KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/41: Kontrakt inngått etter utløpt vedståelsesfrist
Faktum
Kommunene Lillehammer og Øyer kunngjorde 6. desember 2004 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om apotekvarer og legemidler. Innen tilbudsfristen innkom to tilbud — fra Alliance UniChem Norge AS og fra Mesna Apotek. Konkurransegrunnlaget angav vedståelsesfristen som «inntil formell avtale er inngått», uten angivelse av dato eller klokkeslett. Kunngjøringens punkt IV.3.6 om vedståelsesfrist var heller ikke utfylt. Kontrakt ble signert 22. august 2005. Alliance UniChem Norge AS klaget til KOFA 21. februar 2006. Nemnda begrenset behandlingen til spørsmålet om kontrakten ble inngått innen vedståelsesfristens utløp, og drøftet ikke klagers øvrige anførsler. Anskaffelsen ble funnet å falle inn under FOA 2001 del I og II, jf. §§ 2-1 og 2-2 (FOA 2001).
KOFAs vurdering
1. Rettsregel og tolkning av vedståelsesfristen: Etter FOA 2001 § 5-1 (1) bokstav b punkt 3 (FOA 2001) skal konkurransegrunnlaget angi hvilken vedståelsesfrist som gjelder. FOA 2001 § 7-5 (FOA 2001) bestemmer at fristen skal angis med dato og klokkeslett, og at dersom annet ikke fremgår, utløper fristen kl. 24.00 tretti dager etter tilbudsfristens utløp. KOFA tolket bestemmelsene slik at 30-dagersfristen gjelder ubetinget med mindre oppdragsgiver har angitt en annen frist med eksakt dato og klokkeslett. Formuleringen «inntil formell avtale er inngått» tilfredsstilte ikke dette kravet og kunne derfor ikke fravike standardfristen. Heller ikke Mesna Apotek hadde på eget initiativ vedstått seg tilbudet lenger enn det forskriften fastsetter. Delkonklusjon: Vedståelsesfristen utløp 26. februar 2005 kl. 24.00.
2. Vurdering av kontraktsinngåelsen: KOFA viste til sak 2004/48 (KOFA), der nemnda slo fast at det er i strid med kravene til forutberegnelighet og konkurranse i LOA 1999 § 5 (LOA 1999) å tildele kontrakt etter vedståelsesfristens utløp, fordi konkurransen må anses avsluttet når oppdragsgiver ikke lenger har bindende tilbud. Nemnda viste videre til sak 2005/296 (KOFA), som presiserte plikten til enten å sluttføre konkurransen innen fristen eller å innhente forlengelse av vedståelsen innen den opprinnelige fristens utløp. I foreliggende sak ble kontrakt signert 22. august 2005 — nesten seks måneder etter fristens utløp — uten at tilbyderne var blitt oppfordret til å forlenge vedståelsen. KOFA karakteriserte dette som «i realiteten en ulovlig direkte anskaffelse». Delkonklusjon: Innklagede brøt de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 (LOA 1999) på to selvstendige grunnlag: ved ikke å sluttføre konkurransen innen fristens utløp og ved å inngå kontrakt etter fristens utløp.
3. Erstatningsspørsmålet: Ettersom innklagede verken sluttførte konkurransen innen vedståelsesfristens utløp eller oppfordret tilbyderne til å forlenge fristen, antok nemnda at «vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse kan være oppfylt». Nemnda tok ikke stilling til krav om positiv kontraktsinteresse. Øvrige anførsler — herunder manglende kunngjøringsreferanse i konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2001 § 5-1 (1) bokstav b punkt 6 (FOA 2001), og manglende angivelse av tid og sted for tilbudsåpning, jf. FOA 2001 § 8-9 (1) (FOA 2001) — ble ikke drøftet da hovedbruddet var tilstrekkelig til å begrunne erstatningsvilkårene.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Lillehammer og Øyer kommuner brøt LOA 1999 § 5 (LOA 1999) ved ikke å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp og ved å inngå kontrakt etter fristens utløp. Vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse ble antatt å kunne være oppfylt. Øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at en vedståelsesfrist angitt som «inntil formell avtale er inngått» ikke oppfyller kravet til eksakt fristangivelse etter FOA 2001 § 7-5, og at 30-dagersfristen da gjelder automatisk. Videre fastslår nemnda at kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp i realiteten utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, og at oppdragsgiver i slike tilfeller risikerer erstatningskrav for negativ kontraktsinteresse. Avgjørelsen understreker at oppdragsgiver må enten gjennomføre konkurransen innen fristen eller aktivt innhente forlengelse av vedståelsen innen den opprinnelige fristens utløp.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/41 Lillehammer og Øyer kommuner
Innklaget: Lillehammer og Øyer kommuner
Klager: Alliance UniChem Norge AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for apotekvarer og legemidler. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp, eventuelt ved ikke å oppfordre deltakerne til å forlenge fristen innen den opprinnelige fristens utløp og ved å inngå kontrakt etter fristens utløp. På basis av dette antok nemnda at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse kunne være oppfylt. Nemnda fant da ikke grunn til å drøfte klagers øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 5. februar 2007 i sak 2006/41 Klager: Alliance UniChem Norge AS Innklaget: Kommunene Lillehammer og Øyer Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Krüger og Andreas Wahl. Saken gjelder: Vedståelsesfrist. Erstatning.
Bakgrunn
(1)Kommunene Lillehammer og Øyer (heretter kalt innklagede) kunngjorde 6. desember 2004 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for diverse apotekvarer/ legemidler.
(2)Klagenemnda vil i denne avgjørelsen begrense sin uttalelse til å besvare spørsmålet om kontrakt i saken ble inngått innen vedståelsesfristens utløp. På bakgrunn av dette, gjengis kun de deler av faktum og partenes anførsler som har betydning for dette spørsmålet.
(3)I konkurransegrunnlagets side 3 fremgikk det at: ”Anbudet skal vedstås til formell avtale er inngått.” Punkt IV.3.6 i kunngjøringen vedrørende vedståelsesfrist, var ikke utfylt.
(4)Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, fra henholdsvis Alliance UniChem Norge AS (heretter kalt klager) og fra Mesna Apotek.
(5)Klage for nemnda ble fremsatt i brev datert 21. februar 2006, og mottatt 24. februar 2006. Kontrakt i saken ble inngått 22. august 2005.
Anførsler
Klagers anførsler
(6)Idet konkurransegrunnlaget manglet en angivelse av hvilken frist tilbudene skulle vedstås, utgikk fristen kl. 24.00 30 dager etter tilbudsfristens utløp, hvilket vil si kl. 24.00 den 26. februar 2005. På det tidspunkt kontraktstildeling ble foretatt var fristen
utløpt, og det forelå derfor ikke noe bindende tilbud. Konkurransen skulle derfor vært gjennomført på nytt, jf klagenemndas sak 2004/48.
(7)Klagenemnda bes om å ta stilling til hvorvidt vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteresse, subsidiært den negative, er oppfylt. Dersom klager hadde vært kjent med at kontraktens verdi ville være langt høyere enn det som fremkommer av kunngjøringen, kunne klager levert et betydelig lavere pristilbud. Prisdifferansen mellom klagers og valgte leverandørs tilbud var kun på kr. 13.369,- per år. Det er sannsynlig at klager hadde fått kontrakten om ikke innklagede hadde foretatt ovennevnte brudd på regelverket.
Innklagedes anførsler
(8)Det medfører riktighet at konkurransegrunnlaget skal inneholde en angivelse av hvilken frist tilbudene skal vedstås, jf forskriftens § 5-1 (1) bokstav b og § 7-5. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at ”Tilbudene skal vedstås til formell avtale er inngått.” Innklagede bestrider derfor at det ikke forelå bindende tilbud da kontrakt ble inngått. Konkurransen skulle derfor ikke vært gjennomført på nytt.
(9)De brudd på regelverket som innklagede har erkjent bør ikke medføre grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteresse. Klager har funnet kunngjøringen, selv om konkurransegrunnlaget manglet en henvisning til denne. Videre kan manglende angivelse av tid og sted for tilbudsåpning ikke ha hatt betydning, idet denne ikke var offentlig. Idet klagers tilbud var det dyreste, og tilbudene for øvrig ble vurdert som likeverdige, ville klager ikke fått kontrakten, selv om ovennevnte feil tenkes borte. Dermed foreligger det heller ikke grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse.
Klagenemndas vurdering
(10)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er datert 21. februar 2006 og mottatt hos klagenemnda 24. februar 2006. Kontrakt i saken ble signert 22. august 2005. Dette innebærer at klagefristen utløp 22. februar 2006. Klagenemnda vet ikke når klagen ble fremsatt, men legger til grunn at dette skjedde innen klagefristens utløp. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 mv del I og II, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt innklagedes kontraktsinngåelse har skjedd innen vedståelsesfristens utløp
(11)Av forskriftens § 5-1 (1) bokstav b punkt 3 fremgår det at konkurransegrunnlaget skal inneholde en angivelse av hvilken vedståelsesfrist som skal gjelde for tilbudene. I § 7-5 er det bestemt at fristen skal angis med dato og klokkeslett, og at dersom ikke annet fremgår av konkurransegrunnlaget skal fristen utløpe kl. 24.00 30 dager etter tilbudsfristens utløp. Innen fristens utløp kan oppdragsgiver be leverandørene om å forlenge fristen. Kontrakt må være signert innen fristens utløp.
(12)Etter klagenemndas syn må forskriftens bestemmelser i utgangspunktet forstås slik at 30 dagers fristen må gjelde om ikke oppdragsgiver har angitt en annen frist med dato og klokkeslett. Dette innebærer at innklagedes fristangivelse i saken, ”inntil formell avtale er inngått”, ikke kan kvalifisere til å fravike 30 dagers fristen. En gjennomgang av Mesna Apoteks tilbud viser også at heller ikke tilbyder, på eget initiativ, har vedstått seg tilbudet lenger enn det som følger av forskriftens § 7-5.
Tilbudets vedståelsesfrist utløp derfor 26. februar 2005 kl. 24.00. Kontrakt i saken ble først signert 22. august 2005.
(13)I klagenemndas sak 2004/48 slo nemnda fast at det var i strid med kravene til forutberegnelighet og konkurranse i lovens § 5 å tildele kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Etter nemndas syn er en konkurranse avsluttet når oppdragsgiver står igjen uten noen bindende tilbud. I klagenemndas sak 2005/296 kom nemnda til at oppdragsgiver hadde brutt de grunnleggende kravene i lovens § 5 ved ikke å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp, eventuelt ved ikke å be tilbyderne om å forlenge sin vedståelsesfrist innen den opprinnelige fristens utløp.
(14)På basis av dette er nemnda i denne saken kommet til at innklagede har brutt de grunnleggende kravene i lovens § 5 ved ikke å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp, eventuelt ved ikke å oppfordre tilbyderne til å forlenge fristen innen den opprinnelige fristens utløp. Videre er nemnda kommet til at innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og konkurranse i lovens § 5 ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Dette er i realiteten en ulovlig direkte anskaffelse. Erstatning
(15)Idet innklagede ikke sluttførte konkurransen innen vedståelsesfristens utløp, eventuelt ikke oppfordret tilbyderne til å forlenge fristen innen den opprinnelige fristens utløp, antar nemnda at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse kan være oppfylt. Klagers øvrige anførsler
(16)På bakgrunn av den konklusjon klagenemnda er kommet til i det ovennevnte, finner nemnda ikke grunn til å drøfte klagers øvrige anførsler, jf blant annet klagenemndas sak 2004/48. For øvrig har innklagede erkjent at konkurransegrunnlagets manglende henvisning til kunngjøringen er i strid med forskriftens § 5-1 (1) bokstav b punkt 6, og at konkurransegrunnlagets manglende angivelse av tidspunkt og sted for tilbudsåpningen er i strid med forskriftens § 8-9 (1).
Konklusjon
Kommunene Lillehammer og Øyer har brutt de grunnleggende kravene i lovens § 5 ved ikke å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp, eventuelt ved ikke å oppfordre tilbyderne til å forlenge fristen innen den opprinnelige fristens utløp. Kommunene Lillehammer og Øyer har brutt kravene til forutberegnelighet og konkurranse i lovens § 5 ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Klagers øvrige anførsler behandles ikke. For klagenemnda, 5. februar 2007 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og konkurranse; brudd på disse ved kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp
- FOA 2001 § 2-1 — Fastsettelse av anskaffelsens verditerskel og regelverkets anvendelse
- FOA 2001 § 2-2 — Fastsettelse av anskaffelsens verditerskel og regelverkets anvendelse
- FOA 2001 § 5-1 — Krav til konkurransegrunnlagets innhold, herunder angivelse av vedståelsesfrist (punkt 3) og kunngjøringsreferanse (punkt 6)
- FOA 2001 § 7-5 — Regler om vedståelsesfristens lengde og angivelse med dato og klokkeslett; standardfrist på 30 dager
- FOA 2001 § 8-9 — Krav til angivelse av tid og sted for tilbudsåpning (erkjent brudd, ikke drøftet)
- KOFA 2004/48 — Fastslo at tildeling av kontrakt etter vedståelsesfristens utløp er i strid med kravene til forutberegnelighet og konkurranse; konkurransen anses avsluttet uten bindende tilbud
- KOFA 2005/296 — Presiserte plikt til å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristen eller be om forlengelse innen den opprinnelige fristens utløp