KOFA 2020/64: Brudd på begrunnelsesplikt – Badelandene.no

Saken gjelder:

Avlysning/totalforkastelse, Begrunnelse, De generelle kravene i § 4, Protokollføring.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av kjemikalier til medlemmer i interesseorganisasjonen Badelandene.no. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten. Klagers anførsler om at innklagede hadde brutt kravet til likebehandling og forutberegnelighet ved utformingen av konkurransegrunnlaget, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 4. mars 2020 i sak 2020/64 Klager:

BWT Birger Christensen AS

Innklaget:

Badelandene.no SA

Klagenemndas medlemmer:

Marianne Dragsten, Sverre Nyhus og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Badelandene.no SA (heretter innklagede) kunngjorde høsten 2019 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av kjemikalier til medlemmer i interesseorganisasjonen Badelandende.no. Rammeavtalens varighet var fra 1. januar 2020 til og med 31. desember 2021 med mulighet for opsjon på ett år. Anskaffelsens estimerte verdi var ikke angitt i anskaffelsesdokumentene. Tilbudsfristen var 21. oktober 2019.

Av konkurransegrunnlaget punkt 1.0 «Omfang og krav til tilbudet» fremgikk følgende: «Badelandene.no SA er et andelslag av de største badeanleggene i Norge. Et av formålene til andelslaget er å inngå felles innkjøpsavtaler.»

Deretter var det inntatt en liste over de 20 badeanleggene som var omfattet av innkjøpsavtalen, samt to anlegg som ville slutte seg til avtalen etter hvert som deres egne avtaler løp ut.

Videre fremgikk følgende om anskaffelsen: «Leveransen av kjemikalier/forbruksvarer vil omfatte ca. 20 hovedprodukter, som medlemmene av Badelandene.no SA bindes opp til innkjøp gjennom denne avtalen. Badelandene.no SA etterspør også priser på resten av vareutvalget til tilbyderen, hvor medlemmene i Badelandene.no SA vil stå fritt til å handle av anbyder eller andre forhandlere. Tilbyder må oppgi % rabatt på veiledende dele/utstyrspris.

www.klagenemndssekretariatet.no

Alle kjemikalier skal være merket på norsk og må være av god kvalitet. Det forutsettes at kjemikaliene er tilpasset driftssystemet i det enkelte anlegg. Noen av medlemmene av Badelandene.no SA er pr. dato bundet opp i egne innkjøpsavtaler i garantitiden. Disse medlemmene vil kunne slutte seg til denne innkjøpsavtale ettersom inngåtte avtaler utløper, eller deres garanti gjelder avtale med leverandøren. Nye medlemmer av Badelandene.no SA vil få tilbud om å slutte seg til avtalen på samme vilkår som de anleggene som er medlemmer pr. dato. Det er et krav at tilbyder forplikter seg til å ha rutiner for levering til alle medlemmene i Badelandene.no SA, med maksimum leveringstid etter bestilling på 14 dager. Det skal leveres samlet tilbud. Det vil ikke bli gitt anledning til å gi tilbud på kun deler av produktgruppen.»

Av konkurransegrunnlaget punkt 1.3 fremgikk det at tildelingskriteriene for kontrakten var «Pris» (70 prosent), «Leveringsdyktighet» (20 prosent) og «Kurs/opplæring» (10 prosent).

Om tildelingskriteriet «Pris» fremgikk følgende: «Prisene skal være fritt levert til alle medlemmene i Badelandene.no SA. På de anlegg som har lagertanker til flytende klor, skal tilbudet være iberegnet fylling på disse. Følgende badeland har slike lagertanker: Dampsaga i Steinkjer, Pirbadet i Trondheim, Østfoldbadet i Askim og Ringeriksbadet i Hønefoss. Leverandøren må tilpasse trakter/koblinger til eksisterende utstyr uten kostnad for kunden. Levering av varer skal skje innenfor anleggets normale åpningstid mandag til fredag, hvis ikke annet er avtalt. Vi ønsker en totalpris for leveransen som er oppsplittet i følgende element ut fra de erfaringstall vi har fra deltakerne i innkjøpet: Det tas forbehold om +/- 15 avvik fra angitt mengder da forbruket svinger noe som følge av endringer i besøk og bruk av anleggene.»

Vedlagt konkurransegrunnlaget var et prisskjema som tilbyderne skulle fylle ut. Skjemaet bestod av tre kolonner. I den første kolonnen var det angitt 23 ulike kjemikalieprodukter, med angivelse av mengde per enhet av produktet. Neste kolonne var «antatt innkjøp pr år i kilo», hvor oppdragsgiver hadde ført inn et antatt volum per produkt. Tilbyderne skulle fylle inn «pris i NOK» per enhet av kjemikalieproduktet i den neste kolonnen. I den siste kolonnen skulle totalprisen per kjemikalieprodukt angis.

I forkant av tilbudsfristen, stilte klager følgende spørsmål i e-post 19. september 2019: «- Hva er ca hyppigheten når de forskjellige anlegge skal ha kjemi!

- Hvor mye ca. kg/paller skal de forskjellige ha pr. gang. - Salt Osec-Salin er dette vanlige saltabletter (se datablad) - P-Flock AHC 25 kg (0,2-0,7 ml/m3) - P-Flock Poly (0,3-0,8 ml/m3) - Vi bruker BWT flock a 20 kg er dette det samme! (se vedlegget og bruksanvisningen) - Kullpuler AKP hva er dette? [sic]»

Innklagede svarte følgende: «Hyppigheten kjenner jeg ikke for hvert enkelt anlegg, men 3-5 ganger er normalt. Tonnasjen varierer etter behov, og ikke minst om det er oppkjøp før nyttår for å bruke av årets penger! Når det gjelder salt og flockningsmiddel, er det enkelte anlegg som sider de skal ha bestemte kvaliteter, vet jeg, men må dere ta direkte med dem når anbudet er avgjort. Kullpulver kjenner jeg ikke etter som vi ikke bruker det selv. [sic]»

(10) Den 10. oktober sendte klager følgende spørsmål per e-post til innklagede: «I anbudet står det følgende; På de anlegg som har lagertanker til flytende klor, skal tilbudet være iberegnet fylling på disse. Følgende badeland har slike lagertanker: Dampsaga i Steinkjer, Pirbadet i Trondheim, Østfoldbadet i Askim og Ringeriksbadet i Hønefoss I vedlegget som vi fikk av dere (se vedlegget) så bruker Pirbadet kun hypo kanner ingen containere. Dampsaga bruker saltabletter ingen klor spyllinger. Aquarama bruker Hypo containere, disse settes igjen hos kunden ingen spyling over til hans tank. Oasen svømmehall bruker hypo containere, disse settes igjen hos kunden ingen spyling over til hans tank. Over produkt beskrivelsen så står det, pos 3 natriumhypokloritt er 250 kg! Hva er det som er riktig her. Produkt skjema er dette pr: enhet, forpakning eller kg Jeg se at det står pr. kilo i antatt innkjøp pr år men om dere ser på linje nummer 5,9 og 19 FB står dette kun for hele paller. Ønsker svar på dette hva som er riktig [sic]»

(11) Innklagede svarte samme dag følgende: «Når det gjelder særskilte behov med lagertanker, er anbudsgrunnlag laget på grunnlag av informasjonen vi har fått. Jeg har ikke sjekket om det er endringer. Der hvor det ikke er noe problem, er det ikke noe problem.

Punktet er tatt med fordi eventuelle utfordringer som kommer, skal leverandøren ordne det. Vi har valg kilo når vi har bedt om informasjon fra anleggene og det skal være korrigert for paller og sekker etter som det er litt ymse. Uansett så er tallene estimater etter som det gjøres innkjøp på forskjellig måte. Noen bruker resten av pengene i desember og handler lite året etter. Dette er det nærmeste vi kommer volumbeskrivelsene.»

(12) I e-post av 15. oktober 2019 etterspurte klager følgende: «[…] en korrekt og uttømmende oversikt over leveranser til alle anleggene som omfattes av kontrakten for 2018/2019; 1. Det må inkludert volum, oppdatert kjemikalietype for hvert enkelt anlegg og leveransemåte (som pumping av Natriumhypokloritt, kanner, salt el.l.). Disse opplysningene danner grunnlaget for sammenligningen mellom tilbyderne. 2. At alle tilbydere vurderes utfra samme, skjønnsmessig fastsatte, volumer, altså at volumene låses i fht. Pris og hvor levering er AB Lager tilbyder. Vi ber om at konkurransegrunnlaget korrigeres og at tilbudsfristen utsettes.»

(13) Innklagede fastholdt i e-post 18. oktober at anskaffelsesdokumentene inneholdt tilstrekkelige estimater av anskaffelsens volum. Innklagede publiserte deretter oversikt over kjemikaliekjøp som badelandene hadde gjort i 2018 på Doffin. Av oversikten fremgikk det hvor mange kilo hvert badeland hadde kjøpt av de enkelte kjemikalieproduktene i 2018. Tilbudsfristen ble deretter utsatt til 13. november 2019.

(14) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud. Tilbyderne var ENWA ABS, BWT Birger Christensen AS (heretter klager) og Processing Bath and Spa Solutions. Processing Bath and Spa Solutions var eksisterende leverandør.

(15) Etter tilbudsåpningen oversendte innklagede to protokoller til tilbyderne. Den første var en åpningsprotokoll, hvor navnene på tilbyderne fremgikk. Den andre protokollen inneholdt et skjema hvor tilbudsprisene var ført inn. Det var også krysset av i skjemaet for at samtlige tilbydere var kvalifisert. Klagers tilbudte totalpris var 6 447 379 kroner. Processing Bath and Spa Solutions hadde tilbudt lavest pris, som var 4 051 222 kroner. Den tredje leverandørens tilbudte totalpris var 6 144 020 kroner.

(16) Tildelingsbrev eller lignende er ikke fremlagt for klagenemnda. Det er imidlertid opplyst i partenes prosesskriv at kontrakten ble tildelt eksisterende leverandør, Processing Bath and Spa Solutions (heretter valgte leverandør).

(17) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 13. januar 2020.

(18) Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken behandles derfor som en prioritert sak.

(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. mars 2020.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(20) Innklagede har handlet i strid med kravet til likebehandling, ved ikke å utjevne konkurransefordelen valgte leverandør har hatt som eksisterende leverandør. Konkurransegrunnlaget mangler tilstrekkelig detaljerte opplysninger om hvilke badeanlegg som kjøper hvilke produkter, med hvilken mengde og fordelt på hvor mange leveranser. Denne informasjonen er nødvendig for at tilbyderne skal kunne prise transportkostnader riktig. Eksisterende leverandør har allerede disse opplysningene. Der eksisterende leverandør har eksakte erfaringstall å forholde seg til, må øvrige leverandører regne seg frem til et omtrentlig snitt. Når oppdragsgiver ikke har gitt tilsvarende opplysninger til andre tilbydere – heller ikke på forespørsel fra tilbyderne som ikke kjenner anleggene fra før, er dette åpenbart brudd på prinsippet om likebehandling.

(21) Innklagede har også brutt forutberegnelighetsprinsippet ved utformingen av konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget gir ikke tilstrekkelige opplysninger til at leverandørene har hatt et forsvarlig grunnlag for å prise sine tilbud. Videre fremkommer det også av konkurransegrunnlaget at kvalifikasjonskriteriet «miljø» vil bli vektet med 10 prosent. Det er uklart hva som menes med dette, og om og i hvilken sammenheng dette er vektlagt.

(22) Innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet ved ikke å føre protokoll utover å sammenstille tilbudene. Innklagede har heller ikke foretatt noen reell vurdering av tildelingskriteriene. Klager har bedt innklagede opplyse om dette, men har ikke fått noen tilbakemelding på hvordan kriteriene er evaluert. Innklagede har ikke gitt begrunnelse for tildelingen i samsvar med lovens krav.

(23) Bruddene p�� anskaffelsesregelverket er av en slik karakter at de ikke kan rettes. Oppdragsgiver plikter derfor å avlyse konkurransen og gjennomføre anskaffelsen på nytt. Innklagede har i det vesentlige anført:

(24) Innklagede bestrider at det foreligger et brudd på likebehandlingsprinsippet. Innklagede har lagt til rette for at tilbyderne skulle få den informasjonen som var nødvendig for å delta i konkurransen og ha reelle konkurransemuligheter.

(25) I denne anskaffelsen har innklagede både oppgitt hvilke typer produkter som skal leveres, hvilke badeland som deltar i anbudet, et anslag over hvor mange leveringer hvert badeland kunne forventes å ha per år, samt hvor mye volum i kilo totalt som badelandene forventer å kjøpe inn per år. Det som ikke er opplyst, er hvor mange av hvert enkeltprodukt som inngår i alle konkrete leveranser. Dette kreves det ikke opplysninger om, ettersom dette ikke er kjente størrelser og uansett ikke vil være et faktum tilbyder kan legge til grunn i avtaleperioden. Innklagede kan dermed ikke se at eksisterende leverandør har hatt noe konkurransefortrinn utover et normalt akseptabelt konkurransefortrinn som dagens leverandør.

(26) Når det gjelder de øvrige spørsmålene som ble stilt i tilknytning til kvalitetsaspektet ved de ulike produkttypene, mener innklagede at det er klager som profesjonell part og tilbyder som må kjenne til egenskapene ved produktene, hva som er tilsvarende produkter og hva kullpulver er. Det er ingen forskjell i kunnskap mellom tilbyderne. Innklagede

bestrider derfor at manglende direkte svar på disse spørsmålene har hatt noen betydning for utfallet av konkurransen eller deltakelsen i den.

(27) Eventuelle konkurransefordeler har etter innklagedes syn heller ikke påvirket utfallet av konkurransen. Differensen mellom valgte leverandør og klager er på over 2,4 millioner kroner. Denne prisforskjellen kan under ingen omstendighet skyldes transportkostnadene. Det er ikke påståtte konkurransefordeler som har avgjort tilbudsevalueringen eller utfallet av konkurransen.

(28) Etter innklagedes syn er kravet til etterprøvbarhet og begrunnelsesplikten ivaretatt. Kravet for nivået av begrunnelse må vurderes konkret for den enkelte anskaffelse. Tilbyderne har fått informasjon om prisforskjellene mellom tilbudene, som var avgjørende i konkurransen. Klager er dermed ikke fratatt sin mulighet for å kontrollere at evalueringen har fulgt anskaffelsesregelverket, eller for å vurdere om det er grunnlag for å klage eller å omgjøre beslutningen. Det bestrides ikke at oppdragsgiver ikke har fulgt alle formelle regler, men manglene er ikke av en slik karakter at de medfører avlysningsplikt. Klagenemndas vurdering:

(29) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for kjøp av kjemikalier, som er en vareanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(30) Klager har anført at innklagede har brutt kravet til likebehandling og forutberegnelighet ved at konkurransegrunnlaget ikke ga tilstrekkelig informasjon om hvilke badeanlegg som kjøper hvilke produkter, med hvilken mengde og fordelt på hvor mange leveranser, til at tilbyderne hadde et forsvarlig grunnlag for å prise tilbudene sine.

(31) Det følger av kravene til likebehandling og etterprøvbarhet i loven § 4, at oppdragsgiver plikter å behandle tilbyderne likt i anskaffelsesprosessen, og at konkurransegrunnlaget må utformes på en klar og utvetydig måte. Dette innebærer et krav om at konkurransegrunnlaget «må utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres» og at det må inneholde «tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud», jf. klagenemndas sak 2017/140 med videre henvisning til EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC Construction). Prinsippet om likebehandling innebærer dermed at oppdragsgiver plikter å sikre at samtlige tilbydere får den samme informasjonen om anskaffelsen, og dermed settes i stand til å inngi tilbud på de samme premissene.

(32) Når det gjelder usikkerhet knyttet til kontraktsvolumet, og dermed inntjeningspotensialet og prissettingen, er utgangspunktet at tilbyderne selv må innkalkulere risikoen ved prisfastsettelsen, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2016/155 premiss (27). Rammeavtaler er særpreget ved at antall og omfang av avropene under avtalen ofte ikke er kjent på forhånd, og leverandørene må prise deretter.

(33) I konkurransegrunnlaget var det gitt informasjon om hvilke badeanlegg som var omfattet eller skulle bli omfattet av avtalen. Av prisskjemaet vedlagt konkurransegrunnlaget fremgikk det informasjon om hvilke kjemikalier som skulle kjøpes, og hvor mange kilo

av hvert kjemikalieprodukt per år som skulle beregnes. Innklagede publiserte også en oversikt over badelandenes innkjøp fra det foregående året, som viste hvilke badeland som kjøpte hvilke typer kjemikalier og hvor mye de hadde kjøpt i løpet av 2018. Etter at innklagede publiserte denne oversikten, ble også tilbudsfristen forlenget. Innklagede har også informert om at det er vanlig at hvert badeland foretar mellom tre og fem avrop på rammeavtalen per år.

(34) Klager har innvendt at valgte leverandør i kraft av å være eksisterende leverandør i tillegg til dette har kunnskap om mengden av hvert enkeltprodukt som inngår i de konkrete leveransene. Valgte leverandør besitter, ifølge klager, erfaringstall som kunne påvirke transportkostnader, som ifølge konkurransegrunnlaget skulle være inkludert i totalprisen. Klager mener at innklagede skulle ha utjevnet denne forskjellen i informasjon til tilbyderne.

(35) Oppdragsgiver kan ha en aktivitetsplikt for å utjevne en konkurransefordel som en tilbyder har i egenskap av for eksempel å være en eksisterende leverandør for oppdragsgiver, se eksempelvis sak 2010/160 premiss (80) med videre henvisninger. Oppdragsgiver plikter imidlertid ikke å utjevne enhver forskjell.

(36) Innklagede har som nevnt gitt noe informasjon om de enkelte badelandenes innkjøpspraksis, ved at det er opplyst om at det er vanlig at hvert badeland foretar mellom tre og fem avrop på rammeavtalen årlig. Innklagede har også forklart at mengden kjemikalier hvert anlegg kjøper varierer blant annet med antall besøkende, som igjen avhenger av mange forhold (vær, sesong, popularitet osv.). Innklagede har fremhevet at detaljerte erfaringstall og informasjon om tidligere omsetning for enkeltanlegg ikke nødvendigvis gir et godt utgangspunkt for å estimere fremtidig innkjøp hos de samme anleggene.

(37) Opplysningene om valgte leverandørs kunnskap om erfaringstall og klagers anførsler knyttet til denne, gir derfor ikke grunnlag for å konstatere en plikt til utjevning av eventuell konkurransefordel.

(38) Klagenemnda har på bakgrunn av det ovennevnte kommet til at opplysningene i konkurransegrunnlaget, prisskjema og oversikten fra 2018 ga tilbyderne tilstrekkelig informasjon og et forsvarlig grunnlag til å utforme sine tilbud. Anførslene om brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet på dette grunnlag, fører derfor ikke frem.

(39) Klager har også anført at innklagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet ved at det i konkurransegrunnlaget er stilt et kvalifikasjonskrav om «Miljø: i form av en avtale med fyrtårn eller andre 10 % vekting», uten at kravet var beskrevet nærmere, knyttet et dokumentasjonskrav til, eller evaluert under tilbudsevalueringen.

(40) Det var ikke oppstilt et tildelingskriterium om miljø i konkurransegrunnlaget. Det fremgår klart av konkurransegrunnlaget punkt 1.3, at tildelingskriteriene i konkurransen var «Pris» (70 prosent), «Leveringsdyktighet» (20 prosent) og «Kurs/opplæring» (10 prosent).

(41) Innklagede har forklart at denne formuleringen i konkurransegrunnlaget har sin bakgrunn i en feilskrift, og at det ikke var lagt opp til at et slik krav skulle benyttes i konkurransen.

(42) Formuleringen om miljø fremgikk i konkurransegrunnlaget under «Kvalifikasjonskrav til leverandørene». At det var angitt en vekt på 10 prosent, tyder på at dette heller ikke var ment som et kvalifikasjonskrav. I motsetning til de andre kvalifikasjonskravene som var oppstilt, var det heller ikke angitt et korresponderende dokumentasjonskrav til miljø.

(43) Ingen av tilbyderne har inntatt noen dokumentasjon på oppfyllelse av kravet i sine tilbud. Innklagede har heller ikke tatt kravet i betraktning ved evalueringen av tilbudene eller ved kvalifikasjonsvurderingen. Selv om det er uheldig at konkurransegrunnlaget inneholdt et slikt krav, har klagenemnda kommet til at det ikke er grunnlag for å konstatere et brudd på kravet om forutberegnelighet på dette punktet. Begrunnelsesplikten

(44) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet ved ikke å føre protokoll, ved å ikke dokumentere tildelingsevalueringen, og ved å unnlate å gi en begrunnelse for tildelingen.

(45) Det følger av forskriften § 25-1 (1) at oppdragsgiver «skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås. Oppdragsgiveren skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen».

(46) I vår sak har klager fått fremlagt to protokoller datert samme dag som tilbudsåpning. Protokollen viser tilbydernes navn og tilbudspriser, og at tilbyderne er kvalifiserte. Slik saken er opplyst, har ikke innklagede meddelt valget av leverandør til tilbyderne, og har heller ikke gitt noen begrunnelse for tildelingen. Tilbyderne har dermed ikke fått informasjon om valg av leverandør, begrunnelse for valget eller en angivelse av karensperioden.

(47) Dette representerer et brudd på forskriften § 25-1.

(48) Innklagede fremholder at klager har fått tilstrekkelig informasjon til å kontrollere at evalueringen er i tråd med regelverket, fordi det er gitt informasjon om prisforskjellene mellom tilbudene. Innklagede viser i denne forbindelse til at prisforskjellen mellom klagers og valgte leverandørs tilbud var på over to millioner kroner.

(49) Det er ikke gitt noen informasjon om hvordan tilbudene ble evaluert opp mot tildelingskriteriene «Leveringsdyktighet» og «Kurs/opplæring». Imidlertid var priskriteriet gitt en høy vekt på 70 prosent, og prisforskjellene mellom tilbudene var store. Klagenemnda kan derfor ikke se at bruddet på begrunnelsesplikten «kan ha påvirket resultatet av konkurransen», jf. klagenemndsforskriften § 13. Regelbruddet gir følgelig ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret. Konklusjon: Badelandene.no SA har brutt begrunnelsesplikten, jf. forskriften § 25-1. Klagers anførsler om at innklagede har brutt prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet har ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Elisabeth Wiik

────────────────────────────────────────────────────────────