KOFA 2005/206: Ulovlig konkurranse med forhandling – Oslo kommune

2005/206 Oslo kommune

Innklaget: Oslo kommune

Klager: Djupvik Transport AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innkiagede gjennomførteen konkurranse medforhandlingvedrørende transportaveldre i § strid medforskr~ftens 4-1. Detbleinnhentet muntlige referanserfra andrepersoner enn de klagerhadde oppgitt i tilbudet, istridmedlovenskrav tilgjennomsiktighetog if § etterprøvbarhet, lovens 5. Innklagede haddeforsømtågi tildelingsbrev, begrunnelsefor if § tildelingog klagefrist, forskriftens 10 -3. Klagenemndas avgjørelse 7. august 2006 i sak2005/206 Klager: DjupvikTransport AS Innkiaget: Oslo kommune Klagenemndasmedlemmer: IngerMarie Dons Jensen, Jens Bugge,Kai Kruger Saken gjelder:Konkurranseform, referanser, begrunnelse og klagefrist.

Bakgrunn

(1)Oslo kommune ved Bjerke bydel (heretterkalt innkiagede)kunngjorde 21. mars 2005 en konkurranse med forhandling om transport av eldre til og fra dagsenter i Bjerke bydel. Av konkurransegrunnlagets pkt. 3.1 fremgår detat oppdraget gjelder transport av inntil 65 personer som skal hentes og leveres alle virkedager i året. Av de 65 personene var inntil 15 rullestolbrukere.

(2)Fireleverandorer, herunder DjupvikTransport AS (heretterkaltklager), leverteinn tilbud innen tilbudsfristen. Kiagers fastpris var kr 1 560 000 inkl. mva pr. år. Forhandlinger ble gjennomført med to leverandører, herunder klager, den 26. april 2006. Referanser ble innhentet samme dag, oginnklagede signerte kontrakt med BisletLimousine AS den 26. april 2006.

(3)Detfremgårav anskaffelsesprotokollenvedtilbudsåpning at BisletLimousine AS hadde et åpningstilbudpå kr 1 874 640 inkl. mva. pr. år. Tilbudsprisen ble senere endrettilkr 1 744 956 inkl. mvapr. år. Klageropprettholdt sittpristilbudunder forhandlingene.

(4)Innklagede innhentetreferanser frato dagsentre,Majorstutunet bo- og behandlingssenter og Fagerborghjemmet. Innklagede hevder at begge referansene varentydig negative til klager. Detfremgårav anskaffelsesprotokollenat innvendingene blant annet gikk på: Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 -post:

for liten transportkapasitetmedførte storeforsinkelserog lang transporttidfor de enkelte brukerne. dårligservice medvekslende ogmange ulike sjåforer. sterkøkningi antallklagerfra brukerne.” De samme referansene ga utrykkfor at de hadde vært sværtfornøyde med BisletLimousine. Det ble særligfremhevet atde hadde mye bedre service, punktlighet ogtilgjengelighet, samt atde varlette å samarbeidemed. Det ble også innhentet referanse fra Ryenhjemmet i Bydel Nordstrand. Referansen herfra bekreftetdet godeinntrykketavBislet Limousine”

(5)Om evalueringen uttalte innklagede følgende i anskaffelsesprotokollen: “VURDERINGER Som forutsatt i konkurransegrunnlaget gikk vurderingene på pris, kvalitet, service og fleksibilitet. Pris Det varen innbyrdesprisforskjell mellomtilbydernepå ca. 175 000 kroner. Denneforskjellen synes å skyldes at Bislet Limousine baserte segpå brukav nye biler, mens Djupvik Bil & Transport ville skiftetil nyebilerpå etsenere, uspes~lserttidspunkt. Kvalitet Bydel Bjerke vurdererat brukav nye biler har en betydeligverdi iform av øktdr~ftssikkerhet ogbrukertilfredshet. Referansene som er innhentet tilsier at Bislet Limousine yter en tjeneste at betydelig høyere kvalitet. Service Referansene som er innhentet tilsier at det er betydeligforskjellpå de to leverandorene i favor avBisletLimousine. Fleksibilitet Da transportbehovet ved dagsentrene er i stadig endring, er det av vesentlig betydning at leverandoren erfieksibel ogkan omstille tjenestene raskt. Vi ser ikke at det er noen betydelig forskjellmellom leverandørenepå dettepunktet. KONKLUSJON Selv om Djupvik Bil & Transport hadde det laveste tilbudet, ble risikoen ved å velge dem ansettfor å værefor stor. Utfra en helhetsvurdering ble derfor Bislet Limousine valgt som leverandør ogkontraktble inngått.”

(6)Detble ikke sendtuttildelingsbrevmed begrunnelse, ogklager fikkheller ikke mulighettil åklage på tildelingenførkontraktble signert. Anforsler: Klagers anforsler:

(7)Innklagede hadde ikkehjemmel forå gjennomføre enkonkurranse medforhandling siden anskaffelsens verdi er over terskelverdien, og konkurranse med forhandling kun kan brukes i unntakstilfelle for slike anskaffelser. Konkurransen skulle vært gjennomført som en anbudskonkurranse.

(8)Innklagede har ikke overholdtminimumsfristene iforskriftens delII siden fristenfor deltakelse for en konkurranse med forhandlingskal være minst 37 dager. I dette tilfelletvar det kungitten 15 dagers frist. §

(9)Detfølger avkravene tilgjennomsiktighet og etterprøvbarheti anskaffelsesloven 5 at oppdragsgiver skal føre referat fra forhandlingsmøtene. Det er derfor et brudd på regelverketat dette ikkeble gjort i dettetilfellet.

(10)Innklagede har innhentet referanseri stridmed de grunnleggendekravene til jf. § likebehandling, gjennomsiktighet,etterprøvbarhet og godforretningsskikk, lovens 5. Det er innhentet referanser fra referansepersoner som er oppgitt av konkurrerende tilbyder, mens det ikke er tatt kontakt med referansepersoner som klager selv har oppgitt i tilbudet. Videre innhentet man referansermuntlig og på en slik måteat klager ikke fikkmulighet tilå imøtegå de fremsatte anførslene om dårlig utført arbeid. Innklagede har i ettertidheller ikke ønsket å navngi hvilke referansepersoner innklagede har vært i kontakt med. Dette eret grovt bruddpå kravettil etterprøvbarhetog gjennomsiktighet.

(11)Imiklagedehar verkengitt innklagedemeddelelse omtildeling avkontrakt, § § begrunnelseellerkiagefrist. Dette erklarebrudd påforskriftens 10-3 (altemativt 17-3)

(12)Klager kreverprinsipaltdekket denpositivekontraktsinteressen sidendetforeligger vesentlige feil, og det er klar sannsynlighetsovervekt forat klagervilleha blitttildeltkontrakt dersom referanser ikke var blitt innhentet i strid med regelverket. Subsidiært kreves dekket den negative kontraktsinteresse sidendet er klartatklager ikkeville brukt ressurser på ådelta i denne konkurransen dersom klager på forhånd hadde kjent til at det ville bli begått denne type bruddpåregelverket. Innklagedesanførsler:

(13)Detforeligger ikkebrudd på regelverketfor offentlige anskaffelsersom harhatt betydning for innkiagedes valg av leverandør. Klager har ikke krav på erstatning for verken denpositive ellernegativekontraktsinteressen. §

(14)Vilkårene for åanvende konkurransemed forhandling eroppfylt,jf. forskriftens 42 bokstav c. Dette som følge av at det var vanskelig å fastsette nøyaktige spesifikasjoner for en del tekniske hjelpemidlersom transportorenkunne bruke under transport av personermed nedsattførlighet. Innklagede antok at det kunne finnes innovative løsninger vedrørende disse som man ikke hadde oversikt over, og som både kunne gjøre det vanskelig å sammenligne tilbudene, og se omkvalitetenvar tilstrekkelig.

(15)Innklagede erkjenner atfristen for deltakelse i konkurransemed forhandlinger satt for kort. Dette har imidlertidikke hatt betydning for klagers mulighettil åfå oppdraget, siden klagerkom med sin anmodninginnen fristen.

(16)Innklagedeer avdenoppfatning atanskaffelsesprotokollen ivaretar hensynettil

gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i prosessen, og kan ikke se at det er et utrykkeligkrav til referat ianskaffelsesregelverket.

(17)Innklagedetar avstand fraklagers påstand omat innkiagedehar benyttet segav referansepersoner i Bydel Frogner oppgitt av konkurrerende tilbyder. Innklagede har kun sjekket sine egne referanser ved å ta kontakt med Majorstuen bo og behandlingshjem, og Frognerhjemmet i Bydel Frogner. Dette var referanser som hadde direkte kjennskap til og erfaring med klagers utførelse av sammenlignbare transportoppdragi kommunen. Erfaringene i Bydel Frognervar entydig positivenår det gjaldt Bislet Limousine, ogentydig negative når det gjaldtklager.

(18)Inrikiagedeerkjenner at detikkeble gittskriftlig meddelelseomtildelingtilalle tilbydere, kun muntlig, men kan ikke se at dette har hatt betydning for tildelingen av oppdraget.

(19)Innklagede seratdelerav fremgangsmåtenvedanskaffelsen kunne værthåndtertpå en bedre måte, men bestrider at dette har hatt innvirkning påvalg av leverandør. Innklagede har valgt den leverandør som har kommet med det økonomisk mest fordelaktigetilbudet, og detbestrides dermedatklagerhar kravpå erstatning for denpositivekontraktsinteressen.

(20)Innklagedemener at det ikkeernoe somtyderpå atklager villelatt væreå deltai konkurransen dersom han hadde kjent innkiagedes fremgangsmåte med anskaffelsen, og hevder derfor atklagerikke erberettiget tilåfå dekketdennegative kontraktsinteressen.

Klagenemndas vurdering

(21)Klagerhar deltatt ikonkurransenog har sakligklageinteresse,jf forskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder en § prioritert tjeneste etter forskriftens 2-4 (2) og følger etter sin verdi forskrift om offentlige §~ anskaffelserdel I og IIjf. forskriftens 2-1 og 2-2. Konkurranseform

(22)Spørsmåleter om innklagede i dette tilfellethadde anledningtil åbenytte § unntakshjemmelen i forskriftens 4-2 c, som tillater bruk av konkurranse med forhandling selv om anskaffelsen etter sin verdi overstiger EØS terskelverdier. Det følger av praksis fra EF-domstolen at bestemmelsen skal fortolkes strengt, og at oppdragsgiver har bevisbyrden når det gjelder å dokumentere at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes så nøyaktige spesifikasjoner ved anskaffelsenav transporttjenesten, at valg av det beste tilbudet kan skje etter enåpen ellerbegrenset anbudskonkurranse.

(23)Transport avpersoner utgjørkjemen av anskaffelsen, og anskaffelsens karakter er åpenbart ikke av en slik art at den i seg selv oppfyller kriteriet for bruk av unntaksbestemmelsen. Klagenemnda kan heller ikke se at det kan ha vært vanskelig å spesifisere hvilket behov innklagede måtte ha når det gjaldt tekniske hjelpemidler under transport. At innklagede antok at det i markedet kunne finnes innovative løsninger på disse behovene som man ikke hadde oversikt over, og som kunne gjøre det vanskelig å § sammenligne tilbudene, er ikke tilstrekkelig til å berettige brukav unntakshjemmelen i 4-2 c. Slike behov kan ivaretas ved å spesifisere behovene og invitere til alternative tilbud, jfr § forskriftens 8-6 (2)115-6 (2).

(24)Innklagede anses etter detteforåhabruttforskrift omoffentlige anskaffelser 4-1 § jf. 4-2 ved å gjennomføre en konkurransemed forhandling. Innklagede har erkjentat fristen som ble gitt for deltakelse i konkurransen, var for kort. Klagenemnda kommer derfor ikke nærmere innpå dette. Referatfraforhandlingsmøter

(25)Detfølger av kravettil etterprøvbarhet atinnklagede plikterå dokumentere forhold i anskaffelsesprosessen som kan ha betydning for kiagers mulighet til å klage. Det fremgår ikke eksplisitt av regelverket at innklagede skal føre referat fra forhandlingene, men dette følger avkravettiletterprøvbarhet,jfr klagenemndas saker2003/171 og 2004/124 premiss 36.

(26)I dettetilfelleterdet uklarhet omhvasom ble sagtpå forhandlingsmøtethvor klager var tilstede. Det har også betydning for klager å få vite hva som ble sagt på forhandlingsmøtet med Bislet Limousine, for åkontrollere at kravet til likebehandling ikke er overtrådt. Det er derfor i strid med kravet til etterprøvbarhet at innklagede ikke førte referat fraforhandlingsmøtene. Brukavreferanser

(27)Innklagede valgte imidlertid å kontakte andre som hadde erfaring med kiagers transportleveranser, og unnlot å kontakte de oppgitte referansene. Det er også klart fra anskaffelsesprotokollenat innklagede la avgjørende vekt på den negative responsen som ble gitt på klagers leveranser ved evalueringen avtilbudene, og at referansene kun forelå muntlig da valg av tilbyder ble foretatt. Klagenemnda finner det dog ikke sannsynliggjort at mnnkiagede harkontaktet referanseroppgitt av Bislet Limousine slikklager anfører.

(28)I medholdav de overordnede regleneom forutberegnelighet, § objektivitet, gjennomsiktighet og etterprovbarhet i lovens 5 stilles det visse krav til innhenting avreferanseuttalelser,jf sakene2003/11, 2004/124 og 2004/243.

(29)Klagenemndafinner det istridmed kravettilforutberegnelighet og gjennomsiktighet at innklagede tok kontakt med andre referanser enn de oppgitte, når det var eksplisitt bedt om referanser i konkurransegrunnlaget. Tilbyderne har i slike tilfeller en berettiget forventning om at det kun er de oppgitte referansene som blir kontaktet. Dersom andre referanser, for eksempel egne erfaringer med tilbyder, skulle kunne vektlegges, måtte dette fremgått av konkurransegrunnlaget og da under iakttagelse av lovens krav til likebehandling og etterprøvbarhet,jf. klagenemndas saker 2004/124 premiss 43 og 2004/243 premiss 36, jfr ogsåsak 2003/11. Det er derfori stridmed regelverketnår innklagede muntlig tar kontakt med referansepersonene, og basererevalueringen på denne informasjonen, uten at klager i etterkant kan imotegå det som fremkommer. At innklagede i ettertid har innhentet skriftlige referanser, endrer ikke dette, sidende skriftlige referansene skulle vært tilgjengelige datildelingen ble foretatt. Meddelelse om tildeling, manglendebegrunnelse ogklagefrist

(30)Innklagede harerkjent atdet ikkeble gitt skriftlig meddelelse til klager om tildeling av kontrakt, og at verken begrunnelse eller klagefrist er gitt. Det foreligger brudd på § forskriftens 10-3 (1)og (2). Krav om erstatningforpositiv ognegativkontraktsinteresse

(31)Innklagede harbegått flere vesentlige feil i anskaffelsesprosessen.

Klagenemnda kan imidlertid ikke uttale seg om vilkårene for dekning av den positive kontraktsinteressen er oppfylt, siden man ikke kan vite hva resultatet ville blitt dersom innklagede hadde forholdt seg tilforskriftens krav.

(32)For at det skal foreligge kravpå negativkontraktsinteresse, må det sannsynliggjøres at klager ikke ville ha deltatt ikonkurransen dersom han hadde værtkjent med at regelverket ville bli brutt,jf Firesafe-dommen Rt. 1997 s 574. Noenav de feil innklagede har begått, kan ha hatt direkte betydning for klagers muligheterfor å fåkontrakten, spesielt innhentingen av referanseri stridmed kravettilgjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Basertpåregelbruddenes art og omfang, er klagenenmda kommet til at vilkårene for dekning av den negative kontraktsinteressenkanvære oppfylt.

Konklusjon

§ Oslokommune harbrutt forskriftens 4-1 ved ågjennomføre konkurranse med forhandling. Oslo kommuneharbrutt forskriftens krav til forutberegnelighet ved ålegge vekt påreferanser som klager ikke har tilbudt, og kravet til etterprøvbarhet ved ikke å sørge for skriftlig j § nedtegnelse avreferansene påtidspunktetfortildeling avkontrakt, f.lovens 5. § Oslo kommune har brutt forskriftens 10-3 (1) og (2) ved ikke å gi skriftlig meddelelse om tildeling ogved manglendebegrunnelseog klagefrist. For klagenemnda 7. august2006 Kai Kruger