KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/54: Tildeling etter utløpt vedståelsesfrist
Faktum
Aker Universitetssykehus HF kunngjorde 6. mai 2003 en åpen anbudskonkurranse for konsulentbistand innen innkjøp og kontraktsforhandlinger, organisert som en rammeavtale med to års varighet. Tildelingskriteriene var kvalitet, pris per time og samarbeidsløsninger, uten oppgitt prioritert rekkefølge. Vedståelsesfristen ble satt til 20. august 2003. Tjueto leverandører innga tilbud, herunder klager Nedit AS med lavest timepris (kr 600 eks. mva.) og Deloitte & Touche AS (D&T) med høyest timepris (kr 1 050 eks. mva.). Fagkoordinatorens innstilling plasserte klager som nr. 1 og D&T som nr. 3. Innklagedes ledelse omgjorde innstillingen og endret vektingen av tildelingskriteriene, noe som resulterte i at D&T samlet scoret høyest. Tildelingsbrev ble sendt 24. september 2003 – over fem uker etter at vedståelsesfristen hadde utløpt – uten at fristen var blitt forlenget. Kontrakt ble formelt inngått 22. mars 2004. Nedit AS klaget og krevde erstatning for positiv, subsidiært negativ, kontraktsinteresse.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverkets anvendelse. Rettsregel: Klager må ha «saklig klageinteresse», jf. klagenemndforskriften § 6, og anskaffelsens beregnede verdi avgjør hvilken del av FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) som regulerer anskaffelsen, jf. FOA 2001 § 2-2. KOFAs tolkning: Deltakelse i konkurransen er tilstrekkelig til å etablere saklig klageinteresse. Beregningene gjort av innklagedes saksbehandler viste at anskaffelsens verdi oversteg terskelverdiene, slik at FOA 2001 del I og III fikk anvendelse. Avgjørende faktum: Klager hadde inngitt tilbud og var blant de 22 leverandørene i konkurransen. Delkonklusjon: Klagen var rettidig og klager hadde klageinteresse; anskaffelsen reguleres av FOA 2001 del I og III.
2. Rettsvirkningene av oversittet vedståelsesfrist. Rettsregel: Leverandørenes tilbud er bindende frem til vedståelsesfristens utløp. Når fristen utløper uten forlengelse, er tilbyderne ikke lenger bundet og konkurransen er avsluttet. KOFAs tolkning: Med henvisning til egne avgjørelser i sakene 2004/48 og 2004/75 slo KOFA fast at «konkurransen var da i realiteten avsluttet» idet vedståelsesfristen utløp. Tildeling etter dette tidspunktet krevde at oppdragsgiver gjennomførte ny konkurranse; å inngå kontrakt basert på tilbud som ikke lenger var bindende, stred mot kravene til forutberegnelighet og konkurranse i LOA 1999 § 5. Avgjørende faktum: Vedståelsesfristen utløp 20. august 2003, mens tildelingsbrevet ble sendt 24. september 2003 og kontrakten inngått 22. mars 2004 – begge datoer etter fristutløpet og uten at fristen var forlenget. Delkonklusjon: Tildelingen var i strid med LOA 1999 § 5; ny konkurranse skulle vært gjennomført.
3. Erstatningsspørsmålet. Rettsregel: Brudd på anskaffelsesregelverket kan gi grunnlag for erstatning, herunder for positiv og negativ kontraktsinteresse. KOFAs tolkning: KOFA presiserte at en oversittet vedståelsesfrist «ikke i seg selv» utelukker krav om positiv kontraktsinteresse, men tok ikke endelig stilling til dette. Nemnda antok «under enhver omstendighet at vilkårene for å få erstattet den negative kontraktsinteressen kan være oppfylt». Avgjørende faktum: Innklagede hadde ikke gjennomført ny konkurranse, og kontrakt var inngått med D&T. Delkonklusjon: Erstatningsspørsmålet ble ikke fullt avgjort, men KOFA åpnet eksplisitt for at negativ kontraktsinteresse kunne kreves dekket.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Aker Universitetssykehus HF hadde brutt kravene til forutberegnelighet og konkurranse i LOA 1999 § 5 ved å tildele kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen, uten å gjennomføre ny konkurranse. De øvrige anførslene om evalueringen ble ikke behandlet. KOFA tok ikke endelig stilling til erstatningskravet, men utelukket ikke at negativ kontraktsinteresse kunne kreves erstattet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at vedståelsesfristen utgjør en absolutt grense for en anskaffelseskonkurranse: når fristen utløper uten forlengelse, er konkurransen avsluttet og tilbudene ikke lenger bindende. En oppdragsgiver som på dette tidspunktet ønsker å inngå kontrakt, er forpliktet til å gjennomføre en helt ny konkurranse. Avgjørelsen klargjør videre at brudd på vedståelsesfristen prinsipielt ikke i seg selv avskjærer erstatningskrav fra forbigåtte leverandører – herunder krav om dekning av negativ kontraktsinteresse – selv om KOFA ikke tok endelig stilling til erstatningsvilkårene i den aktuelle saken.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2004/54 Aker Universitetssykehus HF
Innklaget: Aker Universitetssykehus HF
Klager: Nedit AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede tildelte kontrakt etter at vedståelsesfristen var utløpt. Konkurransen var da avsluttet, og innklagede skulle ha gjennomført en ny konkurranse. Klagenemndas avgjørelse 7. mars 2005 i sak 2004/54 Klager: Nedit AS Innklaget: Aker Universitetssykehus HF Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Saken gjelder: Vedståelsesfrist. Erstatning. Bakgrunn:
(1) Aker Universitetssykehus HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 6. mai 2003 en åpen anbudskonkurranse for konsulentbistand innen innkjøp og kontraktsforhandlinger. Kontrakten var en rammeavtale med to års varighet. I henhold til konkurransegrunnlaget skulle kontrakt tildeles på basis av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, i henhold til kriteriene kvalitet, pris per time og samarbeidsløsninger. Kriteriene var ikke oppgitt i prioritert rekkefølge. Vedståelsesfristen var satt til 20. august 2003.
(2) Innklagede mottok tilbud fra 22 leverandører, blant dem Nedit AS (heretter kalt klager) og Deloitte & Touche AS (heretter kalt D&T). Klagers timepris var kr 600, mens D&Ts var kr 1050, begge eks. mva. Med dette hadde klager lavest pris av alle leverandørene, mens D&T var dyrest.
(3) Tilbudene ble først gjennomgått av fagkoordinator for innkjøp, som innstilte klager som nr 1 og D&T som nr 3. Klagers tilbud ble beregnet til kr 2.160.000, mens D&Ts tilbud ble beregnet til kr 3.780.000. I innstillingen var tildelingskriteriene vektet som følger: pris – 55%, kvalitet – 20% og samarbeidsløsninger – 25%. Innklagedes controller erklærte seg stort sett enig i vurderingen, og en innstilling i tråd med evalueringen ble sendt administrerende direktør.
(4) Saksbehandlerens innstilling ble omgjort av ledelsen hos innklagede. I ledelsens evaluering ble tildelingskriteriene gitt følgende vekting: timepris – 40%, kvalitet – 25%, samarbeidsløsninger – 35%. Tilbudene ble så evaluert på en poengskala fra 1 til 10. I henhold til evalueringsdokumentene ble klager gitt karakteren 6, mot 3 til D&T, på kriteriet pris. Innklagede har i ettertid forklart at karaktersettingen på kriteriet pris var mer nyansert enn evalueringsdokumentene ga inntrykk av, nemlig slik at klager ble gitt karakteren 6,25, mens D&T fikk karakteren 3,45. Det er opplyst at karakteren fremkom ved at timepris ble ganget med 100 for så å bli delt på summen av alle timepriser.
(5) På kriteriene kvalitet og samarbeidsløsninger fikk klager henholdsvis 6 og 8, mens D&T fikk 10 og 9. Til sammen fikk klager en score på 680, som ga en tredjeplass blant tilbyderne. D&T scoret høyest av alle med 703 poeng. Summene fremkommer ved at karakterene ble ganget opp med det tilhørende vekttallet.
(6) I brev av 24. september 2003 ble leverandørene meddelt at D&T var tildelt kontrakten. Ifølge innklagede er vedståelsesfristen ikke blitt forlenget.
(7) Klager henvende seg til innklagede og fikk en nærmere begrunnelse for valg av leverandør i brev av 14. oktober 2003.
(8) I brev av 22. mars 2004 meddelte innklagede at kontrakt var inngått. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(9) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(10) Tildelingskriteriene samarbeidsløsninger og kvalitet er ikke nærmere forklart, og innklagede har endret vektingen av tildelingskriteriene underveis, slik at valgte leverandør skulle komme best ut.
(11) Innklagede har brutt likhets- og forutsigbarhetsprinsippene ved å legge vekt på kompetanse D & T hadde oppgitt uten at det var spurt etter den. Samtidig har innklagede sett bort fra en rekke vesentlige fortrinn ved klagers tilbud.
(12) Klager hadde lavest pris, mens D&Ts pris var høyest. Differansen mellom prisene tilsier at klager skulle fått flere poeng på pris, særlig sammenlignet med poenggivningen på kvalitet og samarbeidsløsninger.
(13) Anskaffelsens verdi overstigerterskelverdiene i forskriftens § 2-2.
(14) Vedståelsesfristen var gått ut da leverandør ble valgt.
(15) Klager skulle fått kontrakten og krever erstatning for positiv kontraktsinteresse. Subsidiært kreves den negative kontraktsinteressen erstattet. Innklagede har i det vesentlige anført:
(16) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(17) Internt var det ulikt syn på hvor stor vekt som skulle legges på de enkelte tildelingskriteriene. Ledelsen kunne på saklig grunnlag overprøve innstillingen og endre den innbyrdes vektfordelingen. D&T kunne tilby en stor organisasjon med mange ressurspersoner innen kombinasjonen innkjøp og helsefaglig kompetanse. Dette har gjort at D&Ts tilbud ble vurdert som best på kriteriet kvalitet.
(18) Det er ikke grunnlag for å kreve erstatning. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Ut fra beregningene innklagedes saksbehandler har gjort, reguleres anskaffelsen av forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf § 2-2.
(20) I denne saken ble kontrakt tildelt etter at vedståelsesfristen var utløpt, slik at leverandørene ikke lenger var bundet av tilbudene sine. Konkurransen var da i realiteten avsluttet, jf klagenemndas avgjørelser i sakene 2004/48 og 2004/75. Tildeling av kontrakt har dermed skjedd i strid med regelverket ettersom ny konkurranse ikke ble gjennomført.
(21) På denne bakgrunn går klagenemnda ikke inn på partenes øvrige anførsler.
(22) Det forhold at vedståelsesfristen er oversittet, innebærer ikke i seg selv at erstatning for positiv kontraktsinteresse er utelukket. Klagenemnda har imidlertid ikke vurdert dette spørsmålet. Nemnda antar under enhver omstendighet at vilkårene for å få erstattet den negative kontraktsinteresse kan være oppfylt. Konklusjon: Aker Universitetssykehus HF har brutt kravet til forutberegelighet og konkurranse i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å gjennomføre tildeling av kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen. For klagenemnda, 7. mars 2005 Inger Marie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og konkurranse – brudd konstatert ved tildeling etter utløpt vedståelsesfrist
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – avgjorde at FOA 2001 del I og III regulerte anskaffelsen
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2004/48 — Prejudikat for at konkurransen er avsluttet ved utløp av vedståelsesfristen
- KOFA 2004/75 — Prejudikat for at konkurransen er avsluttet ved utløp av vedståelsesfristen