KOFA 2011/177: Motstridende konkurranseform ga brudd

2011/177 Vestre Viken HF

Innklaget: Vestre Viken HF

Klager: Puls AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda(cid:13) for offentlige anskaffelser Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse vedrørende anskaffelse av analyseinstrument for chlamydiadiagnostikk Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å angi motstridende opplysninger vedrørende konkurranseform i konkurransegrunnlaget. Klagenemndas avgjørelse 12. juli. 2011 i sak 2011/177 Klager: Puls AS Innklaget: Vestre Viken HF Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Kriiger og Andreas Wahl Saken gjelder: Motstridende opplysninger vedrørende konkurranseform Bakgrunn: Vestre Viken FIF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 3. februar 2011 en anbudskonkurranse om anskaffelse av ett analyseinstrument for chlamydiadiagnostikk. Anskaffelsen er kunngjort over EØS-terskelverdi. Anskaffelsesprosedyren var angitt til å være åpen anbudskonkurranse, jf. kunngjøringens punkt IV. 1. Anskaffelsens anslåtte verdi er ca. 15 millioner kroner. Tilbudsfrist var 21. mars 2011. Konkurransegrunnlaget side 4 har overskriften "Åpen anbudskonkurranse etter forskriften del I og del III". Av konkurransegrunnlaget punkt 2 "Oppdraget" fremkommer det at innklagede innbyr til åpen anbudskonkurranse i forbindelse med kjøp av analyseinstrumentet,j f. konkurransegrunnlagets punkt 2.1 "Anskaffelsen". Under punkt 4 "Alminnelige regler for gjennomføringen av konkurransen" er det opplyst i punkt 4.1 at anskaffelsen følger forskriften del I og del II. I punkt 4.2 "Anskaffelsesprosedyre" fremkommer det at "denne anskaffelsen følger prosedyren for konkurranse med forhandlinger. Dette er en anskaffelsesprosedyreh vor alle interesserte leverandører kan gi tilbud, og som tillaterf orhandlinger". Fra konkurransegrunnlaget punkt 5 "Krav til leverandøren" hitsettes følgende krav til leverandørenes tekniske spesifikasjoner: "5.8 Leverandørens tekniske kvalifikasjoner Oppdragsgivers kvalifikasjonskrav: Dokumentasjon- bevis for at de stilte krav er oppfidt Det kreves erfaring fra tilsvarende (cid:127) Foretakets viktigste leveranser (de oppdrag siste 3 årene) inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker

Av konkurransegrunnlagets punkt 8 "Avgjørelsen av konkurransen" fremkommer det i underpunkt 8.2 "Tildelingskriterier" at kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene "40 % Pris/totalkostnad", "20 % Service, opplæring, support og garanti" og "40 % Opplevd bruker- og pasientvennlighet, ergonomi og funksjonaliter . Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede fem tilbud, deriblant fra Puls AS (heretter kalt klager) og fra Montebello Diagnostics AS (heretter kalt valgte leverandør). I valgte leverandørs tilbud datert 18. mars 2011, fremkommer det at Gen- Probe er ansvarlig for opplæring, installasjon og service av tilbudt instrument, og at Gen- Probes tekniske kvalifikasjoner følgelig er aktuelle vedrørende dette kravet. Innklagede meddelte i e-post 14.april 2011 til klager at man hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Det ble opplyst hvordan klagers tilbud hadde blitt evaluert på tildelingskriteriene sammenholdt med valgte leverandør. Klagefrist var 6. mai 2011. Klager anmodet i e-post av 3. mai 2011 om et debriefingsmøte med innklagede for å gjennomgå begrunnelsen for valget. I e-posten ba klager om en bekreftelse fra innklagede på hvorvidt valgte leverandør har dokumentert referanser fra tilsvarende installasjoner. Fra e-posten hitsettes følgende vedrørende anskaffelsesprosedyre: "PS! Avslutningsvis vil vi igjen rette fokus mot det faktum at det i denne saken var diskrepans i ordlyden mellom utlysningstekst og anbudsdokumenter når det gjelder valg av konkurranse. Vi innser at vi i vår behandling av dokumentene burde ha oppdaget dette og påpekt dette innen fristen for å stille spørsmål. Dog er utarbeidelse og anbudsdokumenter oppdragsgivers ansvar. Derfor ber vi innstendig oppdragsgiver om å innføre kontrollrutiner for å sikre at anbudsdokumenter blir presist uocormet,s lik at slike misforståelser kan unngås i fremtiden". I innklagedes e-post av 6. mai 2011 ble møtetidspunkt bekreftet til 13. mai 2011. I udatert møtereferat, som ble sendt ut til klager etter avholdt møte, fremkommer det at alle tilbyderne tilfredsstilte kvalifikasjonskravene. Klager påklaget tildelingsbeslutningen i brev av 16. mai 2011, hvor det prinsipalt ble anført at konkurransen måtte avlyses som følge av klar uoverensstemmelse mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag. Subsidiært ble det anført at valgte leverandør måtte avvises fra konkurransen. I innklagedes tilsvar 7. juni 2011 ble tildelingsbeslutningen opprettholdt, og klagen ble ikke tatt til følge. Fra begrunnelsen hitsettes følgende vedrørende anskaffelsesprosedyre: "I konkurransegrunnlagets innledning side 4 står det i overskriften: "Åpen anbudskonkurranse etter forskriftens del III". I konkurransegrunnlagets vedlegg nr. 3- Tilbudsskjema punkt A Pris/totalkostnad står det følgende. "Her vil oppdragsgiver legge vekt på produktets totale livssykluskostnader. Oppdragsgiver vil, i tillegg til anskaffelsesverdien, regne ut servicekostnader mv. for sannsynlig levetid på maskinen (9 år). Videre vil vi se på alle

kostander ved utstyrsavhengig forbruksmateriell over sannsynlig levetid for produktet (9 år)". Når de totale livssykluskostnadene skal legges til grunn ved evaluering, vil dette også innebefatte forbruksmateriell i 9 år. Dette medfører at anskaffelsen er utlyst over EØS-terskel (dvs, del III i FOA). Anskaffelsesprosedyren som da skal benyttes er åpen eller begrenset anbudskonkurranse i og med at vilkårene i § 14-3 og § 14-4 (når konkurranse med forhandlinger kan benyttes) ikke var oppftlt. Uoverensstemmelsen ligger i at det i ett punkt (4.2) er henvist til konkurranse med forhandlinger. Puls AS henvendte seg til oss for å få utlevert konkurransegrunnlaget 4. februar 2011, i god tid innenfor fristen til å stille spørsmål som utløp 7. mars 2011 kl. 12:00. Vi stiller oss undrende til at Puls AS ikke tok kontakt med oss for å avklare dette nærmere da ovennevnte uoverensstemmelse ble oppdaget. Dette hadde vært en enkelt sak å avklare, men en slik henvendelse ble aldri mottatt. Med henvisning til Difi's hjemmesider under tema kunngjøring står det følgende: "Skulle det være motstrid mellom den informasjon som fremkommer av kunn,&ringen og den som fremkommer av konkurransedokumentene, er det kunngjøringen som går foran". På bakgrunn av ovenstående kan vi ikke se at det foreligger grunn til å avlyse konkurransen og utlyse på nytt". Klager ba i e-post 8. juni 2011 om en ytterligere tilbakemelding fra innklagede vedrørende valgte leverandørs bruk av referanser. Fra innklagedes e-post 9. juni 2011 hitsettes følgende: "Ved evaluering av Montebellos tilbud hadde vi ingen grunn til å betvile vedlagte referanser fra Montebello. Vi er av den oppfatning at det er leverandørene som sitter på den nødvendige kompetanse til å bedømme om vedlagte referanser i tilbudet er relevante eller ei, sett i forhold til den anskaffelsen som skal besvares. For å imøtekomme Deres tvil til referansenes relevans, tok vi kontakt med Montebello for å få en nærmere utdypning. Som sagt er det leverandøren som er den beste til å vurdere relevansen av sine egne referanser. Vår tilbakemelding er basert på informasjon oppgitt i tilbudet samt ytterligere utdypning som følge av Deres spørsmål". Saken ble klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter kalt klagenemnda) ved brev 7. mai 2011. Kontrakt mellom innIdagede og valgte leverandører vil ikke bli inngått før saken er blitt ferdigbehandlet av klagenemnda. Anførsler: Klagers anførsler: Motstridene angivelse av konkurranseform i konkurransegrunnlaget Klager anfører at det foreligger en klar uoverensstemmelse mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget hva gjelder konkurranseform, som medfører at konkurransen må avlyses, jf. prinsippet i EU-dommen C-448/01 Wienstrøm. Det vises til sak 2010/233 hvor klagenemnda fant at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen som følge av at konkurranseformen i konkurransegrunnlaget var endret i forhold til

konkurranseformen som var angitt i kunngjøringen. Foreliggende sak er riktignok noe annerledes ved at irmklagede ikke har endret konkurranseformen fra kunngjøringen, men kun skapt en uklarhet rundt konkurranseformen. Uklarheten utgjør like fullt en feil ved anskaffelsen ut i fra kravet til forutberegnelighet. Feilen kan ikke rettes opp nå siden tilbudsfristen er utløpt, men den kunne vært rettet opp før tilbudsfristens utløp. Uoverensstemmelsen har hatt betydning for utformingen av klagers tilbud, ved at klager har innrettet sitt tilbud ut ifra at det ville bli mulighet til å forhandle om pris. Feilen kan også ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. Innklagede kan dermed ikke rette feilen på annen måte enn ved å avlyse konkurransen og lyse den ut på nytt. Ettersom klager har levert lignende tilbud i konkurranser hvor det har vært forhandlinger, ble det ikke reflektert over at innklagede hadde valgt forhandlinger i dette tilfellet. Opplysningene om at anskaffelsen skulle gjennomføres som konkurranse med forhandling, var sentralt plassert innledningsvis i konkurransegrunnlaget, og under overskrift med store bokstaver. Av den grunn, fremstod opplysningene som sentrale, uttømmende og til å stole på. Utforming av konkurransegrunnlag og valg av konkurranseform er uansett innklagedes klare ansvar, og klager skal ikke tvile på eller foreta en overprøving av de valgene som er gjort. Klager oppdaget derfor ikke uoverensstemmelsen, og hadde ikke grunnlag for å avklare feilen. Heller ikke øvrige tilbydere, eller innklagede, kan ha oppdaget feilen, ettersom dette vel ville ført til en avklaring før tilbudsfristen. Hvorvidt kunngjøringen går foran konkurransegrunnlaget eller ikke, er ikke relevant i denne sammenhengen. Klager har ikke oppdaget uoverensstemmelsen, og har derfor ikke hatt anledning til å benytte seg av en eventuell forrangsregel. En forrangsregel ville derfor kun vært til nytte forut for innlevering av tilbudet, og kan ikke avhjelpe innldagedes feil nå ettersom det er for sent for klager å endre sitt tilbud. Uansett retter en slik forrangsregel seg bare mot innldagede, og hva innklagede må forholde seg til dersom det blir oppdaget en uoverensstemmelse mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag før tilbudsfristens utløp. I slike tilfeller må innldagede av hensyn til potensielle tilbydere som ikke har gitt tilbud, rette konkurransegrunnlaget slik at det stemmer med kunngjøringen. Forrangsregelen vil derimot ikke ha anvendelse på uoverensstemmelser som oppdages etter utløpet av tilbudsfristen. Innklagede er derfor forpliktet til å avlyse konkurransen, jf. prinsippet i C-448/01 Wienstrøm. I følge klager er det ikke nødvendig å konstatere hvordan feilen skal ha påvirket klagers tilbud. Det avgjørende for om innklagede plikter å avlyse, er at feilen kan ha påvirket klagers tilbud, altså at feilen er av en slik art at den er egnet til å påvirke tilbudene. Klager bemerker i tillegg at tilbyderne ikke plikter å levere sitt beste tilbud med en gang, selv i konkurranse med forhandling som følger forskriften del II. Avvisning av valgte leverandør Subsidiært anføres det at innldagede plikter å avvise valgte leverandør fra konkurransen i medhold av forskriften § 20-12 (1) bokstav a, ettersom valgte leverandør ikke oppfyller fastsatte krav til tekniske kvalifikasjoner i konkurransegrunnlaget punkt 5.8. Det vises til at valgte leverandør ikke har fremlagt egen referanse som kan dokumentere at dette kravet er oppfylt. Kvalifikasjonskravet retter seg uttrykkelig mot tilbydernes "tilsvarende oppdrag", dvs, kravet retter seg ikke mot tilbyderens leverandører eller det produktet tilbyderen ønsker å levere. Referanse fra Gen- Probe, valgte leverandørs leverandør, er ikke egnet til å vise hvilken erfaring valgte leverandør har med å utføre tilsvarende oppdrag.

Videre vises det til at innldagede ikke skal vurdere "godheten" av referansene, men kun skal vurdere om kvalifikasjonskravet er oppfylt eller ikke, jf. sak 2011/116 premiss (20). InnIdagede er forpliktet til å foreta en selvstendig vurdering av hvorvidt referansene er relevante, og ved denne vurderingen kan innklagede kun bygge på opplysninger i tilbudet. Klager kan ikke se at tilbudet sannsynliggjør at valgte leverandør disponerer over Gen-robe. Ettersom innldagede opplyser at Gen-robe vil inngå kontrakt direkte med innklagede, må valgte leverandør fremlegge en eller annen form for forpliktelseserklæring fra Gen-robe, eller i det minste vise til referanser fra erfaring med samarbeid med Gen-robe. Innklagedes anførsler: Motstridene angivelse av konkurranseform i konkurransegrunnlaget Innklagede bestrider at det foreligger en plikt til å avlyse konkurransen som følge av uldarhet om anskaffelsesprosedyre. Det fremkommer både av kunngjøringen og av innledningen til konkurransegrunnlaget at anskaffelsen skal skje som en åpen anbudskonkurranse etter forskriften del III. Dessverre hadde det sneket seg inn en feil i konkurransegrunnlagets punkt 4.1 og 4.2, slik at det forelå en situasjon hvor kunngjøringen og innledningen til konkurransegrunnlaget anga den(cid:13) anskaffelsesprosedyren som faktisk ble benyttet, mens det forelå motstridende opplysninger inne i konkurransegrunnlaget. Det forelå dermed ingen uklarhet mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag, og praksis og teori om dette er ikke relevant. Uklarheten var internt i konkurransegrunnlaget, og etter vanlig tolkningslære skal kunngjøringen og innledningen av konkurransegrunnlaget klart gå foran formuleringen inne i dokumentet. Klagepunktet er uansett oppkonstruert, og har ikke hatt noen påvirkning på gjennomføringen av konkurransen. Etter meddelelsen av tildelingsbeslutningen, var det kontakt mellom klager og innklagede både skriftlig og i møte, uten at klager var nevneverdig opptatt av uoverensstemmelsen. Dersom klager reelt sett hadde trodd at konkurransen skulle gjennomføres med forhandlinger etter forskriften del II, ville klager umiddelbart ha reagert når man mottok meddelelse om tildeling av kontrakt uten først å ha fått forespørsel om forhandlinger. Ved en konkurranse med forhandling etter forskriften del II må tilbyderne alltid inngi sitt beste tilbud med en gang, jf. forskriften § 11-8 sammenlignet med § 20-11. Uklarhet om anskaffelsesprosedyre har ikke påvirket tilbudet som klager innga. Heller ingen av de øvrige tilbyderne har reagert overfor innldagede på at konkurransen ble gjennomført og tildelingsbrev ble sendt ut, uten å bli innkalt til forhandlinger. Ettersom klager er rangert som nummer fire i konkurransen, med god avstand opp til nummer to og tre, og ytterligere god avstand derfra opp til nummer en, er det usannsynlig at klager ville holdt igjen så mye at de tre foran på listen ville blitt passert under forhandlingene. Innklagede registrer at dersom spørsmålet om årsakssammenheng skulle komme på spissen, mener klager at saken skal avvises fra behandling etter klagenemndsforskriften § 7 fordi spørsmålet ikke er egnet ved skriftlig saksbehandling. Dette er innklagede enig i. Avvisning av valgte leverandør Innldagede bestrider at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravet. Anskaffelsen av maskinen fra valgte leverandør innebærer ikke at Gen-Probe er underleverandør av visse tjenesteytelser til valgte leverandør. Anskaffelsen innebærer at innIdagede inngår en varekontrakt for en meget avansert maskin som produsenten GenProbe ikke vil slippe ut av sin kontroll, verken for opplæring, vedlikehold eller service.

Det følger av klagenemndas praksis at det er et skille mellom vurderingen av hvorvidt kvalifikasjonskravet er oppfylt, og en vurdering av om det er innlevert forespurt dokumentasjon for dette. Dersom en tilbyder ikke oppfyller kravet til dokumentasjon, men det på annen måte fremgår at leverandøren er kvalifisert foreligger det kun en avvisningsrett og ikke en avvisningsplikt, jf. sak 2009/219 og 2010/103. Anskaffelsesregelverket innebærer ikke noe krav om en forpliktelseserklæring fra produsent av vare. Foreliggende praksis om forskriften § 17-9 (2) gjelder der tilbyder skulle benytte en underleverandør for å levere en tjenesteytelse. En leverandør som tilbyr en vare, må motsetningsvis ikke dokumentere at en faktisk vil få kjøpt varen fra produsenten slik at man kan levere den. Dette gjelder også der produsenten yter en del av service og vedlikehold. En eventuell innføring av et krav om forpliktelseserldæring for anskaffelse av varer, hvor produsent yter et tjenesteelement, vil skape en helt uholdbar situasjon. I praksis vil alle distributører eller lignende ha kontrakter med produsentene som innebærer at når de leverer noe til kunden, så har produsentene rett og plikt til å yte visse tjenester overfor kunden. Unntak kan tenkes der det eksempelvis er stilt krav om en viss art og menge med teknisk personell eller lignende. I en slik situasjon vil distributøren måtte få en forpliktelseserklæring, dersom man skal benytte spesifikke ressurser hos produsent for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Der det er stilt krav om at tilbyder har erfaring fra tilsvarende oppdrag, og det vises til at varen er levert av produsenten, som er den som vil stå for leveransen, skal det ikke leveres noen forpliktelseserklæring fra produsenten. Det er i foreliggende anskaffelse ingen tvil om at valgte leverandør evner å levere maskinen fra Gen- Probe. Videre er det heller ingen tvil om at Gen- Probe vil være kontraktuelt forpliktet til å levere service- og vedlikehold, ettersom tilbudet innebærer at det skal inngås service- og vedlikeholdsavtale direkte med Gen- Probe. Klagenemndasv urdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en vareanskaffelse, og følger etter sin art og verdi lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 (4) og 2-2 (1). Motstridene angivelse av konkurranseform i konkurransegrunnlaget Av loven § 5 fremgår det at innldagede skal sikre kravet til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesprosessen. I foreliggende sak er kravet for så vidt overholdt i den forstand at innklagede har kunngjort anskaffelsen etter forskriften del III, og konkurranseformen i kunngjøringsteksten er angitt til å være åpen anbudskonkurranse. Spørsmålet er imidlertid om innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling ved at det i konkurransegrunnlaget var gitt motstridene opplysninger om hvilken konkurranseform som skulle gjelde. Det er på det rene at innklagede både har kunngjort og gjennomført anskaffelsen som en åpen anbudskonkurranse. Videre er det på det rene at det er gitt motstridende opplysninger i konkurransegrunnlaget om konkurranseform. I konkurransegrunnlagets overskrift på side 4 og under punkt 2.1 "Anskaffelsen" er det oppgitt at konkurranseformen er åpen anbudskonkurranse. Under punkt 4 "Alminnelige regler for gjennomføringen av konkurransen" er det oppgitt i punkt 4.2 "Anskaffelsesprosedyre" at konkurransen gjennomføres med forhandlinger.

Av sak 2010/233 premiss (33) følger det at: "Dersom det foreligger uoverensstemmelse mellom det som angis i kunnoringen og det som angis i konkurransegrunnlaget, vil dette i utgangspunktet være i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ". Foreliggende sak stiller seg noe annerledes, ettersom uoverensstemmelsen vedrørende konkurranseform fremgår av konkurransegrunnlaget alene. Klager har anført at feilen har hatt betydning for det innleverte tilbudet, ved at man har innrettet seg etter muligheten for å kunne forhandle om pris. Ut over det, er det ikke opplyst at innholdet i andre innleverte tilbud har blitt påvirket. Nemnda viser imidlertid til at syv leverandører hadde meldt sin interesse i konkurransen, men at kun fem innleverte tilbud, jf. anskaffelsesprotokollen. Det kan dermed prinsipielt sett ikke utelukkes at uoverensstemmelsen i forhold til hvilken konkurranseform konkurransen skulle gjennomføres etter, har påvirket hvilke tilbydere som har valgt å delta. Selv om det ikke fremtrer som sannsynlig i aktuelle sak, er det heller ikke godtgjort at de tilbydeme som faktisk innga tilbud, baserte dette på at konkurranseformen her skulle være åpen anbudskonkurranse. Uansett må type konkurranseform etter klagenemndas oppfatning, anses som et forhold som vil være av helt avgjørende betydning for hvordan tilbyderne velger å inngi sine tilbud. Ved åpen anbudskonkurranse, hvor tilbudene ikke kan endres etter tilbudsfristen, vil tilbyderne typisk inngi sine beste tilbud umiddelbart. Ved konkurranse med forhandling vil tilbyderne derimot gjerne inngi tilbudene basert på muligheten av å kunne forhandle om endringer. Basert på dette, anses de motstridende opplysningene om konkurranseformen i konkurransegrunnlaget for å være i strid med kravene til forutberegnefighet og likebehandling i loven § 5. For øvrig vil klagenemnda også bemerke at det slik saken er opplyst for nemnda, neppe forelå hjemmel for å gjennomføre konkurransen for aktuelle anskaffelse ved en forhandlet konkurranse, jf. forskriften §§ 14-3 og 14.1. Dette innebærer at innklagede både har skapt en usikkerhet om hvilken konkurranseform konkurransen skulle gjennomføres etter og forledet tilbyderne til å tro at det her kunne være tale om å gjennomføre konkurransen som en forhandlet konkurranse. Etter klagenemndas oppfatning må den feil som her er begått anses vesentlig. Dette innebærer at innklagede har en plikt til å gjøre det som er praktisk mulig for å rette opp feilen. Siden kontrakt ikke er inngått, vil en mulighet etter omstendighetene være å utgi et nytt konkurransegrunnlag uten motstrid vedrørende konkurranseform, for så å tillate at tilbyderne inngir tilbud på nytt. Om dette ikke er mulig, vil feilen medføre en plikt til å avlyse konkurransen. Avvisning av valgte leverandor På bakgrunn av ovennevnte konklusjon, finner ikke klagenemnda grunn til å behandle klagers anførsel om hvorvidt valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen. Konklusjon: Vestre Viken HF har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å angi motstridende opplysninger vedrørende konkurranseform i konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsel er ikke blitt behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. juli 2011 1)(PIA Kai Kriige?