KOFA 2010/233: Endring av prosedyre ga avlysningsplikt

2010/233 Tjøme kommune

Innklaget: Tjøme kommune

Klager: Biowater Technology AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har kunngjort en åpen anbudskonkurranse vedrørende rehabilitering og utvidelse av Bekkevika renseanlegg. Klagenemnda fant at innklagede, ved å endre konkurranseform fra kunngjøringen til konkurransegrunnlaget, har handlet i strid med loven § 5. Da dette er en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen, plikter innklagede å avlyse konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 20. september 2010 i sak 2010/233 Klager: Biowater Technology AS Innklaget: Tjøme kommune Klagenemndas medlemmer: Georg Fredrik Rieber-Mohn, Magni Elsheim og Bjørg Ven Saken gjelder: Endring av anskaffelsesprosedyre

Bakgrunn

(1)Tjøme kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 7. april 2010 en åpen anbudskonkurranse vedrørende "[ r] ehabilitering og utvidelse av Bekkevika renseanlegg, fra 6000 pe —9 000 pe. Anbudet omfatter levering og montasje av maskin og prosessutrustning". I kunngjøringen var tilbudsfristen satt til 11. mai 2010 kl. 13.00 og vedståelsesfristen var tre måneder. Tilbudsfristen ble i e-post 5. mai 2010 utsatt til 25. mai 2010.

(2)Innklagede hadde engasjert Asplan Viak AS til prosjektering, og bistand i kontraheringsfasen. Asplan Viak AS sendte tilbyderne konkurransegrunnlaget 12. april 2010, hvor det av punkt 1.2 "Konkurranseregler" fremgår at konkurransen skal gjennomføres "etter prosedyre for konkurranse med forhandling".

(3)Fra konkurransegrunnlaget punkt 1.5.3 "Alternative løsninger"hitsettes: "Byggherren ønsker tilbud på de løsninger som er beskrevet. Dersom entreprenør ønsker å tilby andre løsninger er det anledning til å tilby dette i tillegg. Priskonsekvensen ved å velge alternativet framfor den beskrevne løsning må da tydelig framgå. Byggherre står fritt til å avgjøre om han vil vurdere eventuelle alternative løsninger opp mot de som følger beskrivelsen. "

(4)Av konkurransegrunnlaget punkt 1.7 "Tildelingskriterier" fremgår det at kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "Pris", "Tekniske løsninger, produktvalg og gjennomføring" og "Referanser/erfaringer med entreprenøren".

Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no

(5)I konkurransegrurmlaget punkt 4 gis det en orientering om anskaffelsen. Fra underpunkt 4.1 "Generelt" hitsettes blant annet: "Bekkevika RA er et mekanisk/kjemisk renseanlegg med kapasitet for 6000 pe. Slambehandlingen består av fortykker og lagerbasseng før det avvannes i sentrifuge. Avvannet slam kjøres til TAU for kalkstabilisering, en ordning som vil fortsette. Det meste av maskinutstyr er nedslitt og må skiftes. For pumper og ventiler er det mulig at noen kan brukes etter en overhaling. Det er arbeid som er vanskelig å prise på dette grunnlaget, så det er beskrevet nye enheter. Ved gjennomføringen kan en evt. vurdere utskifling av slitedeler som alternativ til nye. Men de større enhetene som sentrifuge, trapperist, ristgodspresse etc. skal utvilsomt skiftes. Samtidig med maskinarbeidene vil det bli utført bygningsmessige arbeider og elektro/automasjon. Tj øme kommune har mye fritidsbebyggelse, og mange ønsker sanitæranlegg med tilkopling til kommunalt avløpsanlegg. For å kunne imøtekomme dette vil kommunen utvide kapasiteten til 9000 pe."

(6)I konkurransegrunnlaget punkt 5 beskrives anskaffelsen nærmere, herunder med bildeillustrasjon med forklarende tekst i underkant. Figur 11 består av et bilde av slamcontaineren med følgende tekst: "Slamkonteiner med avskjerming. Skrue fi-a sentrifuga kommer inn fi-a venstre i bildet. Sandavvanneren sees over denne. Ny avvanningsmaskin kan være sentrifuge eller skruepresse. Det skal leveres nytt maskinutstyr, der leverandør kan foreslå arrangement tilpasset de produkter som tilbys. Det skal også leveres ny konteiner med tett innbygging og avtrekk, og med toppspreder."

(7)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fire tilbydere, herunder fra Biowater Technology AS (heretter kalt klager) og Krtiger Kaldnes AS (heretter også kalt valgte leverandør). De to sistnevnte tilbyderne inngav dessuten hvert sitt alternative tilbud.

(8)Innklagede avholdt forhandlingsmøter med klager og Krtiger Kaldnes AS 8. juni 2010. Det fremgår av møtereferatene at tilbyderne var "invitert til møtet for å orientere nærmere om sitt tilbud og svare på spørsmål om prosessvalg og utstyr. Det kan også være ønskelig for byggherre å få oppgitt priser på alternative løsninger eller utstyr.". En del av de forhold som ble tatt opp under forhandlingsmøtet med klager, blant annet spørsmål om muligheten for alternativt utstyr til forbehandling og alternativ avvanningsmaskin, ble ytterligere besvart og utdypet av klager ved brev til Asplan Viak AS 22. og 23. juni 2010.

(9)Asplan Viak AS meddelte tilbyderne valget av leverandør ved e-post 2. juli 2010, med en klagefrist på tildelingen fastsatt til 4. august 2010. Vedlagt e-posten var en protokoll fra tilbudsåpningen. Fra e-posten siteres: "Ved fristens utløp var det kommet inn fire tilbud, se vedlagt protokoll fra åpningen. Prisene gjelder den beskrevne løsningen. Krijger Kaldnes har også gitt tilbud på en alternativ løsning, basert på actifloslamseparasjon. Den gjør det unødvendig å utvide bassengdelen, noe som gir en betydelig besparelse på de bygningsmessige arbeidene. De eksisterende bassengene vil i tillegg kunne romme et evt. biotrinn, dersom det skulle bli aktuelt senere. Ut fra

tildelingskriteriene økonomi, utstyrsvalg og erfaring ønsker Tjøme kommune å inngå avtale med Kriiger Kaldnes for oppdraget. "

(10)Klager mottok samme dag et brev fra Asplan Viak AS hvor det ble gitt en presentasjon av tilbudsevalueringen. Fra brevet siteres følgende: "Anbudskonkurransen. Konkurransen var kunngjort på Doffin, som anskaffelse med forhandling. Ved anbudsfristens utløp var der innkommet fire anbud, som følger: [...] Tilbudene er basert på løsninger som er beskrevet i rehabiliteringsplanen, med bygging av ett nytt sedimenteringsbasseng for å øke kapasiteten fra 6000 til 9000 pe. Det ble opplyst i anbudsgrunnlaget at det var anledning til å tilby alternative løsninger, og at byggherren da står fritt til å avgjøre om han vil vurdere disse opp mot beskrevet løsning. Det har vært avholdt møter med de to anbyderne som ligger lavest. Dette for å klarlegge hva tilbudet inneholder, og for å få priser på alternative enheter der dette er ønskelig. Teknisk løsning vil bli vurdert slik at beste løsning får 5 poeng, mens en elendig løsning vil få 0 poeng. Dette er fremstilt i en matrise som vedlegg. Alternative løsnin er. Biowater har tilbudt en alternativ løsning med kjemisk felling og et båndfilter som slamseparasjon. Dette vil være en svært lite arealkrevende løsning, som gjør at man kan unnvære mesteparten av bassenghallen. Imidlertid er løsningen lite utprøvd i praksis, og vi betrakter den som en måte for å oppgradere silanlegg ved utslipp i mindre sårbare områder. (Nord-Vestlandet og nordover). Vi vurderer ikke denne løsningen nærmere. Kriiger Kaldnes as har tilbudt en alternativ løsning med acti-flo enheter plassert i eksisterende basseng. Disse vil ha den forespurte kapasiteten uten å måtte bygge nye bassengvolum. Enheten med acti-flo vil trenge ca halvparten av eksisterende sedimenteringsbasseng. Man vil da få "ledig" plass, slik at det om ønskelig kan bygges et biotrinn som en MBBR-prosess nå eller ved en fremtidig oppgradering. Alternativet vil medføre et tillegg på kr. 2 220 000. Det er interessant å vurdere dette mot opprinnelig løsning, da det vil gi en stor besparelse på bygningsmessige arbeider. [...] Krü er Kaldnes alternativ løsnin . [...] Bekkevika RA ligger i størrelse helt oppunder grensa for at ftlkesmannen er utslippsmyndighet, og hvis man øker til over 10 000 pe vil sekundærrensekravet gjelde. For Tjøme kommune kan det også bli aktuelt å gjøre dette ut fra egne miljøkrav. Ved siden av besparelsen på byggekostnad vil man her ha muligheten til å bygge inn et biotrinn uten å måtte utvide anlegget bygningsmessig. Da vil en senere utvidelse falle vesentlig rimeligere. Teknisk løsning gir 5 poeng.

Anbefaling. Vi har satt opp matrise med en poengberegning ut fra tildelingskriteriene. Ut fra denne vil vi anbefale at Tjøme kommune velger den alternative løsningen i anbudet fra Krager Kaldnes."

(11)Av matrisen som var vedlagt tilbudsevalueringen fremgår det at innklagede totalt har evaluert fem tilbud, ett tilbud fra hver av de fire tilbyderne og et alternativt tilbud fra Kniger Kaldnes AS.

(12)Klager ba ved brev 4. juli 2010 om at Asplan Viak AS gav en nænnere begrunnelse for vurderingen av de tilbudte tekniske løsningene foretatt ved tilbudsevalueringen. Asplan Viak AS besvarte klager ved brev 7. juli 2010, hvor blant annet følgende fremgår: "Poen ivin or teknisk løsnin o uts rsval . Tildelingen av poeng blir en relativ sak, der anbudene vurderes i forhold til hverandre. Beste løsning får 5 poeng. De andre får noe lavere, selv om de oppfidler kravene i tilbudsgrunnlaget. Anbud som ikke oppfidler kravene i tilbudsgrunnlaget blir forkastet. Dersom alle som oppfiiller kravene automatisk får topp karakter blir det ingen gradert vurdering slik vi har lagt opp til. forskjell mellom anbyderne var tilbudt avvanningsmaskin, der noen tilbød sentrifuge, andre tilbød skruepresse. Den siste går langsomt og tilnærmet lydløst. Vi anser det som en klar fordel for arbeidsmiljøet, spesielt når den står i en åpen maskinhall som tilfellet vil være her. Den bruker også vesentlig mindre strøm, med motor på 1,55 kW mens tilbudte sentrifuger har 18 - 20 kW. Krager Kaldnes har tilbudt Rotamat innløpsrister, en type som er dyrere og antagelig mindre sårbar for grus og større gjenstander i innløpet. En liten forskjell her, men i grove trekk er det avvanningsmaskin som har gjort størst utslag. Anbud med sentrifuge har fått 3 poeng, mens anbud med slampresse har fått 4. 1 sin alternative løsning har Krager Kaldenes tilbudt kjemisk trinn med actiflo. Da trenger man kun halvparten av dagens bassenghall for å få den ønskede kapasiteten i anlegget. Det gir en fleksibilitet med tanke på mulige senere utvidelser eller oppgraderinger. Selv om det ikke var krav om dette i den beskrevne løsningen ser vi det som en klar fordel. Denne fleksibiliteten blir honorert med ett poeng i vår vurdering, så den alternative løsningen får 5 poeng. "

(13)Frem til 8. juli 2010 var det ytterligere korrespondanse mellom klager og Asplan Viak AS.

(14)Klager sendte et brev direkte til innklagede 29. juli 2010, hvor det anføres at det er foreligger flere brudd på anskaffelsesregelverket, og det bes om at innklagede overprøver valget av leverandør. Klager ba samtidig om en rask tilbakemelding på henvendelsen og informerte om at saken ville bli brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser innen klagefristens utløp 4. august 2010.

(15)Saken ble deretter brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 2. august 2010.

(16)Kontrakt med valgte leverandør er ikke inngått.

Anførsler

Klagers anforsler:

(17)Klager anfører at innklagede, ved ikke å protokollføre at det ved tilbudsåpningen ble inngitt to alternative tilbud, har handlet i strid med prinsippene i loven § 5, herunder kravet til etterprøvbarhet. Dette er særlig beklagelig da oppdraget ble tildelt et av de alternative tilbud som ikke var protokollført.

(18)Videre anføres at innklagede har handlet i strid med loven § 5 ved å kunngjøre konkurransen som en åpen anbudskonkurranse, når det i konkurransegrunnlaget angis at det skal gjennomføres en konkurranse med forhandling.

(19)Klager anfører videre at innklagede har handlet i strid med loven § 5 ved at det er usikkerhet knyttet til om den pris som er lagt til grunn for anbefalt alternativt tilbud er basert på opprinnelig pris, eller pris etter forhandlinger. Det vises til at det i brevet fra Asplan Viak AS datert 2. juli 2010 er benyttet opprinnelige tilbudspriser for øvrige tilbud.

(20)Klager anfører at innklagede, ved å vektlegge et mulig fremtidig sekundærrensekrav ved tilbudsevalueringen, har benyttet et ulovlig tildelingskriterium og således brutt forskriften § 11-1. Det vises til at dette momentet ikke ble angitt som et tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget, og det ekstrapoenget valgte leverandør oppnådde på dette grunnlaget ble avgjørende for valg av leverandør.

(21)Klager anfører at innklagede, ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget, har brutt forskriften § 8-1 og 8-3, samt loven § 5. Det vises til setningen i konkurransegrunnlaget punkt 5, figur 11 "1-nly avvanningsmaskin kan være sentrifuge eller skruepresse.", som gjør det helt klart at sentrifuge og slamskruepresse må anses som likeverdige teknologier. De to ulike alternativene må da også behandles slik ved den tekniske vurderingen av de ulike tilbud. Innldagede har imidlertid, ved karaktergivning av tekniske løsninger, gitt følgende begrunnelse: "Anbud med sentrifuge har fått 3 poeng, mens anbud med slampresse har fått 4.". De forskjeller mellom teknologiene som innklagede beskriver er godt kjent, og måten dette vektlegges på i tilbudsevalueringen, tilsier at det skulle ha fremkommet klart i anbudsdokumentene at slamskruepresse var en foretrukket løsning.

(22)Videre vises det til at det ved vurderingen er blitt innført en poengskala som ikke er beskrevet i anbudsdokumentene, og at valg av en slik skala har vesentlig betydning for valg av leverandør.

(23)Klager anfører at innklagede, ved å kalkulere og legge stor vekt på mulig økonomisk gevinst ved valgte leverandørs løsning ved en eventuell fremtidig utvidelse, har handlet i strid med loven § 5, da det ikke er dokumentert eller beskrevet at man har foretatt den samme vurderingen i forhold til klagers tilbud.

(24)Klagenemnda bes uttale seg om hvorvidt vilkårene for å kreve erstatning foreligger.

Innklagedes anførsler

(25)Innklagede anfører at den formelle feilen ved kunngjøringen i Doffin, at det ble huket av for åpen anbudskonkurranse, ble korrigert ved at det i konkurransegrunnlaget som ble sendt til alle interesserte, fremkom at anskaffelsen skal gjennomføres som en konkurranse med forhandlinger. Det videre forløpet i anskaffelsesprosessen tyder på at klager har vært innforstått med konkurranseformen.

(26)Innklagede anfører at fleksibilitet med tanke på senere utvidelser eller endringer ved prosessen er en fordel som gir positiv uttelling ved vurderingen av teknisk løsning. Teknisk løsning og utstyrsvalg er angitt som et tildelingskriterium, og innklagede har gitt tilbudene poeng etter en vurdering foretatt etter beste faglige skjønn.

(27)Innklagede anfører at der det i konkurransegrunnlaget er spurt etter en avvanningsmaskin, er det åpnet for ulike løsinger. Slampressen, som blant annet valgte leverandør har tilbudt, ble vurdert som bedre ettersom den har et lavere strømforbruk.

(28)Innklagede anfører at det ikke har funnet sted forskjellsbehandling. Klagers alternative tilbud med slamskrue falt bort fordi slampressen kun anses egnet for silgods, og ikke for slam fra kjemisk felling som i angjeldende konkurranse. Klagers alternativ med salsnesfilter falt bort fordi renseeffekten ville ha blitt dårligere enn ved dagens anlegg. Man står da igjen med klagers tilbud med sentrifuge, og den alternative løsningen fra valgte leverandør. Klager har tilbudt lavest pris, men valgte leverandørs tilbud kommer bedre ut i vurderingen av teknisk løsning og fremstår totalt som det økonomisk beste tilbudet for innklagede.

Klagenemndas vurdering

(29)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser. Innklagede har i konkurransegrunnlaget lagt til grunn at anskaffelsen følger forskriften del I og del III, og klagenemnda legger det til grunn ved den videre behandlingen av saken.

(30)Klager har anført en rekke feil ved innklagedes gjennomføring av anbudskonkurransen. For klagenemnda fremstår det som mest hensiktsmessig først å behandle anførselen om hvorvidt innklagede har handlet i strid med loven § 5 ved å kunngjøre konkurransen som en åpen anbudskonkurranse, når det i konkurransegrunnlaget angis at det skal gjennomføres en konkurranse med forhandling.

(31)Problemstillingen blir følgelig om innklagede har handlet i strid med loven § 5 ved å oppgi en konkurranseform i kunngjøringen og en annen i konkurransegrunnlaget, for deretter å avholde konkurransen i henhold til den konkurranseformen som ble oppgitt i konkurransegrunnlaget.

(32)Kunngjøringsreglene i forskriften kapittel 9 og 18 er svært sentrale i anskaffelsesretten. Det er ved kunngjøringen potensielle tilbydere blir informert om konkurransen, og den

gir grunnlag for at flest mulig tilbydere senere kan melde sin interesse Innholdet i kunngjøringen, herunder beskrivelsen av hva som skal anskaffes og hvordan anskaffelsen skal gjennomføres, vil ofte være avgjørende for potensielle tilbyderes vurdering av om selskapet skal delta i konkurransen eller ikke. Det er derfor av avgjørende betydning at kunngjøringen klart angir hva som skal anskaffes, og hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette følger også av kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 og forskriften § 3-1.

(33)Dersom det foreligger uoverensstemmelse mellom det som angis i kunngjøringen og det som angis i konkurransegrunnlaget, vil dette i utgangspunktet være i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5. I Marianne H. Dragstens Håndbok i offentlige anskaffelser er det på side 111 på tilsvarende måte lagt til grunn at det ikke kan være en slik uoverensstemmelse mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag. Hun viser videre til at en kunngjøring, etter at den har blitt lagt inn i DOFFIN-databasen, bare kan rettes ved at kunngjøringen annulleres og kunngjøres på ny. Begrunnelsen er at denne løsningen er den eneste som sikrer ivaretakelse av kravene til forutberegnelighet og likebehandling.

(34)Klagenemnda er enig i disse synspunktene. En tilbyder som avstår fra å delta i konkurransen på bakgrunn av opplysninger i kunngjøringen, vil ikke nødvendigvis ra informasjon om at innholdet senere er endret i konkurransegrunnlaget. Når et så sentralt moment som konkurranseformen endres, slik som i denne konkurransen, kan det ikke utelukkes at endringen kan ha påvirket hvilke tilbydere som har valgt å delta i konkurransen, eller om innholdet i de inngitte tilbudene kan ha blitt påvirket. At innklagede, i tilbudsevalueringen som ble sendt til klager 2. juli 2010, har skrevet at konkurransen var kunngjort som en konkurranse med forhandling, må bygge på en feil eller misforståelse fra innklagedes side. Det fremgår klart av kunngjøringen og konkurransegrunnlaget at innklagede har oppgitt to forskjellige konkurranseprosedyrer. På denne bakgrunn er klagenemnda kommet til at innklagede har handlet i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å endre konkurranseformen.

(35)Endringen av konkurranseform i konkurransegrunnlaget er en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Innklagede har da en plikt til å avlyse konkurransen. På denne bakgrunn finner ikke klagenemnda grunnlag for å behandle klagers øvrige anførsler.

(36)Klagenemnda bemerker imidlertid at det kan stilles spørsmål ved hvorvidt tildelingskriteriet "Referanser/erfaringer med entreprenoren" er et lovlig tildelingskriterium. Et slikt krav bør oppstilles som et kvalifikasjonskriterium.

Konklusjon

Innklagede har, ved å endre konkurranseform fra kunngjøring til konkurransegrunnlag, handlet i strid med kravet til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. For klagenemnda,

20. september 2010 Georg Fre clr/if lå‘ft eber-MfroUh/n1"