KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/1084: Rettelse av konkurransegrunnlag ikke vesentlig endring
Faktum
Bodø kommune kunngjorde 1. august 2023 en åpen anbudskonkurranse for en rammeavtale om anskaffelsesfaglig bistand, estimert til ca. 12 millioner kroner. Tilbudsfristen ble utsatt fra 15. september til 29. september 2023. I perioden frem til tilbudsfristen besvarte innklagede en rekke spørsmål fra leverandørene, og foretok i den forbindelse flere rettelser: det ble presisert at kun Bodø kommune (ikke SIIN-kommunene) skulle gjøre avrop; det ble opplyst at bygg- og anleggsanskaffelser ikke var omfattet; dokumentasjonskrav knyttet til miljøledelsessystem, kvalitetsstyringssystem og det angivelige evalueringskriteriet «brukervennlighet» ble fjernet som feilaktig inntatte elementer; og benevnelsen av evalueringsmetoden ble rettet fra «lineær» til «forholdsmessig» for å bringe beskrivelse og formel i samsvar. Ni leverandører leverte tilbud. Finnut AS klaget inn saken etter at kontrakt ble tildelt Inventura AS.
KOFAs vurdering
1. Vesentlig endring – avropskrets og kontraktsomfang
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 14-2 (1) kan oppdragsgiver før tilbudsfristens utløp gjøre endringer som «ikke er vesentlige». Hva som er vesentlig, avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. EU-domstolen slo i C-298/15 (Borta) fast at oppdragsgiver ikke kan endre «de grundlæggende betingelser for udbuddet», men at korreksjoner og presiseringer er tillatt der hensynet til likebehandling og forutberegnelighet ivaretas. I norsk rett er det lagt til grunn at en endring er ulovlig dersom den ville ha medført at andre leverandører hadde interesse av å delta, jf. blant annet KOFA 2022/1660 og KOFA 2021/1600.
KOFAs tolkning: Rettinger av inkurier som ikke endrer kontraktens verdi, omfang eller innhold, er ikke vesentlige endringer.
Avgjørende faktum: Presiseringen om at kun Bodø kommune (ikke SIIN) skulle avrop endret ikke kontraktsverdi eller oppdragsmengde. Opplysningen om at bygg- og anlegg ikke var planlagt presiserte et allerede åpent kontraktsomfang. Fjerning av dokumentasjonskrav til miljøledelse og kvalitetsstyring var rettelser av elementer som ikke var reelle kvalifikasjonskrav og ikke hadde relevans for tilbudsutformingen. Fjerning av «brukervennlighet» rettet en inkonsistens; kriteriet var ikke angitt i tildelingskriteriene.
Delkonklusjon: Ingen av rettelsene enkeltvis eller samlet utgjorde en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget.
2. Ulovlig endring av evalueringsmetode
Rettsregel: Oppdragsgiver er i utgangspunktet ikke pliktig til å angi hvilken evalueringsmodell som skal benyttes, jf. LB-2020-84478. Evalueringsmetoden må imidlertid fastsettes før tilbudsåpning for å unngå «enhver risiko for favorisering», jf. C-6/15 (Dimarso) avsnitt 31.
KOFAs tolkning: En rettelse som bringer benevnelse og formel i samsvar med hverandre, er en presisering – ikke en endring – av valgt metode.
Avgjørende faktum: Formelen «Poeng = Makspoeng x (laveste pris/vurdert pris)» var forholdsmessig fra starten. Rettingen til «forholdsmessig» erstattet kun den motstridende benevnelsen «lineær», uten å endre den faktiske beregningsmodellen. Rettingen ble foretatt før tilbudsåpning.
Delkonklusjon: Ingen ulovlig endring av evalueringsmetode og ikke brudd på likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippet i LOA 2017 § 4.
3. Ulik poengspredning på tildelingskriteriene
Rettsregel: Det gjelder ikke noe generelt krav om at oppdragsgiver benytter samme poengberegningsmetode på ulike tildelingskriterier. Det avgjørende er om metodene gir «egnede utslag», jf. KOFA 2021/1000 (stornemnd) avsnitt 37, LB-2010-68992 og KOFA 2016/179.
KOFAs tolkning: Ulik faktisk spredning i poengskalaen for henholdsvis pris og kvalitet er ikke i seg selv ulovlig; det kreves at klager påviser konkrete utslag som viser at modellen var uegnet til å utpeke riktig vinner.
Avgjørende faktum: Innklagede anvendte en relativ evalueringsmodell for begge kriterier. Størrelsen på spredningen reflekterte de faktiske forskjellene mellom tilbudene. Klager underbygget ikke konkrete utslag som viste at modellen var uegnet.
Delkonklusjon: Evalueringsmetoden var lovlig.
Konklusjon
Klagenemnda fant enstemmig at Bodø kommune ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket. Rettelsene av konkurransegrunnlaget utgjorde ikke vesentlige endringer etter FOA 2017 § 14-2 (1), og det forelå hverken avlysningsplikt eller brudd på de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4. Evalueringsmetoden var lovlig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere har et visst handlingsrom til å rette inkurier og motstridende opplysninger i konkurransegrunnlaget frem til tilbudsfristens utløp, uten at dette utløser avlysningsplikt – forutsatt at rettelsene ikke endrer kontraktens grunnleggende betingelser, verdi eller deltakerkrets. Videre bekrefter KOFA at en evalueringsbenevnelse som er i strid med den angitte formelen, lovlig kan rettes dersom den underliggende modellen har vært konsekvent og rettingen skjer før tilbudsåpning. Avgjørelsen understreker også at ulik faktisk poengspredning mellom tildelingskriterier ikke er tilstrekkelig til å fastslå at evalueringsmetoden er ulovlig – konkrete, påviste utslag kreves.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Endring av konkurransegrunnlag, Evaluerings- eller prismodell.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av anskaffelsesfaglig bistand. Før tilbudsfristen var gått ut, rettet innklagede flere feil i konkurransegrunnlaget. Klager anførte at rettingen av disse feilene utgjorde en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, og at det dermed forelå avlysningsplikt. Det ble også anført at evalueringsmetoden var ulovlig. Klagenemnda kom til at endringene ikke utgjorde en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Evalueringsmetoden var heller ikke ulovlig Klagenemndas avgjørelse 7. mai 2024 i sak 2023/1084 Klager:
Finnut AS
Innklaget:
Bodø kommune
Klagenemndas medlemmer:
Hanne S. Torkelsen, Tarjei Bekkedal og Bjørn Berg
Bakgrunn:
Bodø kommune (heretter innklagede) kunngjorde 1. august 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av innkjøpsfaglige tjenester, herunder bistand til gjennomføring av anskaffelser, innkjøpsfaglig rådgivning, innkjøpsanalyser og lignende. Kontraktsverdien var estimert til ca. 12 000 000 kroner. Tilbudsfristen var opprinnelig 15. september 2023, men ble senere utsatt til 29. september 2023.
I konkurransegrunnlaget punkt 1.2.1 fremgikk det at innklagede hadde «behov for løpende leveranser av innkjøps-/anskaffelsesfaglig bistand for å understøtte og supplere kapasiteten ved kontoret». Innklagede ville derfor anskaffe «rammeavtale om levering av innkjøpsfaglige tjenester herunder bistand til gjennomføring av anskaffelser, innkjøpsfaglig rådgivning, innkjøpsanalyser og lignende». Videre i punkt 1.2.2 var det påpekt at oppdragene «varierer i størrelse og omfang, men rådgiver må påregne å ta det fulle innkjøpsfaglige ansvaret for et oppdrag/en anskaffelse i samarbeid med Bodø kommunes interne fagmiljø/behovseier.».
Rammeavtalen skulle tildeles tilbudet med best forhold mellom pris/kostnad og kvalitet. Kriteriene var vektet 50 prosent hver. Selv om brukervennlighet ikke var angitt som et tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget kapittel fem, fremgikk det under fanen «Krav» punkt 1 i Mercell, at «Dokumentasjon til bruk i evalueringskriteriet brukervennlighet skal merkes tydelig og lastes opp under kravet til hvert produktområde».
Evalueringsmetoden var beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 5.1: «Pris
Tilbudene gis poeng lineært i forhold til hverandre. Tilbud med lavest totalsum gis poengscore 10. Øvrige tilbydere oppnår poengscore relativt til laveste pris, se formel for utregning av poengscore nedenfor: Poeng = Makspoeng x (Laveste pris/vurdert pris) Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å velge en annen evalueringsmetode dersom det i de mottatte tilbudene inngis priser til 0,- NOK eller tilnærmet 0,- NOK, da det vil medføre at den opprinnelig planlagte evalueringsmetoden ikke vil gi et korrektbilde av relevante forskjeller mellom tilbudene. Kvalitet Tilbudene gis poeng lineært i forhold til hverandre. Beste tilbud på hvert av kriteriene kvalitet oppnår 10 poeng. (…) Sluttevaluering Tilbudene evalueres i henhold til de to tildelingskriterier. Beste score etter evaluering av pris oppnår 10 poeng, og beste score etter evaluering av kvalitet oppnår 10 poeng. De øvrige tilbudene oppnår en poengsum relativt til dette basert på oppnådd score etter lineær modell. Oppnådd score på hver av evalueringene vektes og legges sammen. Det tilbudet vinner konkurransen, som til slutt har oppnådd høyest score og dermed er tilbudet som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet.».
I konkurransegrunnlaget kapittel fire var kvalifikasjonskravene angitt. Disse var «Suitability», «Economic and financial standing», og «technical and professional ability». Det var ikke oppstilt dokumentasjonskrav i kapittel fire. Dokumentasjonskravene fremgikk imidlertid i Mercell under fanen «Krav», punkt seks: 6.0
Dokumentasjonsbevis som oppgis på forespørsel
Svar påkrevd
Dokumentasjonsbevis for kvalifikasjonskravene samt skatteattest skal oppgis på forespørsel fra oppdragsgiver.
Firmaattest
Revisors beretning
Erfaringsoversikt
Kompetansebeskrivelse
Miljøledelsessystem, kvalitetsstyringssystem
Skatteattest for skatt og mva.
I utkastet til rammeavtale punkt 1.1 var det beskrevet at innklagede var administrativ kontraktspart for SIIN (Samordna Innkjøp i Nordland).:
«Oppdragsgiver er Bodø kommune. Bodø kommune er administrativ kontraktspart for SIIN. Kunden er den enkelte deltakende kommune omtalt i bilag 1. Det vil si den kommunen eller kommunale enhet som har sendt bestilling. Den enkelte kunde hefter selv økonomisk og juridisk for de kjøp av varer som er omfattet av denne avtalen (…)»
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.6 at innklagede forbeholdt seg retten til å foreta «rettelser, suppleringer eller endringer i konkurransegrunnlaget som ikke er av vesentlig karakter», såfremt dette skjer innen tilbudsfristens utløp.
Den 22. august 2023, ble det stilt spørsmål om hvem som kunne gjøre avrop på avtalen. I spørsmålet viste leverandøren til rammeavtalens utkast punkt 1.1, hvor det fremgikk at «Bodø kommune er administrativ kontraktspart for SIIN (…)». Innklagede besvarte spørsmålet den 28. august 2023 slik: «Denne avtalen om anskaffelsesfaglig bistand gjelder for Bodø kommune, det er kun Bodø kommune som skal gjøre avrop på avtalen. Det beror på en inkurie at SIIN er omtalt i utkastet til rammeavtalen. Det kan være aktuelt at andre kommuner deltar på de anskaffelser som leverandør skal gjennomføre. Dette avklares ved oppstart av den enkelte anskaffelse».
Det ble også stilt spørsmål om hvilke typer anskaffelser som var omfattet av rammeavtalen, herunder om det kunne være mange bygg- og anleggsanskaffelser. Innklagede besvarte spørsmålet den 28. august 2023, på følgende måte: «Dette er ikke avklart på nåværende tidspunkt. Eksempler på anskaffelser som skal gjennomføres er
Vareanskaffelser
Tjenesteanskaffelser
IKT anskaffelser
(…) Det vil være få eller ingen anskaffelser innen bygg- og anlegg involvert i avtalen.».
(10) Det ble også stilt følgende spørsmål om kravfanen i Mercell: «(…) I tillegg står det under kravfangen at «dokumentasjon til bruk i evalueringskriteriet brukervennlighet skal merkes tydelig og lastes opp under kravet til hvert produktområde.» 16. Kan det antas at dette er en feil da vi ikke kan se noen evalueringskriterier knyttet til brukervennlighet?»
(11) Innklagede besvarte spørsmålet 30. august 2023 ved å vise til at «dette er feil og tilbydere kan se bort fra [ovennevnte] setning».
(12) Den 30. august 2023 ga innklagede ytterligere svar på spørsmål. Én av leverandørene anmodet om klargjøring av hvilke kvalifikasjonskrav med tilhørende dokumentasjonskrav som gjaldt. Innklagede besvarte dette slik:
«Krav 6 innebærer at dere skal bekrefte at dere har forstått og akseptert at dere skal levere dette dersom dere vinner konkurransen. Dokumentasjonskrav til miljøledelsessystem og kvalitetsstyringssystem er kommet med ved en feil og kan ses bort fra.»
(13) Den 26. september 2023 ble det opplyst følgende om evalueringsmetoden: «Oppdragsgiver ser at det i konkurransegrunnlaget pkt. 5.1 er oppgitt at: “Tilbudene gis poeng lineært i forhold til hverandre “. Dette korrigeres til: “Tilbudene gis poeng forholdsmessig til hverandre “.»
(14) Ni leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen, herunder blant annet Finnut AS (klager), og Inventura AS (valgte leverandør)
(15) I brev av 9. november 2023 ble det informert om at kontrakt hadde blitt tildelt valgte leverandør. Det ble i den forbindelse oppgitt en tabell med rangering av leverandørene. Valgte leverandør, sammen med Odin Prosjekt AS og KPMG Law Advokatfirma AS ble ansett for å ha best kvalitet, og ble rangert som nummer en. Valgte leverandør ble rangert som nummer fire for priskriteriet. Totalscoren for leverandørene ble oppgitt, men ikke poengsummen som ble gitt for hvert kriterium.
(16) Den 20. november 2023 ga innklagede begrunnelse for leverandørenes evalueringsscore. Det ble også redegjort for skalaen som ble brukt for scoring av kvalitet: «Når det gjelder vår bruk av skalaen i evalueringen av pris, vil dette avhenge av hvilke priser som tilbys. Dette er matematisk beregnet ut fra formelen, og fullstendig forutberegnelig for tilbyderne (…) Når det gjeler scoringen av kvalitet er dette en skjønnsmessig vurdering av forholdet mellom tilbudene. Skalaen går fra 1-10, og kommunen har plassert tilbudene på den scoren vi har kommet til etter en grundig gjennomgang av tilbudene (…) Hva angår påstanden om at skalaen ikke er benyttet på en forutberegnelig måte, viser vi til at dette avhenger av hvordan vi skjønnsmessig vurderer kvaliteten på hvert tilbud. Som vi tidligere har opplyst var det etter vårt syn stort sprik i kvaliteten, noe som er utslagsgivende ved benyttelsen av skalaen.».
(17) Den 22. november 2023 ble det varslet om at konkurransen skulle klages inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Innklagede informerte samme dag om at kontrakt allerede hadde blitt inngått med valgte leverandør.
(18) Klagesaken ble brakt inn for klagenemnda den 24. november 2023.
(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. mai 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(20) Det anføres at innklagede, ved sine besvarelser på spørsmål underveis, har foretatt rettelser og endringer i konkurransegrunnlaget som samlet sett utgjør en vesentlig
endring. Denne endringen bryter med de grunnleggende prinsippene om konkurranse og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.
(21) Som grunnlag vises til innklagedes svar på spørsmål og svar underveis. Spørsmålene resulterte i rettelser/endringer i konkurransegrunnlaget. Rettelsene/endringene var at det bare var innklagede som skulle gjøre avrop på rammeavtalen, og at det ville være få eller ingen anskaffelser innen bygg- og anlegg involvert i avtalen. Det ble også gjort rettelser som endrer krav om registrering i ulike register og dokumentasjonskrav til miljøledelsessystem, kvalitetsstyringssystem og brukervennlighet.
(22) Det anføres også at innklagede har brutt de grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 ved å endre evalueringsmetoden som var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Konkurransen skulle ha vært avlyst.
(23) Videre anføres det at innklagde i realiteten har benyttet ulike evalueringsmetoder for å vurdere tildelingskriteriene. Dette kommer til syne ved at skalaen for kvalitet i langt større grad ser ut til å være utstrakt enn skalaen for pris. Dette er i strid med reglene innklagede selv satte for konkurransen og forutberegneligheten. Innklagede har i det vesentlige anført:
(24) Det bestrides at det forelå avlysningsplikt. Beskrivelsen av evalueringsmetoden gir klart uttrykk for en forholdsmessig evalueringsmetode. Endringene som klager refererer til, var kun en korrigering av benevnelsen av evalueringsmetoden. Det har alltid vært slik at innklagede har valgt en forholdsmessig modell. Dette utgjør ikke en ulovlig endring.
(25) Det er ikke riktig at innklagede i vesentlig grad har endret kontraktens omfang ved å ta ut dokumentasjonskravet til miljøledelses-, kvalitetsstyringssystem, og brukervennlighet. Anskaffelsens gjenstand er av en slik karakter at disse systemene vil være uten betydning for leveransen av ytelsen. Det kan derfor ikke sies at en slik endring vil medføre en endret deltakerkrets.
(26) Presiseringen av at det er innklagede som skal gjøre avrop på rammeavtalen, og ikke SIIN utgjorde ikke en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Det er uten betydning for potensielle leverandører om det er innklagede eller en deltakerkommune i SIIN som er oppdragsgiver. Rammeavtalens innhold og verdi påvirkes ikke. Klagenemndas vurdering:
(27) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder konsulenttjenester. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 12 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(28) Klager har anført flere grunnlag for at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. Klagenemnda tar i det følgende stilling til om det foreligger avlysningsplikt fordi konkurransegrunnlaget har blitt vesentlig endret.
(29) Det følger av anskaffelsesforskriften § 14-2 (1) at oppdragsgiver før tilbudsfristens utløp kan gjøre endringer i konkurransegrunnlaget «som ikke er vesentlige». Endringer som
ikke er vesentlige, skal umiddelbart sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.
(30) Hva som utgjør en vesentlig endring, må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering. EUdomstolen uttalte i sak C-298/15 (Borta) avsnitt 70 flg., at oppdragsgiver «ikke kan ændre rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og tildelingskriterierne, som interesserede erhvervsdrivende med rette har baseret sig på for at træffe en beslutning om at forberede en afgivelse af et bud eller modsat at afstå fra at deltage i den omhandlede udbudsprocedure». Domstolen la til grunn at oppdragsgiver kan korrigere og presisere opplysningene i konkurransegrunnlaget dersom dette er nødvendig, og at andre endringer kan være tillatt om de ivaretar hensynet til likebehandling og forutberegnelighet.
(31) Også i norsk rett er det lagt til grunn at en endring som utgangspunkt vil være ulovlig om endringen har som konsekvens at andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, se eksempelvis NOU 2014:4 punkt 19.5.1 og klagenemndas avgjørelse i sakene 2022/1660 avsnitt 41, og 2021/1600 avsnitt 38 flg.
(32) Klagenemnda tar først stilling til hvorvidt avtalens innhold og omfang har blitt vesentlig endret, ved påpekningen av at det kun er innklagede og eventuelle deltakerkommuner i SIIN, som skal gjøre avrop på rammeavtalen.
(33) I konkurransegrunnlagets beskrivelse fremgår at det er innklagede selv som skal anskaffe innkjøpsfaglig bistand. At innklagede nevnte SIIN i utkastet til rammeavtalen står i strid med dette. I spørsmål og svar den 28. august 2023 rettet innklagede feilen ved å ta ut omtalen av SIIN i utkastet til rammeavtalen. Klagenemnda kan ikke se at rettingen av denne uklarheten har endret avtalens omfang eller innhold vesentlig. Kontraktens verdi er den samme. Nemnda legger dermed til grunn at oppdragsmengden er lik, uavhengig av om det er deltakerkommuner i SIIN eller Bodø kommune som skal gjøre avrop. Følgelig har ikke rettelsen utgjort en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget.
(34) Innklagede opplyste den 28. august 2023 at innklagede ikke hadde planlagt å gjennomføre anskaffelser innen bygg- og anleggsvirksomhet i løpet av kontraktsperioden. Klager anfører at opplysningen medfører en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget.
(35) I konkurransegrunnlaget punkt 1.2.1 og 1.2.2, fremgikk det at innklagede ønsket anskaffelsesfaglig bistand, uten en nærmere spesifisering av hvilke varer eller tjenester som skulle anskaffes. Opplysningen om at det ikke er behov for anskaffelsesfaglig bistand innen bygg- og anleggsbransjen, presiserer kontraktsomfanget. Dette utgjør ikke en endring av konkurransegrunnlaget.
(36) Klager har anført at innklagede har endret kvalifikasjonskravene, ved å ta ut dokumentasjonskravet for miljøledelsessystem, kvalitetsstyringssystem, samt omtalen av det angivelige tildelingskriteriet brukervennlighet.
(37) I konkurransegrunnlaget kapittel fire fremgikk det at leverandørene måtte fylle ut det elektroniske egenerklæringsskjemaet i Mercell om at leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene «Suitability», «Economic and financial standing», og «technical and professional ability». Det var ikke oppstilt dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget. I kravspesifikasjonen fremgikk det imidlertid at dokumentasjonsbevis skulle «oppgis på forespørsel fra oppdragsgiver». I listen av
dokumentasjon som kunne innhentes, var blant annet «miljøledelsessystem» og «kvalitetsstyringssystem».
(38) Klagenemnda viser til at det ikke var oppstilt kvalifikasjonskrav om miljøledelses-, eller kvalitetsstyringssystem i konkurransegrunnlaget. Dokumentasjonen skulle heller ikke leveres sammen med tilbudet. Det var dermed uklart hvilken funksjon de opplistede dokumentasjonsbevisene skulle ha. Innklagede rettet opp i denne feilen 30. august 2023, ved å fjerne dokumentasjonskravene.
(39) Denne endringen kan etter klagenemndas syn, ikke ha påvirket hverken tilbudsutforming, eller deltakerkrets. Det samme gjelder også rettingen av at «brukervennlighet» ble omtalt som et evalueringskriterium under kravfanen i Mercell. Brukervennlighet var ikke angitt som et tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget, og anskaffelsens gjenstand er faglig bistand, ikke et produkt som sådan. Heller ikke denne rettingen utgjør en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget.
(40) Det er videre klagenemndas syn at ingen av de ovennevnte endringer/presiseringer – i sum – utgjør en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Kontraktens omfang og innhold er den samme både før og etter endringene. Det er heller ikke endringer som har hatt relevans for inngivelsen av tilbud eller tilbudsutformingen.
(41) Klagenemnda tar så stilling til klagers anførsel om at innklagede har ulovlig endret evalueringsmodell.
(42) I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 fremgikk at tilbudene skulle gis poeng «lineært i forhold til hverandre». Videre var det beskrevet at «[t]ilbudet med lavest totalsum gis poengscore 10. Øvrige tilbydere oppnår poengscore relativt til lavest pris, se formel for utregning (…) Poeng = Makspoeng x (lavest pris/vurdert pris) (…)».
(43) Beskrivelsen viser at innklagede hadde valgt en relativ evalueringsmodell. Det er derimot motstridende opplysninger om hvilken formel som skulle legges til grunn. Den angitte formelen for utregning er forholdsmessig, men det er likevel beskrevet at utregningen skal foregå lineært. Innklagede rettet den motstridende informasjonen ved å bytte ordet «lineær», med «forholdsmessig», slik at beskrivelse og formel var i samsvar med hverandre.
(44) Rettingen av uklarheten utgjør ikke en endring av evalueringsmetode, men en presisering av hvilken evalueringsmetode som allerede var tiltenkt konkurransen. Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagedes rettelser av konkurransegrunnlaget var lovlig i henhold til anskaffelsesforskriften § 14-2.
(45) Klager har anført at den rettede benevnelsen av evalueringsmetode utgjør et brudd på likebehandlings-, og forutberegnelighetsprinsippet.
(46) I utgangspunktet har ikke oppdragsgiver plikt til å angi hvilken evalueringsmodell som skal brukes, se lagmannsrettens avgjørelse i LB-2020-84478. Oppdragsgivers valg av evalueringsmetode må imidlertid være fastsatt før åpning av tilbudene, slik at man unngår «enhver risiko for favorisering», se EU-domstolens sak C-6/15 (Dimarso) avsnitt 31. I dette ligger at evalueringsmetoden, som hovedregel, ikke kan endres etter tilbudsåpning.
(47) Klagenemnda viser til at leverandørene i utgangspunktet ikke har krav på å få vite evalueringsmetoden på forhånd. Ved kunngjøringen fremstod det uklart hvilken
evalueringsmetode som ble valgt. Innklagede rettet uklarheten, og meddelte derfor hvilken evalueringsmetode som skulle legges til grunn, før tilbudsfristens utløp. Rettingen ble foretatt før åpning av tilbud, og ble derfor ikke gjort for å favorisere leverandører på bekostning av andre. Følgelig utgjør heller ikke den rettede benevnelsen av evalueringsmetode et brudd på likebehandlings-, eller forutberegnelighetsprinsippet etter anskaffelsesloven § 4.
(48) Klager har anført at innklagede i realiteten har benyttet ulike evalueringsmetoder for å vurdere tildelingskriteriene, ettersom poengskalaen er mer utstrakt for kvalitet enn pris.
(49) Det gjelder ikke noe generelt krav om at oppdragsgiver skal benytte samme poengberegningsmetode på ulike tildelingskriterium. Det avgjørende er om metodene som benyttes, gir egnede utslag i den samlede vurderingen, se eksempelvis LB-201068992 og klagenemndas avgjørelse i sakene 2016/179 og 2019/203.
(50) Metodene vil gi egnede utslag hvis et fortrinn på et tildelingskriterium kan utlignes ved et tilsvarende fortrinn på et annet tildelingskriterium. Som klagenemnda slo fast i stornemnd i sak 2021/1000, knytter den rettslige kontrollen seg til hvilke utslag evalueringsmetodene har ført til i den aktuelle konkurransen. Det sentrale spørsmålet er hvorvidt de valgte evalueringsmetodene har vært «egnet til å utpeke riktig vinner av konkurransen, basert på de kriterier konkurransegrunnlaget angir», jf. avs. 37.
(51) Klagenemnda bemerker at det går et grunnleggende skille mellom såkalte absolutte -, og relative evalueringsmetoder. Mens det førstnevnte tar utgangspunkt i et hypotetisk idealtilbud som referanseramme, utgjør det beste tilbudet referanserammen i relative evalueringsmetoder, se klagenemndas avgjørelse i sak 2023/999 avsnitt 35.
(52) I konkurransegrunnlaget er det beskrevet i punkt 5.1 at kvalitetskriteriet skulle bedømmes ved at beste tilbud skulle få ti poeng. De andre tilbudene skulle få en poengsum relativt til dette. Det ble altså lagt til grunn en relativ evalueringsmodell, hvor beste tilbud skulle utgjøre referanserammen for poenggivningen til de øvrige leverandørene. Følgelig skulle tilbudenes innhold bestemme spredningen av poengskala og poenggivning.
(53) Det fremgikk av tildelingsbrevet 9. november 2023 at valgte leverandør ble rangert som nummer en for kvalitetskriteriet, men ble rangert som nummer fire for priskriteriet. De konkrete poengsummene for hvert kriterium er imidlertid ikke oppgitt. Den 20. november 2023 uttalte innklagede i tråd med den relative evalueringsmodellen at ved evalueringen av pris vil bruk av skalaen «avhenge av hvilke priser som tilbys», og dette er «matematisk beregnet ut fra [den oppgitte] formelen». For kvalitetskriteriet ble det opplyst at dette «avhenger av hvordan [innklagede] skjønnsmessig vurderer kvaliteten på hvert tilbud». Det var etter innklagedes skjønn stort sprik i kvaliteten, og det var utslagsgivende for hvordan poengskalaen ble benyttet.
(54) Klagenemnda forstår ovennevnte som at innklagede forholdt seg til den relative evalueringsmetoden som ble valgt for konkurransen. Slik forholdene ligger an i denne saken, er det ikke påvist at evalueringsmetoden har gitt ulovlige utslag, herunder at den ikke har vært i stand til å utpeke riktig vinner av konkurransen. Ulik spredning i poengskala og poenggivning medfører ikke i seg selv at evalueringsmetoden er ulovlig. Det må vises til konkrete utslag som begrunner hvorfor modellen er uegnet. Klager har ikke underbygget eller påvist slike utslag.
(55) Klagenemnda har derfor kommet til at evalueringsmetoden var lovlig.
Konklusjon: Bodø kommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å rette konkurransegrunnlaget. Evalueringsmetoden var heller ikke ulovlig. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 14-2 — Hjemmel for oppdragsgivers adgang til å gjøre ikke-vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp
- FOA 2017 § 5-1 — Fastleggelse av at anskaffelsen følger forskriftens del I
- FOA 2017 § 5-3 — Fastleggelse av at anskaffelsen følger forskriftens del III
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet, påberopt av klager ved angivelig ulovlig endring av evalueringsmetode
- C-298/15 (Borta) — Vurderingsnorm for vesentlig endring: oppdragsgiver kan ikke endre de grunnleggende betingelsene, men kan korrigere og presisere opplysninger
- C-6/15 (Dimarso) — Evalueringsmetoden må fastsettes før tilbudsåpning for å unngå enhver risiko for favorisering
- KOFA 2022/1660 — Norm for vesentlig endring: endring er ulovlig dersom andre leverandører ville hatt interesse av å delta
- KOFA 2021/1600 — Norm for vesentlig endring: endring er ulovlig dersom andre leverandører ville hatt interesse av å delta
- KOFA 2021/1000 — Stornemnd: det sentrale spørsmålet er om evalueringsmetodene var egnet til å utpeke riktig vinner basert på tildelingskriteriene
- KOFA 2023/999 — Skille mellom absolutte og relative evalueringsmetoder
- KOFA 2016/179 — Krav om at evalueringsmetodene gir egnede utslag i den samlede vurderingen
- KOFA 2019/203 — Krav om at evalueringsmetodene gir egnede utslag i den samlede vurderingen
- NOU 2014:4 punkt 19.5.1 — Norsk rettskildeforankring for at vesentlig endring er ulovlig dersom den medfører endret deltakerkrets