KOFA 2025/0947: Uklart tildelingskriterium – avlysningsplikt

Saken gjelder:

Avlysning/totalforkastelse. Feil i/uklart konkurransegrunnlag. Ulovlig tildelingskriterium.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om kjøp av bistand til gjennomføring av anskaffelser. Klager anførte at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av at underkriteriet «Effektivitet i oppgave utførelsen» under tildelingskriteriet «Kvalitet» var uklart. Klager anførte også at kriteriet var ulovlig. Klagenemnda kom til at kriteriet var uklart, og at konkurransen skulle vært avlyst. Klagenemndas avgjørelse 9. september 2025 i sak 2025/0947 Klager:

Tiger Consulting AS

Innklaget:

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet

Klagenemndas medlemmer:

Christina Paludan Melson, Hanne Torkelsen og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (heretter innklagede) kunngjorde 12. mars 2025 en åpen anbudskonkurranse om kjøp av bistand til gjennomføring av anskaffelser. Anskaffelsens verdi var estimert til 3 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 14. april 2025.

Kontrakten skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom tildelingskriteriene «Pris», vektet 30 prosent, og «Kvalitet», vektet 70 prosent.

Om «Kvalitet» var det oppgitt følgende i konkurransegrunnlaget: Tildelingskriterier Kvalitet • Under dette kriteriet vurderes: o Tilgjengelighet ved behov for bistand o Kompetansen til oppdragstakers tilbudte konsulenter o Erfaring fra tidligere oppdrag o Effektivitet i oppgave utførelsen

Vekt Beskrivelse 70 % • Beskrivelse og garanti for konsulentenes tilgjengelighet etter at behov er meldt. • Beskrivelse av aktuelle konsulenters kompetanse og erfaring med gjennomføring av anskaffelser for offentlige virksomhet. o Utfylt vedlagt CV-mal for 3 konsulenter som gir et godt representativt bilde av den kompetanse oppdragsgiver kan forvente • Gjennomsnittlig tid brukt per anskaffelse: Beregnet som antall fakturerte timer for ulike faser (forberedelser, konkurranse

gjennomføring og evaluering) av anskaffelsen. Den totale besvarelsen skal ikke overskride 10 sider inkludert CV`er.

I behovsbeskrivelsen var det angitt følgende «Oppdragsgiver behøver bistand til gjennomføring av offentlige anskaffelser av varer og tjenester, herunder forberede og gjennomføre konkurranseutsetting av innkjøpsbehov som skal anskaffes innenfor rammene av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. […] Avropene vil primært knyttes til å gjennomføre anskaffelser av nasjonale rammeavtaler som inngås av Bufdir for å dekke behov både i Bufdir og Bufetat, men kan også være enkeltanskaffelser knyttet til behov som oppstår i fagavdelinger i Bufdir eller unntaksvis også regionene i Bufetat.»

Den 26. mars 2025 mottok innklagede følgende spørsmål om evalueringen av kvalitetskriteriet: «[…] Antall timer som inngår i et prosjekt vil avhenge av en rekke interne forhold hos oppdragsgiver, herunder godkjenningsrutiner og bestillerkompetanse. I tillegg vil flere eksterne faktorer som klager, antall tilbud, behov for avklaringer/ettersending mv. være av betydning. Leverandørene bes om å oppgi antall timer for gjennomføring av en anskaffelse under tildelingskriteriet kvalitet. Hvordan vil dette vurderes? Hvordan etterprøves eventuelt leverandørenes besvarelser på dette? Er det mulig å få tilleggsinformasjon om interne godkjenningsrutiner?»

Innklagede svarte følgende på spørsmålet den 27. mars 2025: «[…] Ved angivelse av timer brukt på en anskaffelse ber vi leverandørene legge til grunn sine ‘normtall’ for ‘gjennomsnittsanskaffelsen’. I kalkylene forventes det at det er lagt til grunn et visst rom for normalt påregnelig veiledning i forberedelsesfasen samt normalt påregnelig tid til håndtering av spørsmål, avklaringer og innsigelser fra tilbydere, og at normalomfanget som inkluderes i kalkylen er beskrevet i tilbudet. Merk at tilbudet skal fungere som bindende norm for hva oppdragsgiver kan forvente dersom kontrakt blir tilbudt, så vi legger til grunn at leverandøren opererer med ærlige tall og tjenestebeskrivelser. I forbindelse med evalueringen er vi primært opptatt av å evaluere og sammenligne tilbydernes tidsbruk knyttet til de delene av anskaffelsesprosessen som leverandøren kan kontrollere, herunder medgått tid til ferdigstilling av konkurransedokumenter, utlysning og mottak av tilbud, klargjøring av tilbud til evaluering. Interne godkjenningsrutiner vil normalt være - ledergodkjenning av konkurransedokumentene før utlysning (digital flytgodkjenning) - ledergodkjenning av innstilling etter endt evaluering (digital flytgodkjenning)».

Den 27. mars 2025 mottok innklagede følgende spørsmål: «Emne: Krav til erfaring

Spørsmål: Hva slags erfaring er dere ute etter? Er det tilsvarende rammeavtaler med virksomheter som er sammenlignbare med Bufdir? Eller er det enkeltprosjekter som kan være aktuelle for oss å gjennomføre for dere? I så fall, kan dere gi oss noen eksempler på slike anskaffelser?»

Innklagede svarte følgende på spørsmålet den 1. april 2025: «Et søk på Doffin vil vise av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har en relativt bred og flerfasettert portefølje knyttet til kjøp av ulike varer og tjenester. Erfaringen vi etterspør under kvalifikasjonskriteriene må ses i sammenheng med behovsbeskrivelsen, se Bilag 1. Tjenestene vi etterspør vil primært være knyttet til prosessledelse og innkjøpsfaglig veiledning, inkludert opplæring av ferske anskaffere i praktisk anskaffelsesarbeid. Anskaffelsesprosjektene vil primært være anskaffelser av nasjonale rammeavtaler som inngås av Bufdir for å dekke behov både i Bufdir og Bufetat, eventuelt bistand til avrop eller enkeltanskaffelser knyttet til behov som oppstår i fagavdelinger i Bufdir eller i regionene i Bufetat. Tilbydere bes synliggjøre at de er kvalifisert både mhp gjennomføring av relevante anskaffelsesprosjekter og mhp erfaring med samarbeid og veiledning inkludert praktisk opplæring».

Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede ni tilbud, herunder fra Tiger Consulting AS (heretter klager) og Vaar Consulting AS.

(10) Den 5. mai 2025 ble klagers tilbud avvist fra konkurransen, da innklagede hadde vurdert at klagers tilbud inneholdt et vesentlig avvik på grunn av manglende besvarelse av dokumentasjonskravet om «Gjennomsnittlig tid brukt per anskaffelse». Også en annen leverandør ble avvist på dette grunnlaget. Klager påklaget avvisningen 13. mai 2025. Innklagede avviste klagen, og opprettholdt avvisningsbeslutningen 6. juni 2025.

(11) Deretter ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Vaar Consulting AS (heretter valgte leverandør).

(12) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 20. juni 2025. Klagebehandling startet 23. juni 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(13) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 30. juni 2025.

(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. september 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(15) Innklagede har brutt regelverket ved å utforme et ulovlig tildelingskriterium. Underkriteriet «Effektivitet i oppgaveutførelsen» er ulovlig uklart. Det er ikke gitt tilstrekkelig informasjon om hva den bindende normen for en gjennomsnittsanskaffelse som skal oppgis som dokumentasjon for underkriteriet, skal knyttes til. At kriteriet er uklart underbygges av det ikke finnes en objektiv norm for en gjennomsnittsanskaffelse,

samt at leverandørene ikke har fått informasjon om hva som utgjør en «gjennomsnittsanskaffelse» i relasjon til art, kompleksitet, omfang, bransje, verdi eller prosedyre. Det er ikke tilstrekkelig å oppfordre leverandørene til å foreta et søk i Doffin på innklagedes tidligere anskaffelser. Den manglende informasjon åpner for at tilbyderne legger til grunn ulike forutsetninger, og dermed at tilbudene i konkurransen ikke er sammenlignbare. Dette undergraver likebehandling og forutberegnelighet.

(16) Underkriteriet «Effektivitet i oppgaveutførelsen» er også ulovlig da det mangler tilknytning til leveransen. For det første medfører uklarheten om normtall at kriteriet ikke er egnet til å finne det mest fordelaktige tilbudet. Uansett er tilknytningskravet ikke oppfylt ettersom normtallet som leverandørene tilbyr ikke er bindende. Det er ikke kontraktsfestede sanksjoner eller noen form for etterprøving knyttet til at tilbyderne faktisk kan levere normtallet som oppgis i tilbudet i kontrakten. Innklagede kan ikke høres med at evaluering av effektivitet generelt har tilknytning, ettersom normen tilbyderne inngir i denne kontrakten ikke er en del av kontraktsforpliktelsene.

(17) Disse bruddene medfører avlysningsplikt. Klagenemnda kan ta stilling til dette selv om kontrakt er inngått. Effektivitetskriteriet er vektet med 70 prosent av kvalitetskriteriet, og feilen har virket inn på tildelingen av kontrakt. Innklagede har i det vesentlige anført:

(18) Underkriteriet «Effektivitet i oppgaveutførelsen» er tilstrekkelig klart. Det kreves ikke at tildelingskriteriene skal være utformet med en slik detaljgrad at alle relevante vurderingsmomenter må listes opp. For tildelingskriterier er det anerkjent at reglene bør være mer fleksible, fordi de utgjør konkurranseparametere som man bør ha adgang til å legge opp til at kan oppfylles på ulike måter. Klarhetskravet kan derfor ikke tolkes like strengt som for kvalifikasjonskrav eller tekniske spesifikasjoner.

(19) Svaret på spørsmålet om evaluering av underkriteriet, etterlater ikke noen tvil om hva som er innholdet i kriteriet, som var leverandørenes normtall for gjennomsnittsanskaffelsen, og at normalomfanget som inkluderes i kalkylen er beskrevet i tilbudet. Da kunne leverandørene bruke egne empiriske, normalfordelte data ved fremstilling av sine tilbud. Kriteriet legger ikke opp til en ren sammenligning av oppgitt tid. Flere tilbydere har poengtert at tidsbruken vil variere basert på en rekke forhold, men har likevel angitt et konkret tidsestimat som tilbyder vil forholde seg til som norm. Rent faktisk besvarte seks av åtte kvalifiserte tilbydere kriteriet som etterspurt. De to leverandørene som ikke opplyste om dette, herunder klager, opplyste ikke om tidsforbruk i de ulike fasene. Tilbudene ble derfor avvist. De resterende tilbudene oppgav tidsbruk i de ulike fasene og totalt. Et gjennomgående trekk ved de sterkeste besvarelsene var realistiske og konkret underbygde normtall for gjennomsnittsanskaffelsen, herunder for de ulike fasene. Det er ingenting som tilsier at forskjellene i besvarelsene har sin årsak i ulik forståelse av kriteriet, eller at tilbyderne burde ha fått mer informasjon.

(20) Underkriteriet «Effektivitet i oppgaveutførelsen» har tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Leverandørenes angitte effektivitet i oppgaveutførelsen utgjør utvilsomt en fordel for innklagede, både i form av forutsigbarhet og forventningsstyring, og lavere kostnader. Ved å legge opp kriteriet på denne måten, oppnås det konkurranse på timebruken, uten å legge mer rigide føringer enn det som er nødvendig. Det er opp til leverandørene å beskrive normalomfanget som inkluderes i kalkylen, som igjen vil være gjenstand for evaluering. At det er tale om en rammeavtale får betydning for

tilknytningskravet. De oppgitte tallene for gjennomsnittsanskaffelsen kan riktignok ikke overføres uprøvd til den konkrete anskaffelsen, men det betyr ikke at tallene ikke er forpliktende, eller at leverandøren ikke er forpliktet.

(21) Den oppgitte normen er også bindende. De oppgitte tallene utgjør et tungtveiende tolkningsmoment ved vurderingen av om behovsbeskrivelsen Bilag 1 er overholdt. Videre inneholder avropskontrakten en rekke misligholdsbeføyelser som gir innklagede adgang til å følge opp mislighold. Herunder plikter leverandøren etter avropskontrakten å varsle ved overskridelser av det estimatet som er avtalt for det konkrete avropet, og åpner for mulighet til å fastsette regler om prisreduksjon ved overskridelse av det estimatet som er avtalt for det konkrete avropet.

(22) Den bindende normen som tilbyderne skal oppgi er tilstrekkelig etterprøvbar. Det avgjørende er at normen som leverandørene tilbyr i tidsbruk kan evalueres og sammenlignes med tilbydernes tidsbruk knyttet til de delene av anskaffelsesprosessen som leverandøren kan kontrollere.

(23) Dersom klagenemnda kommer til at det foreligger brudd på regelverket, er det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om avlysningsplikt ettersom kontrakt er inngått. Klager har da ikke saklig klageinteresse i å få avgjort dette spørsmålet. Det er kvalitetskriteriet som er vektet 70 prosent, og effektivitetskriteriet er gitt 1/3 vekt av dette. Selv om klager hadde fått full uttelling på kriteriet, ville de ikke vunnet konkurransen. Det stilles likevel spørsmål ved om klager har saklig interesse i å påberope seg hensynet til konkurrenter som grunnlag for klagen. Klagers anførsel om avlysningsplikt kan dermed ikke gis medhold, uavhengig av om nemnda skulle konkludere med brudd eller ikke. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har i utgangspunktet saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av bistand til gjennomføring av anskaffelser som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 3 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(25) Det første klagenemnda tar stilling til er om konkurransegrunnlaget er uklart.

(26) EU-domstolen har i sin praksis slått fast at konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriene, skal utformes klart, presist og utvetydig, slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår kriterienes nøyaktige innhold, og fortolker dem på samme måte, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 Cartiera dell’Adda, premiss 44 og C-19/00 SIAC Construction, premiss 42. Dette innebærer at tildelingskriteriene, sammen med konkurransegrunnlaget for øvrig, skal gi korrekt og tilstrekkelig informasjon om anskaffelsen og forhold som har betydning for utforming av tilbudene. Herunder må kriteriene legge opp til en evaluering som sikrer objektivt sammenlignbare tilbud, jf. de grunnleggende prinsippene i loven § 4 og EU-domstolens avgjørelse i C-546/16 Montte, premiss 31.

(27) Utgangspunktet for tolking av anskaffelsesdokumenter er hvordan de fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i

HR-2022-1964-A (Flage Maskin), avsnitt 51. Utgangspunktet for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget, men også andre momenter kan ha relevans, som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.

(28) Tildelingskriteriet «Kvalitet», gjengitt i sin helhet i sakens bakgrunn avsnitt 3, skulle evalueres basert blant annet på underkriteriet «Effektivitet i oppgaveutførelsen». Det tilhørende dokumentasjonskravet var «Gjennomsnittlig tid brukt per anskaffelse: Beregnet som antall fakturerte timer for ulike faser (forberedelser, konkurranse gjennomføring og evaluering) av anskaffelsen».

(29) Selve underkriteriet «Effektivitet i oppgaveutførelsen» åpner for en skjønnsmessig vurdering av om leverandørene er effektive eller ikke. Her kan det tenkes at flere forhold er av relevans. Innklagede har imidlertid gjennom dokumentasjonskravet gitt leverandørene en forventning om at den gjennomsnittlige tidsbruken som leverandørene angir i sitt tilbud, vil være av stor betydning i evalueringen. Selv om det ikke er angitt at listen er uttømmende, er dette det eneste fremhevede forholdet for dette underkriteriet.

(30) Under konkurransen ble det stilt spørsmål om underkriteriet. Spørsmålet, og innklagedes svar på dette er gjengitt i sin helhet i sakens bakgrunn avsnitt 5 og 6. Innklagede opplyste at leverandørene skulle legge til grunn «sine ‘normtall’ for ‘gjennomsnittsanskaffelsen’» når timeantallet i besvarelsen ble fastsatt, og at det var «et visst rom for normalt påregnelig veiledning i forberedelsesfasen, samt normalt påregnelig tid til håndtering av spørsmål, avklaringer og innsigelser fra tilbydere, og at normalomfanget som inkluderes i kalkylen er beskrevet i tilbudet». Den angitte timebruken skulle «fungere som bindende norm». Om evalueringen av kriteriet opplyste innklagede at de «primært» skulle «evaluere og sammenligne tilbydernes tidsbruk knyttet til de delene av anskaffelsesprosessen som leverandøren kan kontrollere, herunder medgått tid til ferdigstilling av konkurransedokumenter, utlysning og mottak av tilbud, klargjøring av tilbud til evaluering».

(31) Både konkurransegrunnlaget, og innklagedes svar under konkurransen gav imidlertid ingen videre veiledning om hva som utgjorde en gjennomsnittanskaffelse i denne sammenheng. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at avropene på rammeavtalen primært ville knyttes til «å gjennomføre anskaffelser av nasjonale rammeavtaler som inngås av Bufdir for å dekke behov både i Bufdir og Bufetat» men at det også kunne være «enkeltanskaffelser knyttet til behov som oppstår i fagavdelinger i Bufdir eller unntaksvis også regionene i Bufetat». Innklagede har også vist til sitt svar på et annet spørsmål for å belyse hva som er en gjennomsnittsanskaffelse. Spørsmålet og innklagedes svar er gjengitt i sakens bakgrunn avsnitt 7 og 8. Emnet for spørsmålet var «Krav til erfaring», og både spørsmålet og svaret retter seg i utgangspunktet mot krav til erfaring for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, ikke tildelingskriteriene. I svaret opplyser likevel innklagede at deres portefølje er «relativt bred og flerfasettert» og er knyttet til kjøp av ulike varer og tjenester, og at dette er synlig ved å søke opp innklagedes anskaffelser på Doffin.

(32) Klagenemnda kan ikke se at de ovennevnte momentene avklarer om «gjennomsnittsanskaffelsen» er knyttet til gjennomsnittlig gjennomføring generelt hos leverandøren, eller om det er avgrenset til gjennomsnittlig gjennomføring kun for anskaffelser som er aktuelle for innklagede. Videre viser det ovennevnte at innklagedes

anskaffelser, som er gjenstand for kontrakten, kan være svært varierende. Det var derfor en rekke forhold som kunne ha betydning for hvilke tall leverandørene la til grunn i sin besvarelse av underkriteriet, og fordelingen av disse i de forskjellige fasene. Dette har også flere av leverandørene påpekt i sine tilbud, ifølge innklagede. Underkriteriet har derfor i svært stor grad lagt opp til at leverandørene selv måtte vurdere hvilke forhold som var aktuelle å hensynta i utregningen av timeantallet. Dette medfører en reell risiko for at timeantallet er basert på forskjellige forutsetninger, og dermed at besvarelsene ikke opplyser om sammenlignbare tall. Kriteriets ordlyd la videre opp til at timeantallet potensielt var det eneste som ville bli evaluert under dette punkt. Innklagede synes også å ha vektlagt nettopp opplyst timeantall og fordeling i fasene ved at det i begrunnelsen i tildelingsbeslutningen er uttalt at «selv om total tidsbruk for gjennomsnittsanskaffelsen […] ikke har et vesentlig sprik, synliggjør besvarelsene knyttet til disponering av tid at tilbyderne arbeider litt forskjellig», uten at dette har vært avgjørende for klagenemndas konklusjon.

(33) Basert på de nevnte forholdene, har klagenemnda kommet til at det ikke var mulig for rimelige opplyste og normalt påpasselige tilbydere å forstå hva som skulle evalueres på samme måte. Underkriteriet «Effektivitet i oppgaveutførelsen» er derfor ulovlig uklart.

(34) Det neste spørsmålet klagenemnda tar stilling til er om det konstaterte bruddet medfører avlysningsplikt.

(35) Avlysningsplikt foreligger der det er begått en feil, og denne feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen. I tillegg må det være en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakelsen, se blant annet Underretten (General Court) sin dom i sak T-345/03, premiss 147 og klagenemndas avgjørelse i sak 2023/346, avsnitt 31. En teoretisk mulighet for at feilen har virket inn, er ikke tilstrekkelig for å konstatere avlysningsplikt, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2023/460, avsnitt 31.

(36) Feilen som er konstatert, innebærer at et tildelingskriterium er ulovlig uklart. Tildelingskriteriene, og deres utforming og hva som vil gi uttelling under disse, har avgjørende betydning for utforming av leverandørenes tilbud, og at tilbudene er sammenlignbare. I dette tilfellet er tilbudene inngitt, og kontrakt er tildelt og inngått. Innklagede har derfor ingen mulighet til å rette feilen.

(37) Innklagede har anført at klager ikke kan få medhold i sin anførsel om avlysningsplikt på grunn av manglende saklig klageinteresse, dels fordi kontrakt er inngått, dels fordi klager uansett ikke ville vunnet konkurransen dersom klager fikk full uttelling på underkriteriet. Innklagede har anført at klager ikke kan påberope seg hensynet til de øvrige leverandørene for å underbygge avlysningsplikt når klager er avvist fra konkurransen. Klagenemnda bemerker til dette at selve feilen som er begått, knytter seg til rammene for utformingen av tilbudene, og at det ikke er mulig å sammenligne de innkomne tilbudene under tildelingskriteriene. Konkret gjelder dette forutsetningene for fastsettelse av gjennomsnittlig tidsforbruk som leverandørene skulle evalueres på. Siden det kan foreligge forskjellige forutsetninger i fastsettelsen av tidsforbruket, har ikke tilbyderne levert sammenlignbare tilbud. Uklarheten har videre direkte sammenheng med avvisningen av klager. Feilen kan derfor ha påvirket utfallet av konkurransen, og innklagede hadde derfor plikt til å avlyse konkurransen. Det forhold at kontrakt er inngått, påvirker ikke vurderingen av om innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen før kontraktsinngåelsen, og klager har saklig klageinteresse.

(38) På bakgrunn av klagenemndas konklusjon, tas det ikke stilling til klagers øvrige anførsler.

(39) Ettersom bruddene som er konstatert kan ha påvirket utfallet av konkurransen, skal klagegebyret derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å utforme et ulovlig uklart tildelingskriterium.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne Torkelsen

────────────────────────────────────────────────────────────