KOFA 2007/16: Klagefrist, referanser og ulovlig tildelingskriterium

2007/16 Bykle kommune

Innklaget: Bykle kommune

Klager: Aquapartner AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførte en konkurranse medforhandlingforanskaffelse avdiverse prosjektadministrative oppgaverog detaljprosjektering iforbindelse medbyggingav et ledningsanlegg. Klagenemndafantatinnkiagede haddebrutt regelverket vedat det ikke var gittkiagefrist. Viderefant klagenemnda at innkiagede hadde bruttkravene tiletterprØvbarhet og gjennomsiktighetved innhenting av referanser. Innkiagede hadde ogsåbrutt regelverket vedat det under tilbudsevalueringenvarbenyttetettildelingskriterium somikke varoppgitt i konkurransegrunniaget. Klagers Øvrige anfØrslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse 18.juni 2007 i sak 2007/16 ~ 3 Klager: AquapartnerAS Innklaget: Bykle kommune Klagenemndas medlemmer: PerChristiansen, Sin Teigum, Jakob Wahi Saken gjelder: Begrunnelse. Klagefnst. Innhenting og bruk av referanser. Ulovlig tildelingskriterium. Inhabilitet. Bakgrunn:

(1) Bykle kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 1. august 2006 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av diverse prosjektadministrative oppgaver og detaljprosjektenngi forbindelse med bygging av etledningsanlegg.

(2) Innkiagede benyttet Tveiten Rådgivende ingeniører AS (heretter kalt Tveiten) som rådgiver i forbindelse med anskaffelsesprosessen. Tveiten hadde blant annet utarbeidet konkurransegrunnlaget og gjennomførte tilbudsevaluenngen.

(3) Fra konkurransegrunniagets punktD “Anbodsreglar”hitsettes: “4. Valavanbod. Va! av anbydar vert gjort etter ein vurdering av det, etter forhandling, økonomisk mestfordelaktige anbodet, ogfØlgjande dokument som skalfØlgje anbodet vert saman med kostnadsmessige vurderingar ein del av grunnlaget for val avprosjekterande: Dokumentasjon avfirmakompetanse med referanselistefor tilsvarande prosjektder kontaktpersonarfor referansen skal vera oppgitt. Ein skal Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no

her oppgje referansar og kontaktpersonar både hos byggherrar og entreprenØrar. Dokumentasjon av prosjektgruppas kompetanse, herunder evt. samarbeidandefirma medCV’arfor: Prosjekteringsleiar Fagansvarlege Øvrige sentralemedarbeidarar Rådgjevar sin status med omsyn til godkjenning avfØretak etterPlanogbygningsloven Framdrift, bemanning og kapasitet for oppdraget fram til anbodsutsending. Utgreiing om korleis ein tenkjer seg å gjennomføre arbeidet (tracévurderingar, kartlegging/regulering av grunnforhold, evt. oppmåling m.v.) Pris I vurderingavil ein vektlegge kriteriane somfØlgjer: • Fastprisdelen i anbodet60 . • Regulerbarprisdeli anbodet10 . • Øvrige kriteriariherverandepunkt 30 .“ Innen tilbudsfristens utløp 28. september 2007 hadde fem leverandører leverttilbud.

(4) Blant disse var AquapartnerAS (heretter kalt klager) og COWl AS som senere ble tildelt kontrakt.

(5) Frakiagers tilbudhitsettesfra punkt 3 “Referanserogprosjekter”: “3.1 Referanserogprosjekter Aquapartner as har lang erfaring med tilsvarendeprosjekter over hele landet. De nyesteprosjektene ernevntunder: 1... Gamvik kommune: Detaljprosjektering/anbudsgrunnlag/kontrahering og byggeledelse avhovedledningsanlegg Kontaktpersoner: GeirKarlstad, KarlstadMaskin og Transport(entreprenØr)”

(6) FraTveitens evaluering av kiagers tilbud hitsettes: VALGKRITERIAR Evaluering i PKT.D.4. Kommentarar 1 —*6 1... LKompetanse

Referansar Oppgjevne OK — __________ Gamvik kommune v/Harald Hovdevik. Stort setthattmindreoppgåver. Byggherre Litefagleg tyngde. Ønskjerå gåovertilandre. Hemsedal kommune v/Jørgen Hagen. Ikkje negativ, men einundertoneav “Greitnok” 3 Følgde ikkje prosjekta i byggetida, men godt fornøgdpåoverordna nivå. Regelmessige telefonaromnye oppdrag. - __________ HemsedalMaskinkigv/Rune Eikre. Greieanbodsdokument. EntreprenØrar Fekkmedalt/Kanskjefor mykje?Ikkjetillegg. RyddigoppfØlging. 5 Ingennegativekjenslerietterkant. Turhus Maskin. Saneringsarbeid/miljØgate. Gjev “pr. definisjon” atikkje altblirmed. Ellessom opplystavEikre. - __________ ...1 ______________________________________________________ ____________ ,,

(7) FraTveitens tilbudssammenligning hitsettes: ~Evaluering: Anbydernr. 1: Anbydernr. 2: 1... ~pprinneligbeslutning AguapartnerAS COW!AS Kompetanse Referansar bygherre 3,0 6,0 entreprenØrar 5,0 6,0 Prosjektgruppe prosjekteringsleiar 3,0 6,0 -fagansvarleg 3,0 -Øvrig 2,0 5,5 Godkjenning -pbl 4,0 6,0 Oppdraget framdr~ft 4,0 6,0 kapasitet/bemanning 2,0 6,0 prosjektbeskrivelse 4,0 6,0 Etterforhandling 4,0 5,0 Økonomi/Soliditet 3,0 5,0 37,0 56,5 1... Faktoretterpris Fast 60,0 49,6 Re~ulerbar 8.5 7,4 Sumevaluertpåpris. 68,5 57,0 Øvrigekriterieretterforhandling 17.9 30.0 86.4 87,0

(8) I brev av 27. oktober 2006 ble klager meddelt at COWl AS var tildelt kontrakt. I brevet var det inntatt en tabell som viste leverandØrenes tilbudspnser etter forhandling, samlet score på priskriteriet og samlet score på øvrige kriterier. Videre stod det i brevet at “dersom det er merknader eller spørsmål til byggherren sin avgjerd, ber ein om at dette vert meddelt skrifteleg til Tveiten AS i løpet av veke 44/06”.

(9) Klagerba i brevdatert 31. oktober 2006om åfåtilsendt grunnlaget somvarbrukt for bedØmmelse av Øvrige kriterier enn pris. Henvendelsen ble besvart av Tveiten samme dag. I Tveitensbrev varkiagers poeng på alle punktene i tilbudsevalueringen oppgitt.

(10) Klager tok ved brev av 1. november2006 på ny kontakt med Tveiten. I dette brevet ble det spurt om hvilken karakterskala som var benyttet og en konkret begrunnelse for karaktergivningen per punkt, samt bedt om at det valgte tilbudets egenskaperog relative fordelerble opplyst.

(11) Tveiten besvarte henvendelsen i brev datert 6. november 2006. I dette brevet fikk klager, i tillegg til poeng for eget tilbud, opplyst valgte leverandØrs poeng på de enkelte punktene i tilbudsevaluenngen. I brevet stod det også at “av hensyn til videreframdr~ftiprosjektet, regnervi medå hørefra Dem snarlig dersomDefinner grunnlagfor å gå videre idenne saken”.

(12) Den 10. november 2006 sendte klager nok et brev til Tveiten. I brevet ble det blant annet påpekt at Tveiten hadde kontaktet en annen kontaktperson hos en av klagers referanser, enn den kontaktpersonen klager hadde oppgitt. Videre bestred klager at samtalene medreferansepersonene varriktig gjengitt.

(13) I e-post av 21. november 2006 ba klager om Harald Hovdeviks vurdering av Tveitens notater frasamtalen medHovdevik. Hovdevik besvarte henvendelsen vedepost av 11. desember2006. Frae-posten hitsettes: “Kortresumefra samtale medJØrundOfte: Påhans spørsmålomjeg kjentedeg varsvaretja. På spørsmål om firmaet og kapasitet var svaret at jeg ikke kjente noe særlig til firmaet annet enn det somframgikk av papirerpå kontoretatfirmaet er deltpå 3 steder med4personer ialt, og at kontoretpå Hamarsåg ut til å ha bestkompetanse på VA.Jørundkjente vedkommende. På spørsmål prosjektene i Gamviksvartejeg at GeirHansen hadde kontakten med dette. På spørsmål om videre kontrakter svartejeg at utover allerede utvidede avtaler ble det ikke aktuelt å inngå avtaleruteninnhenting av tilbudfraflerekonsulenter.”

(14) I e-post av 5. desember 2006 stilte klager følgende spørsmål til referansen Per Turhus: “1) Hvorledes oppfattet du telefonsamtalen med Bykle kommunes representant da han ringte ogba om en referansepå oss?Feks: Var spørsmålene objektive oggreie ellervirketdetsomom representanten haddeforutinntatte holdninger?

2) Hva er din kommentartilfølgende evaluering som ergjortpå bakgrunn av dine opplysninger: Turhus Maskin. Saneringsarbeidimiljøgate. Gjev “pr. definisjon” at ikkje altblir med.”

(15) PerTurhus besvarte spørsmålene i e-postsamme dag. Frae-posten hitsettes: “Ang. representantenfra Bykle, haddehan veldiggod tidogmange spørsmål, Iettertidkan detvirke som han haddeforutinntatte holdninger. Kommentar til evaluering, at dette varen komplisertjobb, pga at det var sanering, og atdet blenoen endringersomkom, pga uforutsette ting. Men ellersatjeg varmegetgodtfornøyd medprosjekteringogtegningsgrunnlag.”

(16) Klager stilte i e-post av 5. desember 2006 tilsvarende spørsmål til referanseperson Jørgen Hagen hos Hemsedal kommune, og ba om kommentar til at Tveiten hadde gjort følgende notaterfra samtalen: ikkjenegativ, men ein undertoneav “Greit nok”. “FØlgde ikkjeprosjektai byggetida, men godtfornøgdpå overornda nivå. Regelmessige telefonar omnye oppdrag.”

(17) Ie-post av 6. desember2006 svarte Jørgen Hagen følgende omevalueringen av hans opplysinger: “2. Evalueringav mine opplysinger: Jeg er kanskje ikke så entusiastisk når ting går greit. Bruker kanskje mer energi/”store ord” når ting ikke går så greit. Kanskje derforjeg i dette tilfelle ble oppfattetsom “ikke negativ greitnok” hvem vet? ... — Bådejeg og rådgiverfraAQPfulgte vannprosjektene1... tetti byggetida. Jegforstårikke kommentaren. Forstår ikke. Kan dette være alle småprosjekt mhp. vannproblematikken vår og alle saker som henger sammen når det gjelder vannforsyning? Det er jo ingen statshemmelighet at H.dal kommune mhp. VA, lå langt nede på den tida. Må da nødvendigvis bli en del kommunikasjon/spørsmål vedrørende: “dette burde vi også gjort” osv. Det erjoikke negativt.”

(18) I brev til Tveiten datert 5. desember 2006 opplyste klager at de hadde undersøkt saken ytterligere, og at det etter klagers oppfatning var fremkommet flere viktige opplysinger mht. saksbehandlingen. Klager ba samtidig om at Tveiten kommenterte kiagersbrev av 10. november2006.

(19) Tveiten besvarte henvendelsen ved brev av 15. desember 2006. I brevet skrev Tveiten blant annet at “De ber bl.a om kommentarer til Deres brev av 10.11.06. Dette brevet ble fra vår side vurdert som en klar meningsytring og kritikk av de evalueringer som lå tilgrunnfor vår beslutning. Vi oppfattet derimot ikke at brevet inneholdt krav eller Ønsker om tilbakemelding fra vår side. 1... På bakgrunn av

Deres konklusjon anså vi ossferdig med anbudsprosessen, tokDeres konklusjon til etterretning, men holdt likevelfast ved vår beslutning. Oppdraget ble derfor satt i bestilling og arbeideternå satt igang.”.

(20) Saken ble brakt inn for klagenemnda ved brev av 9. februar 2007. Kontrakt ble underskrevet av COWl den 15. februar2007 og av innkiagede 21. februar 2007. Anførsler: Klagersanførsler: Meddelelsesbeslutningen

(21) Innkiagedes meddelelse av 27. oktober 2006 oppfyller ikke forskriftens krav til begrunnelse. Det er ikke mulig for klager åvurdere om tildelingen er i samsvar med regelverketkunbasert på en poengangivelse av det valgte tilbudet. Dette blir bare til en viss grad kompensertvedopplysninger gitt i etterfølgende korrespondanse. Å

(22) Meddelelsen inneholder heller ingen frist for å klage over tildelingsbeslutningen. angi attilbyderne kan komme med “merknader ellerspørsmål” ernoe annet enn å gi en klagefrist. En frist må etter en naturlig språklig forståelse fastsettes som et tydelig angitt tidspunkt, dvs, en dato og et klokkeslett. Angivelse av en tidsperiode, “i løpet av veke 44/06”, er uansettfor vag. I den etterfølgende korrespondanse er det heller ikke angitt noe tidspunkt som kunne forstås som en ytterligere frist slik innklagede anfører. Bruk avreferanser

(23) Innklagedehar innhentet og referertreferanseri strid med de grunnleggendekravene til likebehandling, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og god fonetningsskikk i lov om offentlige anskaffelser§ 5. Det er i strid med kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet når innklagede har tatt kontakt med andre referansepersoner enn de som er oppgitt i tilbudet. Innklagede tok kontakt med Harald Hovdevikpå tross av at han ikke var oppgitt som referanseperson for Gamvik kommune. Klager hadde en berettiget forventning om at Geir Karlstad som kjente det relevante prosjektet ble kontaktet,og ikkeHarald Hovdevik som ikke hadde noe grunnlag for åuttale seg om klagersgjennomføring av prosjektet.

(24) Videre har innklagede innhentet referanser muntlig og på en slik måte at klagerikke fikkmulighet til åimøtegå en feilsitert referanseperson.

(25) I tillegg har klager feilsitert referansene på en rekke punkter. Av den fremlagte dokumentasjonene fremstår det som om innklagede har foretatt en ren subjektiv fortolkning og gitt en vrengt fremstilling av samtalene til ugunst forklager. Dette er klart i strid medprinsippet om likebehandling. Ulovlig tildelingskriterium

(26) Innklagede har vurdert tilbydernes Økonomi/soliditet under tilbudsevalueringen. I tillegg til at leverandørenes soliditet er et ulovlig tildelingskriterium, var det heller ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget. Det følger av forskriftens § 10-2 at alle kriterier som vil bli lagt til grunn i tilbudsevalueringen skal oppgis i konkurransegrunniaget.

Inhabilitet

(27) Tveiten er konkurrent til klager i andre konkurranser. Det er ikke utenkelig at dette kan ha påvirket Tveitens saksbehandling. Ved at klager ikke velges til dette oppdraget, svekkes kiagers konkurranseevne for senere konkurranser hvorTveiten vil være blant konkurrentene. Representanten hos Tveiten er med dette inhabil ved tilbudsevalueringi denne konkurransen.

(28) Klager og Tveiten konkurrerte om samme type oppdrag i Bygland kommune på samme tidspunkt som den aktuelle konkurransen i Byklekommune fant sted. Tveiten fikk full innsikt i ulike forhold av konkurransemessig betydning gjennom klagers tilbud. Utfallet av konkurransen ble førstmeddelt 26. oktober 2006.

(29) Bistand ved tilbudsevalueringen fra Tveiten, som står i konkurranseforhold til andre tilbydere, er også i strid med kravene til likebehandling og god anbuds- og forretningsskikk. Erstatning

(30) Klagenemnda bes uttale seg om mulig erstatningsansvar for positiv og negativ kontraktsinteresse. Innklagedesanførsler: Meddelelsesbeslutningen

(31) Begrunnelsen for tildelingenble gitti brevav 27. oktober2006. Etteroppfordring fra klager ble det gitt utdypende begrunnelser for valget i brev av 31. oktober og 6. november. Samlet sett kan det neppe være tvil om at innklagedes begrunnelse oppfyller forskriftens krav, i det klager er gitt tilnærmet fullstendig innsyn i den evalueringen somble foretatt.

(32) Forskriften oppstillerikke noe formkrav til hvordan informasjon om muligheten til å klage påen tildeling skal være. Detvesentlige må være en oppfordring til de tapende tilbyderne om å iverksette tiltak innen en gitt frist. Dette må klartanses oppfylt i vårt tilfelle. I innkiagedes tildelingsbrev av 27. oktober er det sagt at “dersom det er merknaderellerspørsmåltil byggherren sin avgjerd, berein om atdette vertmeddelt skrifteleg til Tveiten AS iløpet av veke 44/06”. i løpetav veke 44/06” må etter en “... naturlig språklig forståelsebety senestinnen utløpetav søndagen i uke44. Videreble detpå grunn av klagers henvendelser, i brevav 6. november gitt en ytterligere frist,jf brevet hvordet stod: “Av hensyn til den videreframdrift iprosjektet regner vi medå hørefra Demsnarlig dersomDefinnergrunnlagfor å gå videre idenne saken”. Bruk avreferanser

(33) Det vesentlige må være at tilbyderne er kjent med at referanser vil bli vektlagt og hvilke referanser som kan bli kontaktet. Det å kontakte en annen kontaktperson hos samme referanse kan ikkeanses foråendre forutberegneligheten i vesentlig grad.

(34) Innklagede tok notater fra samtalene med referansepersonene. Notatene ble tatt i stikkordsform. Denne formen ble ansett tilstrekkelig for det formål å vurdere tilbydernesreferansermot hverandre. Kravet til skriftligheter såledesoppfylt.

(35) Klager hevder at innkiagede har feilsitert referansepersonene. Som “bevis” for dette har klager presentert utvalgte bruddstykker fra innklagedes notater til

referansepersonene, måneder etter at intervjuene ble foretatt. Nårdisse tas ut av sin sammenheng, er det forståelig at referansepersonene ikke kjenner sine uttalelser igjen. I tillegg kan det tenkesat referansene i ettertidØnsker åendre på sine uttalelser når klagerselv tar kontaktforåkonfrontere dem med sine uttalelser. Dette kan derfor ikke anføres som et argument foratinnklagede harfeilsitertreferansene. Ulovlig tildelingskriterium

(36) Innklagede erkjenner at tilbydernes soliditetløkonomi ble vektlagt som er tildelingskriterium, uten at detvar opplystomdette i konkurransegrunniaget. Inhabilitet

(37) Tveiten deltar ikke i denne konkurransen. At Tveiten skulle diskriminere akkurat klager kan ikke komme Tveiten til gode på noen måte. Representanten hos Tveiten kan ikke anses inhabil.

(38) I konkurransen i Bygland kommune som klager refererer til, var tilbudsfristen i midten av juni 2006. Tilbudsfristen i den aktuelle konkurransen hos innklagede var 28. september 2006. Tveiten kunne dermed ikke ha noen informasjon om kiagers forretningsmessige forholdunder konkurranseni Bygland kommune.

(39) At innklagedes bistandfra Tveiten skal være i strid med kravet til likebehandling og god forretningsskikk fordi klager ogTveiten opererer i samme marked, faller på sin egen urimelighet. Klagenemndas vurdering:

(40) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd foroffentlige anskaffelser§ 6. Klagen er rettidig. Innklagede har lagt til grunn at anskaffelsen skal følge forskrift om offentlige anskaffelserav 15. juni 2001 delI og II. Anskaffelsesprotokollen viserimidlertid at anslåttverdiforkontrakten var på 1,2 til 1,4 mill, og innklagedes meddelelsesbrev av 27. oktober 2006 viser at kontraktssum var under E0S-terskelverdien som på kunngjØringstidspunktet var på kr 1,7 mill. Anskaffelsen skulle etter dette fulgt forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 del I og III, jf forskriftens § 2-1,jf § 2-2 (1). Klagenemnda legger dette til grunn i det følgende, selv om bruk av del III i stedet for del II ikke har betydningforresultatet i denne saken. Begrunnelse

(41) Spørsmålet er ominnklagede haroppfylt forskriftens krav til begrunnelse.

(42) Den skriftlige meddelelsen om hvem som skal tildeles kontrakt skal inneholde en begrunnelse for valget,jf forskriftens § 17-3 (2),jf § 3-8 (3). Begrunnelsen skal sette tilbyder i stand til å vurdere om oppdragsgivers valg av tilbud har vært saklig og forsvarlig og i samsvar med de angitte tildelingskritener eller om det synes å være grunnlag for å klage på avgjørelsen, jf blant annet klagenemndas avgjørelse i sakene 2003/49, 2005/8 og 2006/118.

(43) Iinnklagedes meddelelsesbrev av 27. oktober 2006 var detinntatt en tabell som viste leverandørenes tilbudspriser, samlet score på priskriterietog samlet score for øvrige kriterier. Det var imidlertid ikke opplyst hvordan det valgte tilbud var evaluert i

forhold til hvert enkelt avkriteriene under “Øvrige kriterier”. Klagenemnda finner at meddelelsesbrevet av 27. oktober ikke tilfredsstillerforskriftenskrav til begrunnelse.

(44) I klagenemndas avgjørelse i sak 2006/119 er det i premiss (84) forutsatt at bruddpå forskriftens § 17-3 (2) kan repareres ved å gi en ny begrunnelse, dersom det samtidig gis ny anledning til å klage og kontraktsinngåelse utsettes. Innkiagede søkte å gi en ny begrunnelse i brev av 6. november 2006. Klager ble gitt anledningtil åklage, og arbeid ble førstsatt i bestilling etter at innkiagede hadde mottattbrevet fra klager av 10. november. Kontrakt ble først inngått i februar 2007. Spørsmålet er om innklagedes brev av 6. november inneholderen tilfredsstillende begrunnelseforvalg av tilbud. I brevet var det inntatt en tabell med oversikt over klagers og valgte leverandørs poeng på hvert enkelt tildelingskriterium. I sak 2003/218 fant klagenemnda at oppdragsgiver oppfylte kravet til begrunnelse i forskriftens § 17-3

(2) ved å legge ved evalueringsskjemaet som viste hvilken karakter leverandørene hadde fått under hvert av tildelingskriteriene, samt totalkarakteren. På bakgrunn av dette finner klagenemnda at innkiagede har gitt en tilfredsstillende begrunnelse for valg av tilbud. Klagefrist

(45) Klagenemnda tar ikke stilling til hvorvidt det var gitt en kiagefrist i innklagedes meddelelsesbrev av 27. oktober 2006, ettersom nemndaovenfor har konkludertmed at brevet ikke inneholdt en tilfredsstillende begrunnelsefor valg av tilbud. Spørsmål erdaom deti brevetav 6. november2006 ble gitt en frist foråklage.

(46) I forskriftens § 17-3 (2) er det uttrykkelig sagt at oppdragsgiver må “angifrist” for leverandørene til å klage. Ibrevet av 6. november skrev innklagede at “av hensyn til videreframdrift iprosjektet, regner vi med å høre fra Dem snarlig dersom De finner grunnlagfor å gå videre i denne saken”. Etter klagenemndas oppfatning er “snarlig” for vagt til atdet kan tilfredsstille forskriftens krav omen frist. Innklagede harmed det bruttforskriftens § 17-3 (2) ved at det ikkeble gitt en klagefrist. Innklagedesinnhenting og brukav referanser

(47) Første spørsmål er om innkiagede har brutt regelverketved å ta kontakt med Harald Hovdevik til tross for at klager ikke hadde oppgitt ham som referanseperson for Gamvikkommune.

(48) I klagenemndas saker 2005/206 og 2007/14 hadde oppdragsgiver tatt kontakt med andre oppdragsgivere som hadde erfaring med en leverandør, enn de oppdragsgiverne som varoppgitt som referanse i leverandørenstilbud. Klagenemnda fant atdet vari stridmed kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet.

(49) Inærværende saktok innklagedekontakt med den oppdragsgiverensom varoppgitt i kiagers tilbud, men snakket med en annenkontaktperson hos denne oppdragsgiveren enn den klager hadde oppgitt. Det er uklart for nemnda hvorforen annen person ble kontaktet, med det er ikke fremkommet noe som tilsier at valget av kontaktperson var usaklig begrunnet. Så lenge den personen innklagede kontaktet var en person innenforden organisasjon klager hadde oppgitt, og det ikke foreligger holdepunkter for å si at vedkommende person manglet forutsetninger for å uttale seg på vegne av denne oppdragsgiver om tidligere referanseprosjekt ut fra sin stilling, erfaring,

inhabiliteteller lignende, finnerklagenemnda atinnklagede ikke brøtregelverket ved dette..

(50) Neste spørsmål er om innkiagdes muntlige innhenting av referanser er i strid med regelverket.

(51) Klagenemnda har i tidligere saker godtatt at oppdragsgiver har innhentet referanser muntlig under forutsetning av at de grunnleggende kravene til etterprøvbarhet, gjennomsiktighet og likebehandlingblir overholdt. I sak 2006/14 fant nemndaat så lenge oppdragsgiver hadde ført nøyaktige notater fra telefonsamtalene med referansene, var lovens generelle krav til gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling oppfylt.

(52) Innklagede kontaktet referansene per telefon og tok notater i stikkordsform fra samtalene. Notatene som er fremlagt viser til korte skjønnspregede karakteristikker som kan refiektere subjektive fortolkninger og det er fremlagt dokumentasjon for at en referanseperson ikke kjennerseg like godt igjeni alt som fremgårav innklagedes notater. Klagenemnda kan da vanskelig se at innklagede har tatt tilstrekkelig nøyaktige notater fra telefonsamtalene, og finner på denne bakgrunn at innklagede harbrutt kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet ilovens § 5. Ulovlig tildelingskriterium

(53) Alle tildelingskriterier som benyttes i tilbudsevaluering skal oppgis i enten kunngjøring eller konkurransegrunnlag. Innklagede har erkjent at tilbydernes “Økonomi/Soliditet” ble benyttet som et tildelingskriterium i tilbudsevalueringen, uten at det var opplyst om det i kunngjøring eller konkurransegrunniag. Innklagede har med detbrutt forskriftens § 17-2 (2).

(54) Ettersom innklagede ikke hadde oppgitt “Økonomi/Soliditet” som et tildelingskriterium i kunngjøring eller konkurransegrunnlag, tar klagenemnda ikke stillingtil hvorvidt dette eret ulovlig tildelingskritenum. Inhabilitet

(55) Reglene om habilitet i forvaltningslovens § 6 til § 10 får direkte anvendelse ved offentlige anskaffelser,jf forskriftom offentlige anskaffelser§ 3-4. Habilitetsreglene gjelder ikke bare offentlige tjenestemenn som tilrettelegger grunnlaget for en avgjørelse eller som treffer avgjørelser. Reglene gjelder også for andre som“utfører tjeneste eller arbeid” for et forvaltningsorgan, jf forvaltningslovens § 10. Tveiten bistod innklagede blant annet med tilbudsevalueringen, og omfattes således av habilitetsreglene.

(56) Etter forvaltningslovens § 6 (1), jf (2),jf § 10 er en somutfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse, dersom det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Spørsmålet bliretter dette om detforhold at Tveiten er en konkurrent til klager i andre konkurranser, er et “særegent forhold” som er “egnet til å svekke tilliten” til Tveitens representants upartiskhet, jf forskriftens § 3-4, jf forvaltningslovens § 6 (2).

(57) Deterpå det rene at Tveiten ikke selv deltoki den aktuelle konkurransen. At Tveiten og klager i andre konkurranser kan være konkurrenter, kan etter klagenemndas oppfatning i utgangspunktet ikke være et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten tilTveitens upartiskheti dettetilfellet.

(58) Klager og Tveiten deltok i en konkurranse om samme type oppdrag i Bygland kommune sommeren 2006. Klager hevder at når Tveiten fikk full innsikt i klagers tilbud gjennom konkurransen i nærværende sak, ville det gi Tveiten en fordel i konkurransen i Bygland kommune. Den betydning denne eventuelle fordelen måtte haforTveiten, måvurderes i forhold tilkonkurransen i Bygland kommune og erikke temai vår sak.

(59) Av den fremlagte dokumentasjon finner klagenemndaingen holdepunkter for å anta at Tveiten hadde en interesse i den vurderingen Tveiten gjorde av klagers tilbud i konkurransen i nærværende sak som kan anses som et “særegent forhold” som er “egnet til å svekke tilliten” til Tveitens representants upartiskhet. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at Tveitens representant var inhabil til åbistå innklagede ved dennetilbudsevalueringen.

(60) Klagenemnda har heller ikke holdepunkter for å slå fast at Tveitens bistand ved tilbudsevalueringen, er i strid med kravene til likebehandling og god forretningsskikk. Erstatning

(61) Klagenemnda finner ikke grunnlag for å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning eroppfylt,jfklagenemndsforskriften § 12. Konklusjon: Bykie kommune harbrutt forskrift omoffentlige anskaffelser§ 17-3(2) ved at detikke er angitten fristfor åklage påtildelingsbeslutningen. Bykle kommune harbrutt kravene til etterprØvbarhet og gjennomsiktighet i lov omoffentlige anskaffelser § 5 ved at detikke ble tatttilstrekkelig nøyaktigenotater fratelefonsamtalermed referansene. Bykle kommuneharbrutt forskrift om offentlige anskaffelser§ 17-2 (2) vedåbenytte et tildelingskriterium som ikke varoppgitt i konkurransegrunnlaget. Forøvrighar kiagersanførsler ikke ført frem. Forklagenemnda, 18.juni 2007 ~~ahl~