KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/36: Vesentlig endring av konkurransegrunnlag
Faktum
Helse Nord RHF kunngjorde 22. februar 2007 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om pasienttransport med drosje/turvogn på vegne av Helse Finmark RHF. Opprinnelig tilbudsfrist var 3. april 2007. Konkurransegrunnlaget krevde dokumentasjon i form av faktisk løyve for persontransport utenfor rute samt bevis for disponibelt bilmateriell og taksameterutstyr. Den 2. april 2007, dagen før tilbudsfristen, varslet innklagede om endringer: det ble nå akseptert at leverandører leverte erklæring om at løyve ville bli utstedt forutsatt avtaleinngåelse, og egenerklæring om at nødvendig materiell ville bli anskaffet innen avtaleinngåelse. Tilbudsfristen ble forlenget til 12. april 2007. Finnmark Taxi AS, som ikke selv hadde levert tilbud, brakte saken inn for klagenemnda og anførte at endringen var ulovlig og at konkurransen burde avlyses. Kontrakt med valgte leverandører ble inngått i mai 2007.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse. Rettsregelen er at en potensiell leverandør kan ha saklig klageinteresse etter forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 selv om vedkommende ikke har deltatt i konkurransen. KOFAs tolkning er at klageinteresse foreligger dersom klager risikerer å bli stilt dårligere som følge av den angripne disposisjonen. Avgjørende faktum er at endringen åpnet konkurransen for et større antall leverandører, og at klager som potensiell tilbyder «risikerte å bli utsatt for hardere konkurranse enn hva det var grunn til å anta ut fra kunngjøringen». Delkonklusjon: klager hadde saklig klageinteresse.
2. Vesentlig endring – rettslig grunnlag. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 17-2 (1), som tillater rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristen, men kun når endringen «ikke er vesentlig». KOFA tolker bestemmelsen slik at dersom oppdragsgiver ønsker å gjennomføre en vesentlig endring, forutsetter dette forutsetningsvis avlysning og ny kunngjøring, i samsvar med kravene til likebehandling og forutberegnelighet i LOA 1999 § 5, jf. KOFA-sakene 2005/306 (premiss 30–31) og 2006/40 (premiss 38). Avgjørende faktum er at endringen utvidet kretsen av kvalifiserte leverandører ved å erstatte krav om faktisk løyve og faktisk disponibelt materiell med erklæringer og intensjonsavtaler om fremtidig oppfyllelse. KOFA legger særlig vekt på at «det var hensynet til mer konkurranse som var motiverende for endringen». Delkonklusjon: endringen er vesentlig.
3. Konsekvens av vesentlig endring. Rettsregelen er at en vesentlig endring ikke lovlig kan gjennomføres innenfor rammen av en løpende konkurranse. KOFAs tolkning er at innklagede var forpliktet til å avlyse den opprinnelige konkurransen og kunngjøre en ny konkurranse der de endrede kravene fremgikk fra starten. Avgjørende faktum er at endringen ble gjennomført uten forutgående avlysning, og at kontrakt ble inngått i mai 2007. Delkonklusjon: innklagede har brutt FOA 2006 § 17-2 (1) og LOA 1999 § 5. Øvrige anførsler fra klager ble ikke behandlet.
Konklusjon
Helse Finmark RHF ble funnet å ha brutt FOA 2006 § 17-2 (1) og kravene til likebehandling og forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å gjennomføre en vesentlig endring av dokumentasjonskravene i konkurransegrunnlaget uten å avlyse konkurransen og kunngjøre den på nytt. Øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at dersom endringer i kvalifikasjonskrav eller dokumentasjonskrav medfører at en bredere krets av leverandører kan delta i konkurransen, er dette å anse som en vesentlig endring i FOA 2006 § 17-2 (1)s forstand. Oppdragsgiver kan i slike tilfeller ikke nøye seg med å endre konkurransegrunnlaget og forlenge tilbudsfristen; konkurransen må avlyses og kunngjøres på nytt. Avgjørelsen viser videre at potensiell leverandør som risikerer skjerpet konkurranse som følge av en ulovlig endring, kan ha saklig klageinteresse selv uten å ha levert tilbud.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/36 Helse Nord RHF
Innklaget: Helse Nord RHF
Klager: Finnmark Taxi AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Kiagenemuda for offentligeanskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurransefor inngåelse av rammeavtaler for pasienttransport med drosje/turvogn. Klagenemnda kom til at innklagede haddeforetatt en § vesentlig endring av konkurransegrunniageti strid medanskaffelsesforskr~ftenav 2006 17§ 2 (1) ogkravet tilforutberegnelighet ianskaffelsesloven 5. Siden dette skulle hamedført at konkurransen ble avlystog kunngjortpå nyttfør endringen ble gjortgjeldende, fant nemnda ikkegrunntilå behandle klagersøvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 13.august 2007 i sak2007/36 Klager: FinmarkTaxi AS Innklaget: HelseFinmarkRHF Klagenemndas medlemmer: Inger MarieDons Jensen, Kai Krugerog BjørgVen. Sakengjelder: Vesentlig endringavkonkurransegrunnlaget.
Bakgrunn
(1)Helse Nord RHF kunngjorde 22. februar 2007 på vegne av Helse Finmark RHF (heretter kalt innklagede) en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en eller flere rammeavtaler om pasienttransport med drosje/turvogn i nærmere definerte geografiskeområder.Tilbudsfristenvar satttil3. april2007.
(2)Avkonkurransegrunniagetspunkt 3.5 fremgikkdet følgende: “3.5 Leverandorens tekniskeogfagligekvalifikasjoner 3.5.1 Oppdragsgiverenskval~fikasjonskrav: Krav 5: Leverandøren skal ha nødvendig godkjenning for utførelse av persontransportutenfor rute. Krav 6: Leverandøren skal ha tilstrekkelig kapasitet til å dekke det til enhver tid gjeldendebehovforpasienttransport iavtaleområdet. 3.5.2Dokumentasjon bevisfor atdestilte kraveroppfylt if Løyveforpersontransport utenfor rute utstedtav kompetentloyvemyndighet, §~ yrkesiransportlovens 4 og 9. Dokumentasjon skal foreligge innen tilbudsfristens utløp. Postadresse Besøksadresse TIf.: 55597500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak@kofa.no
• En dokumentasjonfor det bilmateriell og taksameterutstyr, samtpersonell og eventuelle underleverandorer, som leverandøren disponerer over til gjennomføring av kontrakten i henhold til vedlegg 7. Dokumentasjon skal foreligge ved innlevering av tilbudet. Oppdragsgiverforbeholder seg rett til inspeksjonav bilmateriellogtaksameteruts/yr.”
(3)Ved klage av 20. mars 2007 (før tilbudsfristens utløp) ble saken brakt inn for klagenemnda av Finmark Taxi AS (heretter kalt klager). Klager anførte en rekke forhold knyttet til bl.a. forutberegnelighet og likebehandling, med det formål å få konkurransen avlyst.
(4)Ved brev av 2. april 2007, stilet til “interesserte leverandører”, varslet innidagede tilbydeme om at det ville bli foretatt en rekke nærmere definerte endringer og suppleringer i konkurransegrunnlaget. Tilbudsfristen ble som følge av dette utsatt til 12. april 2007. Innklagede anførte etter dette at det ikke var nødvendig å avlyse konkurransen fordi eventuelle feil nåvar korrigert, og opplyste atkontraktsinngåelse ikke ville bli utsatt i påvente av klagenemndas avgjørelse. Fra endringene/suppleringenehitsettesfølgende:
(5)Konkurransegrunnlaget punkt3.5.2 ble endrettil: • “Løyveforpersontransport utenfor rute utstedt avkompetent loyvemyndighet, §~ jfyrkestransportlovens 4 og 9. Dokumentasjonen skal inneholde kopi av løyve for persontransport eller erklæring fra loyvemyndighet eller kompetansebevis om at løyvefor personiransport utenfor rute vil bli utstedt forutsatt avtaleinngåelse med oppdragsgiver. Dokumentasjon skal foreligge innen tilbudsfristen. • En dokumentasjonfor det bilmateriell og taksameterutsIyr, samtpersonell og eventuelle underleverandører som leverandøren disponerer over til gjennomføring avkontrakten i henhold til vedlegg 7 Kjøretøybeskrivelse. Det vil være tilstrekkelig med egenerklæring om at nødvendig bilmateriell og taksameterutstyr, samt personell og eventuelle underleverandorer, vil bli anskaffet innen tidspunktfor eventuell avtaleinngåelse. Egenerklæringen må som et minimum omfatte intensjonsavtaler medleverandor av bilmateriell og taksameterutstyr og med underleverandor, samt beskrivelse av bilmateriell i henhold til vedlegg 7 Kjoretøybeskrivelse. Dokumentasjon skalforeligge ved innleveringav tilbudet.”
(6)Klager utvidet etter endringen sine anførsler for klagenemnda ved å anføre at endringenvar ulovlig. Klagerharselv ikke levertinntilbud ikonkurransen.
(7)Kontrakt med valgteleverandørerble inngåttimai2007. Anfursier: Kiagersanforsler:
(8)Endringen i konkurransegrunniagetspkt 3.5.2. er vesentlig, idet den medførerat det er mulig for flere leverandører å delta i konkurransen. Ut fra det opprinnelige konkurransegrunnlaget var det kun leverandører som allerede hadde løyve, som kunne delta. Etter endringenkan ogsåleverandører somkunharkompetansebevis og
intensjonsavtale med leverandør av materiell, delta. På bakgrunn av dette må konkurransenavlyses.
(9)Klagers øvrige anførsler gjengis ikke her på bakgrunn av det resultat nemnda har kommettil. Innklagedesanforsier: Det avvises atjusteringen av kravet til dokumentasjon er en vesentlig endring, selv omjusteringenmedfører at kravettil dokumentasjoner blitt noemildere, slik at flere leverandører vil kunne delta i konkurransen. Det var hensynet til mer konkurranse somvarmotiverendeforjusteringen. Justeringen erbasertpåforespørsel fraen avde interesserte leverandørene. Interesserte leverandører somikke har materiell, men må anskaffe det, vil således ikke pådra seg økonomiske forpliktelser gjennom anskaffelseav materiell uten at de førster sikret en kontrakt. Pådette grunnlag fant oppdragsgiverdet hensiktsmessigåkreve en egenerldæringomat materielletville bli anskaffetforutsatttildelingavkontrakt.
(10)Det samme gjelder for løyve for persontransport som også vil påføre interesserte leverandører kostnader knyttet til utløsing av løyve før de er sikret en kontrakt, et løyve som de ellers ikke vil ha bruk for. Det er ikke korrekt slik klager hevder, at utsatt leveringsfrist ikke gir tilstrekkelig tid for øvrige leverandører til å delta i konkurransen. Leverandørene har ratt tilstrekkelig tid til å fremskaffe den nødvendigedokumentasjon. Justeringen vedrørendedokumentasjonskravetble sendt ut 2. april 2007 med utsatt tilbudsfrist til 13. april2007. Totalt er dette 11 dagers utsatt frist,hvorav 5 ervirkedager.Hertilkommerat allesomhadde vist interesse for konkurransen ved å laste ned opprinnelig konkurransegrunniag, automatisk fikk tilsendt det justerte grunnlaget med utsatt frist. For øvrig kan bemerkes at klager allerede har den nødvendig dokumentasjon, slik atjusteringenuansettikke vil værei disfavør av ham. Innklagede kan ikke se at klagers anførsel om brudd på god forretningsskikk har rettslig relevans i denne sammenheng. For ethvert tilfelle bestrides det atinnklagede haropptrådt istridmed god forretningsskikk.
(11)Innldagedesøvrigeanførsler gjengis ikkeher. Klagenemndasvurdering:
(12)Klager har ikke selv deltatt i konkurransen. Som potensiell leverandør kan en tredjepart likevel ha saklig klageinteresse for klagenemnda, smi forskrift om § Klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. I dette tilfellet anfører klager at konkurransen skulle vært avlyst som følge av endringer i konkurransegrunniaget. Endringene åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot, kunne delta i konkurransen. Klager ble selv ikke eksldudert fra konkurransen som følge av endringen.Nemndaantar likevel atklagerhar saklig klageinteresse iforhold tildette spørsmålet, siden selskapet sompotensiell leverandør risikerteåbli utsattfor harderekonkurranse ennhva det var grunntilå antaut frakunngjøringen. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følgeretter sinverdi forskrift om offentlige anskaffelserav 7. §~ april2006 nr402 del I og III,jfforskriftens 2-1 og 2-2. Om endringenikonkurransegrunniagetspunkt 3.5.2varvesentlig, §
(13)Av forskriftens 17-2 (1) følger det at oppdragsgiver innentilbudsfristens utløp kan foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er
vesentlige. Dette tilsier forutsetningsvis at dersom oppdragsgiver ønsker å gjennomføre vesentlige endringeri konkurransegrunnlaget, måkonkurransen avlyses og kunngjøres på nytt med de aktuelle endringer, jf kravene til likebehandling og § forutberegnelighet i lovens 5, og ldagenemndas avgjørelser i sakene 2005/306 (premiss 30-31) og 2006/40 (premiss38).
(14)I brev av 2. april 2007 endret innklagede dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget om “nødvendig godkjenningfor utførelse avpersontransport utenfor rute” og “tilstrekkeligkapasitet tilå dekke dettil enhver tidgjeldende behov forpasienttransport iavtaleområdet.”.
(15)Opprinneligvar det blitt krevd innievering av løyve forpersontransport utenfor rute og dokumentasjon for disponibelt bilmateriell og taksameterutstyr. Etter endringen var det tilstrekkelig å innlevere løyve ~j~j “erklæring fra loyvemyndighet eller kompetansebevis om atloyveforpersontransport utenfor rute vil bli utstedtforutsatt avtaleinngåelse”. Det var nå også tilstrekkelig å levere egenerklæring om at “. .. nødvendig bilmateriell og taksameterutstyr, samt personell og eventuelle underleverandorer, vilblianskaffetinnen tidspunktetfor eventuellavtaleinngåelse.”
(16)Idet endringen medførte at flere leverandører hadde mulighet for å delta i konkurransen, og det således var hensynet tilmer konkurranse som var motiverende for endringen, legger klagenemnda til grunn at endringen er vesentlig. Når innidagede på denne måten har gjennomført en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget uten først å avlyse den opprinnelige konkurransen og gjennomføre endringen i en ny kunngjort konkurranse, har innklagede brutt § jf § forskriftens 17-2 (1), kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens 5.
(17)Kiagers øvrigeanførsler Idet klagenemnda er kommet til at innldagede skulle ha avlyst konkurransen og kunngjort den på nytt når innklagede ønsket å foreta de endringer i konkurransegrunnlagets punkt3.5.2 som ble gjort, finner nemndaikke grunntil åta stillingtilkiagers øvrige anførsler.
Konklusjon
§ Helse Finmark RHF har brutt forskriftens 17-2 (1) og kravene til likebehandling og § forutberegnelighet i lovens 5 ved ikke å avlyse konkurransen og kunngjøre den på nyttfør det endretedokumentasjonskravetikonkurransegrunnlagetspunkt 3.5.2 blegjennomført. For klagenemnda, 13. august2007 Kai Kruger
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 17-2 — Forbud mot vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristen; hovedregelen for avlysning og ny kunngjøring
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdier og bestemmelse av hvilke deler av forskriften som gjelder
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier og del-inndeling (del I og III)
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet
- KOFA 2005/306 — Premiss 30–31: vesentlig endring av konkurransegrunnlag krever avlysning og ny kunngjøring
- KOFA 2006/40 — Premiss 38: samme prinsipp om vesentlig endring og avlysningsplikt
- FOA 2006 § 6 — Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6: saklig klageinteresse for potensielle leverandører