foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2020/580

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2020/580: Feil i kunngjøring – ingen avlysningsplikt

Saksnummer
2020/580
Avgjort
2021-01-22
Kunngjort
2020-03-14
Innklaget
Tønsberg kommune
Klager
Rambøll Norge AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på gjennomføring av konkurranse – feil i kunngjøring, krav om avlysning
Anskaffelsens verdi
Estimert til ca. tre millioner kroner per år (seks millioner kroner totalt oppgitt i avgjørelsen)
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Tønsberg kommune kunngjorde åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for rådgivingstjenester innen geoteknikk, VA og vei. KOFA konstaterte brudd på FOA 2017 §§ 19-4 og 26-1 for mangler i kunngjøringen, herunder feil regelverkshenvisning, manglende angivelse av deltilbudsadgang og ufullstendig oppdragsgiverliste. Bruddene utløste likevel ikke avlysningsplikt, og øvrige anførsler nådde ikke frem.
Hovedspørsmål
Medførte feil regelverkshenvisning, manglende angivelse av deltilbudsadgang og ufullstendig oppdragsgiverliste i kunngjøringen en plikt for Tønsberg kommune til å avlyse konkurransen? Utgjorde oppdragsgivers svar i spørsmålsrunden en ulovlig vesentlig endring av konkurransegrunnlaget?

Faktum

Tønsberg kommune kunngjorde 14. mars 2020 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for rådgivingstjenester innen geoteknikk, vann og avløp og vei, med estimert verdi på tre millioner kroner per år. Kunngjøringen angav forsyningsforskriften del II som gjeldende regelverk, mens konkurransegrunnlaget viste til anskaffelsesforskriften (FOA 2017) del I og del III. Konkurransegrunnlaget oppga Tønsberg Renseanlegg IKS som meroppdragsgiver, uten at dette fremgikk av kunngjøringen. Kunngjøringen opplyste videre at anskaffelsen ikke var delt opp i delkontrakter, men konkurransegrunnlaget åpnet for deltilbud i tre tilbudsgrupper: fullstendig tilbud, deltilbud VA og deltilbud geoteknikk. Pris var eneste tildelingskriterium. Tolv tilbud ble mottatt innen fristen 20. april 2020. Rambøll Norge AS klaget etter at Cowi AS, Verkis HF, HR Prosjekt AS og Norconsult AS ble tildelt rammeavtalen i tildelingsbrev av 18. mai 2020.

KOFAs vurdering

1. Feil regelverkshenvisning i kunngjøringen. Rettsregel: En feil utløser avlysningsplikt dersom den ikke kan rettes på annen måte, og feilen «kan ha påvirket hvem som har deltatt, eller kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen» (avlysningsstandarden, jf. alminnelige prinsipper). KOFAs tolkning: Selv om anskaffelsen feilaktig var kunngjort etter forsyningsforskriften del II i stedet for FOA 2017 del III, var konkurransen kunngjort i TED med relevante CPV-koder, noe som tilsier at kunngjøringen nådde frem til relevante leverandører. Avgjørende faktum: Klager selv hadde oppgitt at det var «usikkert» om feilen hadde hatt betydning for deltakelse eller utfall. Delkonklusjon: Brudd konstatert; feilen medførte ikke avlysningsplikt.

2. Manglende angivelse av deltilbudsadgang og rett til samlet tildeling i kunngjøringen. Rettsregel: FOA 2017 § 19-4 (3) krever at kunngjøringen angir om det er adgang til å inngi deltilbud; § 19-4 (5) krever angivelse av oppdragsgivers rett til å foreta samlet tildeling fremfor delkontrakttildeling. KOFAs tolkning: Selv om «[d]et klare utgangspunktet er at feilaktig angivelse av adgangen til å innlevere deltilbud vil kunne innebære at potensielle leverandører avstår fra å delta» (jf. KOFA 2011/326), skiller foreliggende sak seg ved at deltilbudsadgangen fremgikk av konkurransegrunnlaget, som var direkte tilgjengelig via kunngjøringen. Avgjørende faktum: Kunngjøringen beskrev anskaffelsen kun i stikkordsform, slik at potensielle tilbydere uansett måtte undersøke konkurransegrunnlaget; det ble ikke godtgjort at feilen faktisk hadde holdt leverandører borte. Delkonklusjon: Brudd konstatert på begge punkter; ingen avlysningsplikt.

3. Manglende angivelse av alle oppdragsgivere i kunngjøringen. Rettsregel: FOA 2017 § 26-1 (3) fastslår at bare oppdragsgivere som er «klart identifisert i kunngjøringen», kan tildele kontrakter under rammeavtalen. KOFAs tolkning: Brudd ble erkjent. Spørsmålet var om feilen utløste totalavlysningsplikt. I motsetning til KOFA 2019/389 forelå det ingen konkret dokumentasjon på at leverandører hadde latt være å delta som følge av mangelen. Avgjørende faktum: Innklagede delavlyst konkurransen for Tønsberg Renseanlegg IKS og inngikk utelukkende rammeavtale med Tønsberg kommune; klager hadde heller ikke sannsynliggjort at anskaffelsens estimerte verdi ga et feilaktig bilde av omfanget etter delavlysningen. Delkonklusjon: Brudd konstatert; ingen plikt til totalavlysning.

4. Tildelingskriterier og påstått vesentlig endring. Rettsregel: FOA 2017 § 18-1 og LOA 2017 § 4 krever klare og utvetydige tildelingskriterier; FOA 2017 § 14-2 (1) tillater kun ikke-vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget frem til tilbudsfristens utløp. KOFAs tolkning: Kravet til nøkkelpersonells utdanning og erfaring fremstod klart som et kvalifikasjonskrav, ikke et tildelingskriterium; oppdragsgivers svar bekreftet at «[d]et evalueres ikke på kvalitet på tilbudt personell utover utdanning og erfaring». Supplering av krav til antall nøkkelpersoner per fagområde var en nødvendig klargjøring hjemlet i § 14-2 (1), ikke en vesentlig endring. Delkonklusjon: Ingen brudd på disse punktene.

Konklusjon

KOFA konstaterte brudd på FOA 2017 §§ 19-4 (3), 19-4 (5) og 26-1 (3) for mangler i kunngjøringen, samt brudd som følge av feil regelverkshenvisning. Ingen av bruddene utløste avlysningsplikt, ettersom det ikke var sannsynliggjort at feilene hadde påvirket deltakerinteressen eller utfallet. Anførslene om uklare tildelingskriterier og vesentlig endring av konkurransegrunnlaget ble ikke tatt til følge. Klager fikk ikke medhold i krav om tilbakebetaling av klagegebyr.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at konstaterte brudd på kunngjøringsplikter i FOA 2017 §§ 19-4 og 26-1 ikke automatisk medfører avlysningsplikt. Nemnda anvender en konkret kausalitetsvurdering: feilen må sannsynliggjøres å ha påvirket hvem som deltok eller utfallet. Tilgjengelighet av et fullstendig konkurransegrunnlag via direktelenke i kunngjøringen kan redusere sannsynligheten for at mangler i selve kunngjøringsteksten har virket ekskluderende. Avgjørelsen understreker også at krav til nøkkelpersonells kompetanse og erfaring systematisk plasseres som kvalifikasjonskrav, ikke tildelingskriterier, og at nødvendige klargjøringer i spørsmålsrunden kan gjennomføres uten å anses som vesentlige endringer etter § 14-2 (1).

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

Saken gjelder:

Feil i kunngjøring. Uklart konkurransegrunnlag.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om diverse rådgivingstjenester, deriblant innen geoteknikk, vann- og avløp og vei. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å utelate flere opplysninger fra kunngjøringen, samt ved å oppgi motstridende informasjon i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget om hvilket regelverk som regulerte anskaffelsen. Bruddene på regelverket innebar imidlertid ingen avlysningsplikt for innklagede. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 22. januar 2021 i sak 2020/580 Klager:

Rambøll Norge AS

Innklaget:

Tønsberg kommune

Klagenemndas medlemmer:

Karin Fløistad, Sverre Nyhus og Arnt Skjefstad

Bakgrunn

(1)Tønsberg kommune (heretter innklagede) kunngjorde 14. mars 2020 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om diverse rådgivingstjenester innen geoteknikk, vann- og avløp (VA) og vei. I konkurransegrunnlaget var anskaffelsens verdi, basert på foregående år, estimert til ca. tre millioner kroner per år. Tilbudsfrist ble angitt til 20. april 2020.

(2)Konkurransen var kunngjort etter forsyningsforskriften del II. I kunngjøringen stod det at rammeavtalens varighet var to år, med opsjon på ett pluss ett år. Det var videre opplyst at anskaffelsen ikke var delt opp i delkontrakter.

(3)I konkurransegrunnlaget var både Tønsberg kommune og Tønsberg Renseanlegg IKS oppført som oppdragsgivere. Videre stod det at anskaffelsen var regulert etter anskaffelsesforskriften del I og del III, og at det var åpnet for at leverandørene kunne levere deltilbud.

(4)Et av kvalifikasjonskravene i konkurransen var kalt «Kvalitetskrav Nøkkelpersonell»: «Det kreves at nøkkelpersonell har den utdanningen og relevante kompetansen som forventet.»

(5)Oppfyllelse av kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres med utfylt skjema for nøkkelpersonell og CV-er.

(6)Konkurransen ville bli avgjort på grunnlag av tilbudet med den laveste prisen, med grunnlag i et utfylt prisskjema som var vedlagt konkurransegrunnlaget. Det var påpekt følgende: «Tildeling vil foretas både på deltilbud og fullstendig tilbud, med 1-3 kandidater på hver tilbudsgruppe. Det tas likevel hensyn til tilbudt pris, slik at et mindre godt deltilbud ikke blir prioritert foran et bedre fullstendig tilbud. Priser i skjemaet Deltilbud blir sammenlignet med samme kategori i Fullstendig tilbud. Det kan leveres • Fullstendig tilbud • Deltilbud VA (uten geoteknikk og LARK) • Deltilbud geoteknikk Skjema for nøkkelpersonell utfylles med minimum 4 personer. Se kapittel F. Vederlaget»

(7)I konkurransegrunnlaget del A, «Generell del» stod det: «Ved tildeling vil vi sikre oss at det velges firmaer som totalt sett innehar nødvendig kompetanse innen alle de aktuelle fagområdene som skal utføres.»

(8)Konkurransegrunnlaget del C hadde tittelen «Tekniske krav». Under et av punktene var det angitt følgende om kvalitet på personell: «Det kreves at tilbudt personell har relevant erfaring innenfor det etterspurte fagområde. I skjema for medarbeidere og roller/CV under kapittel F bes opplyst nøkkelpersonell som stilles til rådighet for utførelse av prosjekter ihht avtalen.»

(9)I konkurransegrunnlaget punkt D-1 «Tildeling av kontrakter innenfor rammeavtalen», var det angitt følgende i punkt 2: «Direkte tildeling. Direkte tildeling av oppdrag vil skje etter skjønn slik at oppdragsmengde/ honorar over tid vil bli omtrent lik for de tre firmaene. Brukes ved oppdrag mindre enn ca kr 300 000.»

(10)Det ble stilt en rekke spørsmål til innklagede før tilbudsfristens utløp. Av interesse for saken, gjengis to spørsmål og svar som omhandlet tildelingskriterier: «Det er oppgitt kun pris som tildelingskriterier og ingen vurderingsmulighet for eksempel tilgjengelighet, responstid, kvalitet, erfaring og kompetanse. Spørsmål 6: Hvorfor ønsker dere ikke å evaluere på disse kriteriene? Svar: Det er etterspurt. Se eksempelvis C-2. Vi stiller krav om kompetanse og erfaring se F vederlaget. Det vil være tilstrekkelig med faglig og lang nok erfaring. Dette er krav. Det evalueres ikke på kvalitet på tilbudt personell utover utdanning og erfaring, da det erfaringsmessig viser seg å være vanskelig å evaluere rettferdig på dette.

[…] Dere har under punkt A1 Innledning skrevet: Ved tildeling vil vi sikre oss at det velges firmaer som totalt sett innehar nødvendig kompetanse innen alle de aktuelle fagområdene som skal utføres. Spørsmål 7: Hvordan kan dere klare å sikre dette når dere kun evaluerer på pris, og ikke etterspør pris i alle fagfeltene? Svar: Se F. Vederlaget. Det er etterspurt pris på de prioriterte fagfeltene»

(11)Et annet spørsmål som ble stilt, gjaldt antall leverandører i rammeavtalen: «I konkurransegrunnlaget punkt 6 tildelingskriterier oppgir dere tre tilbudsgrupper som det kan gis tilbud i (Fullstendig tilbud, deltilbud VA og deltilbud geoteknikk). Dere skriver at det vil inngår 1-3 kandidater på hver tilbudsgruppe. Vi tolker dette slik at det vil minimum inngår 3 rammeavtaler (en i hver tilbudsgruppe) og maksimum 9 rammeavtaler (3 i hver tilbudsgruppe). I konkurransegrunnlaget punkt D-1 Tildeling av kontrakter innenfor rammeavtalen, del 2) direkte tildeling, oppgir dere tre firma. Spørsmål 1: Hvor mange leverandører vil dere inngå rammeavtale med? Svar: Punkt D-1 2) er feil mhp antall firma. Det kan bli fra 3-9 i teorien, men avhengig av antall tilbud og den innbyrdes evalueringen mellom dem. Det inngås kontrakt med minimum 3 firma på Fullstendig tilbud. Så vil Deltilbud komme i tillegg hvis prisene i dette er bedre enn tilsvarende priser i de Fullstendige tilbudene.»

(12)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tolv tilbud, herunder fra Rambøll Norge AS (heretter klager), Cowi AS, Verkis HF, HR Prosjekt AS og Norconsult AS.

(13)I tildelingsbrev av 18. mai 2020 fremgikk det at vinnerne av konkurransen i prioritert rekkefølge var Cowi AS, Verkis HF, HR Prosjekt AS og Norconsult AS (heretter valgte leverandører).

(14)Innklagede har informert om at kontrakt er inngått med de valgte leverandørene.

(15)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 2. juli 2020.

(16)Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. januar 2021.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(17)Innklagede har brutt regelverket ved at det forelå en uklarhet om hvilket regelverk konkurransen skulle gjennomføres etter. I kunngjøringen stod det at konkurransen var regulert av forsyningsforskriften, mens det fremgikk av konkurransegrunnlaget at konkurransen var regulert av anskaffelsesforskriften (klassisk sektor).

(18)Innklagede har ikke kunngjort at det er anledning til å inngi deltilbud, som er i strid med forskriften § 19-4 (3). Innklagede har videre brutt forskriften § 19-4 (5) ved ikke å angi i kunngjøringen at man forbeholdt seg retten til å tildele en samlet kontrakt til én

leverandør, når konkurransegrunnlaget åpnet for at det kunne inngis tilbud på delkontrakter.

(19)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å angi Tønsberg Renseanlegg IKS som oppdragsgiver i kunngjøringen.

(20)Innklagede har brutt regelverket ved å ha gitt motstridende og uklar informasjon om hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen.

(21)Innklagede har foretatt vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp. For det første har innklagede endret antallet leverandører som skal tildeles rammeavtalen. Videre har innklagede endret kravet til antallet nøkkelpersoner som skal oppgis i tilbud. Dette er et brudd på forskriften § 14-2 (1).

(22)De brudd som er redegjort for over, innebar en plikt til å avlyse konkurransen.

Innklagede har i det vesentlige anført

(23)Det erkjennes at feil regelverk ble angitt i kunngjøringen. Det var også en feil at det ikke var angitt at det var åpnet for deltilbud, og at det ikke fremgikk at innklagede forbeholdt seg retten til å foreta en samlet tildeling. Feilene har imidlertid ikke hatt noen betydning, verken for klager eller andre (potensielle) leverandører.

(24)Feilen om ufullstendig angivelse av oppdragsgivere i kunngjøringen er rettet i tråd med klagens primære anførsel. Konkurransen er delavlyst for Tønsberg Renseanlegg IKS.

(25)Det bestrides at det er gitt motstridende og uklar informasjon om hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen.

(26)Det bestrides at det er foretatt endringer i konkurransegrunnlaget. Det er utelukkende gitt presiseringer før tilbudsfristens utløp.

Klagenemndas vurdering

(27)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale om diverse rådgivingstjenester, innen blant annet geoteknikk, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til seks millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Feil i/uklar kunngjøring

(28)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å utelate flere opplysninger fra kunngjøringen, samt ved å oppgi motstridende informasjon i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Klager anfører at disse feilene hver for seg, og samlet, medfører at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.

(29)Innklagede har erkjent at det er gjort flere feil ved kunngjøringen av konkurransen. Hvorvidt disse feilene medfører en avlysningsplikt, vil behandles hver for seg i det følgende.

(30)Oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil, der feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen, og feilen kan ha påvirket hvem som har deltatt, eller kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen.

(31)Klager har for det første bemerket at anskaffelsen er kunngjort etter feil regelverk.

(32)Selv om konkurransen feilaktig er kunngjort etter forsyningsforskriften del II, har innklagede kunngjort konkurransen ved bruk av relevante CPV-koder, og konkurransen var kunngjort i TED. Dette tilsier at kunngjøringen har nådd ut til de relevante leverandørene. Klagenemnda kan ikke se at det forhold at anskaffelsen er kunngjort etter forsyningsforskriften, kan ha hatt innvirkning på resultatet i konkurransen, eller at leverandører kan ha avstått fra å delta i konkurransen. Klager har også oppgitt at det er usikkert om denne feilen har hatt betydning for deltakelsen i, eller utfallet av konkurransen. Denne feilen medfører dermed ikke en avlysningsplikt for innklagede.

(33)Klager har også vist til at det var en feil at det ikke var angitt i kunngjøringen at det var åpnet for deltilbud, og at det dermed heller ikke fremgikk at innklagede forbeholdt seg retten til å foreta en samlet tildeling.

(34)Når det gjelder manglende angivelse i kunngjøringen om at leverandørene kunne inngi deltilbud, har ikke klager belyst nærmere hvorvidt feilen faktisk kan ha virket inn på leverandørers deltakelse i konkurransen.

(35)Innklagede har forklart at det er usannsynlig at potensielle leverandører utelukkende har sett på kunngjøringen, uten å lese konkurransegrunnlaget. Videre vises det til at konkurransegrunnlaget var tilgjengelig og åpent for alle, og at det i kunngjøringen var inntatt en lenke til konkurransegrunnlaget.

(36)Klager har vist til klagenemndas avgjørelse i sak 2011/326 og uttalelsen om at «[d]et klare utgangspunktet er at feilaktig angivelse av adgangen til å innlevere deltilbud vil kunne innebære at potensielle leverandører avstår fra å delta». I den saken kom klagenemnda til at innklagede hadde rett til å avlyse konkurransen. Spørsmålet om avlysningsplikt ble ikke vurdert. I motsetning til vår sak, var det heller ikke angitt noe sted i konkurransegrunnlaget at det var anledning til å inngi deltilbud. Nemnda er derfor av den oppfatning at saken ikke har overføringsverdi.

(37)I vår sak var det angitt i konkurransegrunnlaget at det var adgang til inngi deltilbud. I kunngjøringen var det vedlagt en direktekobling til konkurransegrunnlaget, som var tilgjengelig fra publiseringen av kunngjøringen. Videre beskrev ikke kunngjøringen anskaffelsen nærmere enn i stikkordsform. Potensielle tilbydere måtte derfor undersøke konkurransegrunnlaget for å få klarhet i hva konkurransen nærmere gjaldt. Det fremstår som lite sannsynlig at en potensiell leverandør ville avstå fra å delta i konkurransen, utelukkende på bakgrunn av at det i kunngjøringen stod at anskaffelsen ikke var delt inn i delkontrakter. Slik saken foreligger, er det ikke sannsynlig at den uriktige opplysningen om delkontrakter i kunngjøringen har virket inn på deltakelsen. Denne feilen medfører derfor heller ikke en avlysningsplikt for innklagede.

(38)Til slutt skal det vurderes om den manglende angivelsen i kunngjøringen om at innklagede forbeholdt seg retten til å foreta en samlet tildeling, i tillegg til tildeling av delkontrakt, har virket inn på leverandørers deltakelse i konkurransen. Klager har også

påpekt at en tildelingsordning, med både samlet tildeling og tildeling av delkontrakter, er ulovlig, og at også denne feilen i seg selv gir plikt til å avlyse konkurransen.

(39)Det var angitt i konkurransegrunnlaget at «Tildeling vil foretas både på deltilbud og fullstendig tilbud». Klagenemnda kan derfor ikke se at den manglende angivelsen i kunngjøringen har virket inn på leverandørenes deltakelse i konkurransen. Som nevnt over, var konkurransegrunnlaget gjort tilgjengelig i kunngjøringen, og potensielle tilbydere måtte undersøke konkurransegrunnlaget for å få klarhet i hva konkurransen nærmere gjaldt. Det er derfor heller ikke sannsynlig at feilen kan ha virket inn på hvordan leverandørene har utformet sine tilbud. Feilen medfører ikke en avlysningsplikt for innklagede. Angivelse av oppdragsgiver i kunngjøring

(40)Klager anfører at det foreligger et brudd på kravet til angivelse av oppdragsgiver i kunngjøringen.

(41)Det følger av forskriften § 26-1 (3) at det i konkurranser om rammeavtaler bare er de «oppdragsgiverne som er klart identifisert i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse», som kan tildele kontrakter under rammeavtalen.

(42)Innklagede har erkjent at det ble gjort en feil, ved at Tønsberg Renseanlegg IKS ble angitt som oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget, men ikke i kunngjøringen. Innklagede har opplyst at konkurransen derfor er delavlyst for Tønsberg Renseanlegg IKS. Klager hevder imidlertid at feilen medfører at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen i sin helhet.

(43)Klager har vist til at det er en reell mulighet for at feilen har påvirket deltakerinteressen, for eksempel ved at anskaffelsens omfang kan synes å være mindre med bare én oppdragsgiver enn flere. Videre har klager vist til klagenemndas avgjørelse i sak 2019/389. I den saken konstaterte nemnda brudd på forskriften § 26-1 (3), da det var uklart etter kunngjøringen om andre oppdragsgivere enn Bodø kommune ville benytte rammeavtalen. Nemnda vurderte videre om feilen hadde påvirket deltagerinteressen slik at det forelå en plikt til avlysning av konkurransen. Klager hadde vist til en liste over leverandører som ikke hadde deltatt i anskaffelsen. En av disse leverandørene hadde uttalt at man ikke var kjent med at konkurransen omfattet andre enn Bodø kommune. En annen potensiell tilbyder som hadde tiltrådt klagen, anførte at heller ikke de registrerte at konkurransen gjaldt andre enn Bodø kommune. Klagenemnda fant i den saken det som tilstrekkelig sannsynliggjort at feilen kunne ha hatt betydning for hvem som viste interesse for anskaffelsen.

(44)I motsetning til sak 2019/389, har det i denne saken ikke blitt vist til andre potensielle leverandører som ikke har deltatt i konkurransen på grunnlag av feilen. Innklagede har opplyst at når de oppdaget feilen med at Tønsberg Renseanlegg IKS ikke var nevnt i kunngjøringen, gikk de ikke videre med dette. Rammeavtalen ble kun inngått med Tønsberg kommune, som var angitt som oppdragsgiver i kunngjøringen.

(45)Klager har ikke argumentert for at anskaffelsens estimerte verdi gir et feilaktig bilde av anskaffelsens størrelse, sett hen til at Tønsberg Renseanlegg IKS ikke vil gjøre avrop på avtalen. Klagenemnda har ikke grunnlag for å mene noe om hvor stor andel av den estimerte verdien som var tenkt å utgjøre avrop fra Tønsberg Renseanlegg IKS.

Klagenemnda finner etter dette at det ikke er sannsynlig at feilen kan ha hatt betydning for hvem som viste interesse for anskaffelsen og innklagede har med det ingen avlysningsplikt. Motstridende og uklar informasjon om tildelingskriteriene

(46)Klager anfører at innklagede har gitt motstridende og uklar informasjon om hvilke tildelingskriterier som gjaldt i konkurransen. Klager fremholder at det i konkurransegrunnlaget, og i etterfølgende spørsmål og svar, gis uttrykk for at leverandørens nøkkelpersonell skulle vurderes som et kvalifikasjonskrav, samtidig som det blir blandet inn under angivelsen av hvilke(t) tildelingskriterium/kriterier som gjelder.

(47)Det følger av forskriften § 18-1 og loven § 4 at oppdragsgiver skal utforme og oppgi hvilke kriterier som skal benyttes til å avgjøre konkurransen, og at disse må være formulert på en klar og utvetydig måte.

(48)I konkurransegrunnlaget var det opplyst at «Pris» var det eneste tildelingskriteriet. Om nøkkelpersoner stod det at skjema skulle utfylles med minimum fire personer.

(49)Et av kvalifikasjonskravene i konkurransen var kalt «Kvalitetskrav Nøkkelpersonell». Om kvalifikasjonskravet stod det: «[d]et kreves at nøkkelpersonell har den utdanningen og relevante kompetansen som forventet».

(50)Videre fremgikk det i konkurransegrunnlaget under tekniske krav at: «Det kreves at tilbudt personell har relevant erfaring innenfor det etterspurte fagområde. I skjema for medarbeidere og roller/CV under kapittel F bes opplyst nøkkelpersonell som stilles til rådighet for utførelse av prosjekter ihht avtalen».

(51)I runden med spørsmål og svar, ble det vist til at det kun var oppgitt pris som tildelingskriterium og at det ikke var noen mulighet for å vurdere for eksempel tilgjengelighet, responstid, kvalitet, erfaring og kompetanse. Det ble stilt spørsmål ved hvorfor innklagede ikke ønsket å evaluere på disse forholdene. Innklagede svarte at: «Det er etterspurt. Se eksempelvis C-2. Vi stiller krav om kompetanse og erfaring se F vederlaget. Det vil være tilstrekkelig med faglig og lang nok erfaring. Dette er krav. Det evalueres ikke på kvalitet på tilbudt personell utover utdanning og erfaring, da det erfaringsmessig viser seg å være vanskelig å evaluere rettferdig på dette.»

(52)Klagenemnda forstår svaret fra innklagede som en bekreftelse på at det ikke gjaldt andre tildelingskriterier enn pris. Nemnda er av den oppfatning at det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at pris var eneste tildelingskriterium, og at kravet om at nøkkelpersonell skulle ha relevant utdanning og erfaring var et kvalifikasjonskrav. En slik forståelse støttes av at innklagede i tildelingsbrevet kun har rangert innleverte tilbud etter pris. Ulovlig vesentlig endring i konkurransegrunnlaget

(53)Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig vesentlig endring i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp, jf. forskriften § 14-2 (1).

(54)Det følger av forskriften § 14-2 (1) at oppdragsgiver bare kan foreta endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige, frem til tilbudsfristens utløp.

(55)For det første viser klager til at det er gjort endringer i antallet leverandører som skulle tildeles rammeavtalen.

(56)I konkurransegrunnlaget var det oppgitt at «[t]ildeling vil foretas både på deltilbud og fullstendig tilbud, med 1-3 kandidater på hver tilbudsgruppe». Videre kunne det leveres «Fullstendig tilbud», «Deltilbud VA (uten geoteknikk og LARK)» og «Deltilbud geoteknikk».

(57)Klagenemnda er enig med innklagede at «hver tilbudsgruppe» må forstås som tilbudsgruppene «Fullstendig tilbud», «Deltilbud VA (uten geoteknikk og LARK)» og «Deltilbud geoteknikk». Til sammen tre ulike tilbudsgrupper.

(58)På spørsmålet om hvor mange leverandører det ville bli inngått rammeavtale med, svarte innklagede at det i teorien kunne bli fra tre til ni selskaper, men at det minimum ville inngås kontrakt med tre firmaer på «Fullstendig tilbud». Deltilbud ville komme i tillegg hvis prisene var bedre enn tilsvarende priser i de ulike «Fullstendig tilbud». Dette representer en endring sammenlignet med hvordan dette var beskrevet i konkurransegrunnlaget, men klagenemnda finner det ikke sannsynlig at feilen har påvirket deltakerinteressen.

(59)For det andre viser klager til at innklagede har endret kravet til antallet nøkkelpersoner som skal oppgis i tilbudet.

(60)Det var oppgitt i konkurransegrunnlaget at «Skjema for nøkkelpersonell utfylles med minimum 4 personer». Det var ikke angitt i konkurransegrunnlaget om denne instruksen bare gjaldt fullstendige tilbud, eller om det gjaldt for deltilbud.

(61)Dersom denne instruksen gjaldt tilbud på hele avtalen, var det uklart hvilke fagområder disse fire nøkkelpersonene skulle dekke.

(62)Underveis i konkurransen, ble det stilt spørsmål om det i skjema for nøkkelpersonell skulle listes opp tilbudt fagperson (min. 1 stk.) for hver av de aktuelle priskategoriene. Det ville imidlertid medført at leverandørene skulle oppgi tre, og ikke fire nøkkelpersoner. Innklagede svarte da «4 nøkkelpersoner for VA. De andre fagene (LARK og GEO) 1 nøkkelperson». Dette var en supplering av konkurransegrunnlaget, som var nødvendig for å gi leverandørene tilstrekkelig grunnlag for å kunne inngi tilbud og som etter nemndas syn er hjemlet i forskriften § 14-2 (1) fordi den ikke var vesentlig. Tilbakebetaling av klagegebyret

(63)Det er ikke grunnlag for å konstatere at bruddene har påvirket utfallet av konkurransen, og bruddene gir følgelig ikke klager rett på tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Tønsberg kommune har brutt regelverket ved at det forelå en uklarhet om hvilket regelverk konkurransen skulle gjennomføres etter.

Tønsberg kommune har brutt forskriften § 19-4 (3) ved ikke å kunngjøre at det var anledning til å inngi deltilbud. Tønsberg kommune har brutt forskriften § 19-4 (5) ved ikke å angi i kunngjøringen at oppdragsgiver forbeholder seg retten til å foreta en samlet tildeling fremfor en delkontrakttildeling dersom en samlet tildeling totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre. Tønsberg kommune har brutt forskriften § 26-1 (3) ved ikke å oppgi alle oppdragsgiverne i konkurransegrunnlaget. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å ha gitt motstridende og uklar informasjon om hvilke tildelingskriterier som gjaldt i konkurransen og klagers anførsel om innklagede hadde foretatt en ulovlig vesentlig endring i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp, har ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • FOA 2017 § 19-4 — Krav til innhold i kunngjøring, herunder angivelse av deltilbudsadgang (ledd 3) og rett til samlet tildeling (ledd 5)
  • FOA 2017 § 26-1 — Rammeavtaler – kun klart identifiserte oppdragsgivere i kunngjøringen kan foreta avrop (ledd 3)
  • FOA 2017 § 18-1 — Tildelingskriterier skal angis klart og utvetydig
  • FOA 2017 § 14-2 — Adgang til å endre konkurransegrunnlaget – kun ikke-vesentlige endringer tillatt frem til tilbudsfristens utløp (ledd 1)
  • FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – anvendelsesområde del III
  • FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – anvendelsesområde del III
  • LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper – krav om klare og utvetydige tildelingskriterier
  • KOFA 2011/326 — Utgangspunkt om at feilaktig angivelse av adgangen til å innlevere deltilbud vil kunne innebære at potensielle leverandører avstår fra å delta; spørsmål om avlysningsrett, ikke -plikt
  • KOFA 2019/389 — Brudd på § 26-1 (3) om klar identifikasjon av oppdragsgivere i kunngjøring; avlysningsplikt konstatert der konkret bevis forelå for at leverandører hadde latt være å delta

Lignende saker

KOFA 2023/1084
KOFA 2023/1084: Rettelse av konkurransegrunnlag ikke vesentlig endring
KOFA 2023/1084 gjaldt spørsmålet om Bodø kommunes rettelser av konkurransegrunnlaget for en rammeavtale om anskaffelsesfaglig bistand...
KOFA 2024/0759
KOFA 2024/759: Avvik fra evalueringsmodell ga avlysningsplikt
Jernbanedirektoratet gjennomførte i 2024 en konkurranse om rammeavtale for konsulentbistand til Microsoft 365. KOFA fant at innklagede ikke...
KOFA 2016/45
KOFA 2016/45: Jernbaneverket – vekting og fagfelt
Jernbaneverket brøt regelverket for offentlige anskaffelser på to punkter: ved å unnlate å oppgi tildelingskriterienes relative vekt i...
KOFA 2024/813
KOFA 2024/813: Tilhengere FLO – priskriterium lovlig
Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp og vedlikehold av tilhengere. Klager anførte...
KOFA 2024/0813
KOFA 2024/0813 – Uklart grunnlag og priskriterium for tilhengere
Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøp og vedlikehold av tilhengere. Klager anførte...
KOFA 2023/1195
KOFA 2023/1195: Vesentlig endring av konkurransegrunnlag
Stavanger kommune fjernet underveis i konkurransen en tidsbegrensning på ti år for nøkkelpersonells referanseprosjekter. KOFA fant at dette...
KOFA 2024/365
KOFA 2024/365: Vesentlig endring av prisskjema – avlysning
Klagenemnda fastslo at Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse foretok en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget da...
KOFA 2025/0947
KOFA 2025/0947: Uklart tildelingskriterium – avlysningsplikt
KOFA fant at Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets underkriterie «Effektivitet i oppgaveutførelsen» var ulovlig uklart, fordi...

Ofte stilte spørsmål

Medfører feil regelverkshenvisning i kunngjøringen alltid en plikt til å avlyse konkurransen?
Nei. I KOFA 2020/580 konstaterte nemnda at feilaktig angivelse av forsyningsforskriften i stedet for FOA 2017 ikke utløste avlysningsplikt, fordi konkurransen var kunngjort med relevante CPV-koder og i TED, og klager selv betegnet det som usikkert om feilen hadde påvirket deltakelse eller utfall. Avlysningsplikt forutsetter at feilen sannsynliggjøres å ha hatt slik innvirkning.
Hva krever FOA 2017 § 26-1 (3) om angivelse av oppdragsgivere i kunngjøringen for rammeavtaler?
Bestemmelsen slår fast at bare oppdragsgivere som er klart identifisert i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse, kan tildele kontrakter under rammeavtalen. I saken hadde Tønsberg kommune utelatt Tønsberg Renseanlegg IKS fra kunngjøringen, noe KOFA konstaterte som et brudd. Feilen medførte imidlertid ikke totalavlysningsplikt, ettersom det ikke var godtgjort at leverandører hadde latt være å delta som følge av mangelen.
Kan oppdragsgiver avklare uklarheter om krav til nøkkelpersonell underveis i konkurransen uten at det anses som en vesentlig endring?
KOFA la i sak 2020/580 til grunn at oppdragsgivers supplering av konkurransegrunnlaget med presisering av antall nøkkelpersoner per fagområde var en nødvendig klargjøring hjemlet i FOA 2017 § 14-2 (1), ikke en vesentlig endring. Nemnda vurderte at presiseringen var nødvendig for at leverandørene skulle ha tilstrekkelig grunnlag for å inngi tilbud.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...