksjon AS og innkiagede, anfører innklagede at denne ikke er gyldigda konkurransenble avsluttet. Denne kontrakten ble underskrevet av innklagedes tidligere avdelingsdirektør og skulle eventuelt kun tre i kraft etter at en eventuell klage fra klager hadde blitt ferdigbehandlet og avgjørelsen hadde gåtti innklagedes favør. Inntil videre forholder innklagede seg til den midlertidigeforføyning av 27. september 2006. Klagenemndasvurdering:
(39) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 del I og III. Vedståelsesfrist
(40) Klager anfører at det ikke var hjemmel for å avslutte konkurransen med henvisning til at vedståelsesfristen varutløpt.
(41) Klagenemnda har i tidligere saker, blant annet sak 2006/41, slått fast at en konkurranse er avsluttet når oppdragsgiver ved utløpet av vedståelsesfristen står igjen uten noen bindende tilbud, da det er i stridmed kravene til forutberegnelighet og konkurranse i anskaffelsesloven § 5 å tildele og inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp,jf forskriften § 14-2.
(42) I den foreliggende sak utløp vedståelsesfristen 1. februar 2006. Meddelelse om tildeling ble sendt ut til alle tilbyderne 3. februar 2006, og kontrakt ble signert 13. mars 2006. Oslo Byfogdembete la i kjennelsen datert 26. september 2006 til grunn at Hjelpemiddelsentralen i Oslo besluttet å tildele kontrakt til økern Bilauksjon AS, og at de gjorde beslutningen kjent for økern Bilauksjon AS, innen vedståelsesfristens utløp. Klagenemnda kan ikke se at dette kan vektlegges ved spørsmålet om det foreligger et bindende tilbud, selv om dette ble gjort innen utløpet av vedståelsesfristen. I henhold til forskriftens § 10-3 (1) er kontrakt inngått på “tidspunktet for undertegning av kontrakt av begge parter”. Bestemmelsen er begrunnet i leverandørens rett til åkreve en beslutning om tildeling satt til side etter anskaffelseslovens § 7 før bindende avtale er inngått. Regelen innebærer at oppdragsgiver ved tildelingsbeslutningen ikke har forpliktet seg ovenfor den valgte leverandøren. Det er på det rene at innklagede i vår sak heller ikke gav tilbyderne oppfordring til åforlenge vedståelsesfristen.
(43) Klagenemnda finner på dette grunnlag at det var i strid med kravene til forutberegnelighet og konkurranse i anskaffelsesloven § 5, jf forskriften § 14-2, å tildele og inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Nårinnklagede således ikke hadde noen bindende tilbud ved utløpet av vedståelsesfristen, var innklagede
forpliktet til å avslutte konkurransen. Klagenemnda tar ikke stilling til om det ble inngåtten bindende avtaleda detteer et kontraktsrettslig spørsmål. Direkteanskaffelse
(44) Klageranfører at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse ved at innklagede har foretatt kjøp av bilauksjonstjenester av økern Bilauksjon AS uten å ha lovlig inngått kontraktom dette.
(45) Forskriften § 11-2 (1) bokstav a) hjemler adgang til å foreta en direkte anskaffelse hvor prisen på anskaffelsen ikke overstiger kr 500 000,- eks mva. Verdien på kontrakten var i henhold til kunngjøringen av 18. oktober 2005 kr. 900 000,-. Nemnda legger til grunn at verdiberegningen den gang var korrekt og foretatt i samsvar med reglene i forskriften § 2-3 (5) (8). Det er da ikke grunnlag for å — fravike forskriftens beregningsregler for anskaffelsens verdi ved å kontrahere for en utvalgt begrenset periode slik innklagede har gjort. Nemnda legger derfor til grunn verdien slik denne var kunngjort på kr 900 000,-. Det er således ikke hjemmel i forskriften § 11-2 (1) bokstav a) til å foreta denne anskaffelsen uten å kunngjøre i trådmed forskriften § 6-1 jf § 6-4.
(46) Spørsmålet er om det var adgang til å foreta en direkte anskaffelse av bilauksjonstjenester med grunnlag i at denne “bare kan skje hos en leverandør i markedet”jfforskriften § 11-2(1) bokstav b).
(47) I den avholdte konkurransen meldte det seg tre tilbydere, som innklagede selv fant fulltut kvalifiserte. Klagenemndakan derfor ikke se at forskriften § 11-2 (1) bokstav b) girhjemmel fordirekteanskaffelse i dettetilfelle.
(48) Spørsmålet blir da om det var adgang til å foreta en direkte anskaffelse av bilauksjonstjenester med hjemmel i at “anskaffelsen på grunn av uforutsette omstendigheter ikke kan utsettes i den tiden det tar å gjennomføre en konkurranse”, jfforskriften § 11-2 (1) bokstav d).
(49) Ivilkåret “uforutsette omstendigheter” ligger et krav om oppdragsgiver selv ikke må være skyld i eller ha ansvaret for den uforutsette omstendighet, jf blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2003/163, hvornemndauttalte følgende: “Utgangspunktet erat innklagedegjennomførte en konkurranse istridmedlov om offentlige anskaffelsermedforskrzfteri2001. Deto utvalgteleverandØrenefikk en fristpå tre dagertil å utarbeideforslag til løsning medtilbudpå gjennomføringen, og årsaken til atdet bleslikthastverk, må antas å skyldes mangelfullplanlegging hos innklagede. Forskriftens § 11-2fØrste ledd bokstavdkommerderforikke til anvendelse.”
(50) Klagenemnda finner etter dette at tildeling etter vedståelsesfristen var et brudd på regelverket som ikke kunne avhjelpes ved at det ble foretatt et direkte kjøp uten hjemmel i forskriften. Konkurranse/likebehandling
(51) Klagenemnda finnerikke grunnlag for åta stilling til kiagers anførselvedrørende bruddpå kravene til konkurranse og likebehandlingi anskaffelseslovens § 5 og
anskaffelsesforskriftens § 3-1, danemnda komtil at innklagedes midlertidige anskaffelse vari stridmed regelverket. Dokumentinnsyn
(52) Klagenemndafinnerikke grunnlag foråuttale seg vedrørende klagers anførsel knyttettil innsyn på grunnlag av at klagersanførsler knyttet til avslutning av konkurransenog direkteanskaffelse harført frem. Konklusjon: Hjelpemiddelsentralen i Oslo har brutt kravene til forutberegnelighet og konkurranse i anskaffelsesloven § 5, jf forskriften § 14-2, ved å tildele og inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp, og forskriftens § 11-1, jf § 13-1, ved å gjennomføre en direkte anskaffelse utenat det varrettslig grunnlagfor det. Kiagers øvrige anførslerhar ikkeført frem. Forklagenemnda t~iEl~~~
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og konkurranse; brutt ved tildeling etter vedståelsesfristens utløp
- LOA 1999 § 7 — Leverandørens rett til å angripe tildelingsbeslutningen før bindende kontrakt er inngått; begrunnelse for FOA 2001 § 10-3
- FOA 2001 § 14-2 — Vedståelsesfrist; kontrakt må inngås innen fristens utløp
- FOA 2001 § 10-3 — Tidspunkt for kontraktsinngåelse er undertegning av begge parter
- FOA 2001 § 11-1 — Direkte anskaffelse; generell bestemmelse; brutt ved direktekjøp uten hjemmel
- FOA 2001 § 11-2 — Uttømmende hjemler for direkte anskaffelse (bokstav a, b og d vurdert og avvist)
- FOA 2001 § 13-1 — Kunngjøringsplikt; jf. § 11-1 ved ulovlig direkteanskaffelse
- FOA 2001 § 2-3 — Verdiberegningsregler; kunngjort kontraktsverdi legges til grunn og kan ikke omgås ved midlertidig kontrakt
- FOA 2001 § 6-1 — Kunngjøringsplikt; direkteanskaffelse manglet hjemmel til å fravike denne
- FOA 2001 § 3-1 — Krav til likebehandling og konkurranse; KOFA fant ikke grunnlag for å ta stilling til denne anførselen
- KOFA 2006/41 — Etablert praksis om at konkurransen er avsluttet når oppdragsgiver ved vedståelsesfristens utløp ikke har bindende tilbud
- KOFA 2003/163 — Vilkåret 'uforutsette omstendigheter' i § 11-2 bokstav d forutsetter at oppdragsgiver ikke selv er skyld i situasjonen
- KOFA 2003/8 — Referert av klager til støtte for at direkteanskaffelse ikke var berettiget