KOFA 2019/732 – Uklart minstekrav medførte avlysningsplikt

Saken gjelder: Avvisning av tilbud. De generelle kravene i § 4. Feil i/uklart konkurransegrunnlag. Tildelingsevaluering. Ulovlig tildelingskriterium. På vegne av Forsvarsdepartementet gjennomførte innklagede en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av flyttetjenester. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise begge klagernes tilbud som følge av et påstått avvik fra et minstekrav i konkurransegrunnlaget. Årsaken til avviket var at minstekravet var uklart utformet. Feilen hadde betydning for konkurransens utfall, og det forelå dermed en plikt til å avlyse konkurransen. Som følge av denne konklusjonen, fant klagenemnda ikke grunn til å behandle klagernes øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 14. februar 2020 i forente saker 2019/731 og 2019/732 Klagere: Alfa Quality Moving Norway AS (sak 2019/731) og NFB International Relocations AS (sak 2019/732) Innklaget: Forsvaret v/ Forsvarets logistikkorganisasjon Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

Forsvaret (heretter innklagede) kunngjorde 6. februar 2019 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om kjøp av flyttetjenester. Konkurransen ble kunngjort på vegne av Forsvarsdepartementet. Rammeavtalene ville ha en varighet på to år, med opsjon på forlengelse i to år, til sammen 4 år. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 55 og 85 millioner kroner inkl. mva. Tilbudsfrist var 8. mars 2019. Slik det fremgikk av konkurransegrunnlaget, var formålet med anskaffelsen å dekke behovet for flyttetjenester for ansatte til/fra Norge og til/fra Europa og USA. Anskaffelsen omfattet nærmere bestemt flytting av innbo til/fra bolig i Norge og til/fra bolig i utlandet. Det var i konkurransegrunnlaget åpnet for å inngi tilbud på følgende tre delområder:  Delområde 1: til/fra Norge og til/fra Europa, inkl. Tyrkia og Russland.  Delområde 2: til/fra Norge og til/fra USA Øst.  Delområde 3: til/fra Norge og til/fra USA Vest. Det skulle inngås én rammeavtale per delområde. Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

Av punkt 1.4 fremgikk det en oversikt over flyttinger gjennomført for Forsvaret i 2017. Det fremgikk av denne at flyttevolumet fordelte seg slik for de ulike delområdene:  Delområde 1: 55 %.  Delområde 2: 34 %.  Delområde 3: 9 %.  Øvrige: 2 %. Delområde 1 stod for en omsetning på 30 til 45 millioner kroner. Omsetningen på delområde 2 og 3 var på henholdsvis 20 til 30 millioner og 5 til 10 millioner kroner. Ifølge konkurransegrunnlaget punkt 5.1 skulle tilbudene evalueres på bakgrunn av tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet». Disse var angitt på følgende måte i konkurransegrunnlaget: Tildelingskriterium Krav til dokumentasjon Vekt TK 1 – Pris: Leverandøren skal fylle ut prisskjema 70 %  Flyttetjenester med og uten pakking (80 %)  Andre tjenester (20 %) TK 2 – Kvalitet: Leverandørens besvarelse av B-krav i 30 % Vedlegg B – Kravspesifikasjon  Kundeservice Under tildelingskriteriet «Kvalitet» var det angitt tre underkriterier, herunder «Antall ansatte dedikert til kundeservice» (40 %), «Åpningstid for kundetelefon» (40 %) og «Responstid per ordrebekreftelse» (20 %). Evalueringen av kvalitetskriteriet skulle skje på bakgrunn av leverandørenes besvarelse av B-krav i «Vedlegg B – Kravspesifikasjon», punkt 3.1 «Kundeservice». I kravspesifikasjonen hadde innklagede angitt en rekke ulike typer krav, herunder absolutte krav og ønskede krav. Disse var inndelt på følgende sett: Absolutte krav: A Kravet må tilfredsstilles. Kravet er å anse som et minimumskrav som ikke er gjenstand for relativ vurdering. Absolutte krav: A* Kravet må tilfredsstilles. Stjerne betyr at kravet er å anse som et minimumskrav hvor «mer er bedre», altså slik at meroppfyllelsen av kravet er gjenstand for evaluering. Ønskede krav: B Kravet bør, men må ikke, tilfredsstilles. Kravet er gjenstand for evaluering. Det ble blant annet stilt følgende krav til kundeservice i punkt 3.1: Nr. Beskrivelse Type dokumentasjon Type krav 3.1.1 Leverandøren skal ha minimum 5 Dokumenter med en A ansatte dedikert til kundeservice. utfyllende beskrivelse av hvordan dette kravet skal

Med dette menes personer som utøver oppfylles, herunder hvilke produktstøtte, gir rolle den ansatte vil ha i informasjon og besvarer henvendelser i flytteprosessen. ett callsenter eller lignende. 3.1.2 Leverandøren bør ha mer enn Dokumenter med en B 5 ansatte dedikert til kundeservice. utfyllende beskrivelse av hvordan dette kravet skal oppfylles, herunder hvilke Med dette menes personer som utøver rolle den ansatte vil ha i produktstøtte, gir informasjon og flytteprosessen. besvarer henvendelser i ett callsenter eller lignende. Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra fire leverandører, herunder fra Alfa Quality Moving Norway AS (heretter Alfa), Crown Worldwide Movers AS, Team Relocations AS og NFB International Relocations AS (heretter NFB). Alle leverandørene leverte tilbud på alle de tre delområdene, bortsett fra NFB som bare leverte tilbud på delområde 2 og 3. I brev av 21. juni 2019 meddelte innklagede at kontrakt var tildelt Team Relocations AS (heretter valgte leverandør) for alle de tre delområdene. Innklagede ga samtidig en begrunnelse for valget av leverandør. Om evalueringen av B-kravet i punkt 3.1.2 fremgikk følgende: «I forhold til de andre leverandørene hadde Team Relocations flest ansatte dedikert til kundeservice. Team Relocations fikk derfor 10 poeng på dette punktet.» Både NFB og Alfa klaget på tildelingsbeslutningen, i brev av henholdsvis 1. og 3. juli 2019. Som en konsekvens av klagene, ble innklagede oppmerksom på at tilbudsevalueringen ikke var gjennomført i henhold til beskrivelsen i konkurransegrunnlaget. Innklagede besluttet derfor å omgjøre tildelingen. Ved brev av 7. oktober 2019 ble det deretter sendt ut en ny tildelingsbeslutning. Av dette brevet fremgikk det at innklagede hadde besluttet å avvise samtlige tilbud, utenom tilbudene fra valgte leverandør. Kontraktstildelingen til valgte leverandør ble dermed stående. Samme dag sendte innklagede ut meddelelse om avvisning til Alfa og NFB. Begrunnelsen for avvisningen var at ingen av leverandørene oppfylte minstekravet i kravspesifikasjonen punkt 3.1.1. Innklagede ga følgende begrunnelse for avvisning av NFB: «I mottatt tilbud forpliktet NFB seg til «minst 5 personer», jf. svar på kravspesifikasjon punkt 3.1.1. NFB har i sin rollebeskrivelse oppgitt og beskrevet fem personer for oppfyllelse av kravet. To av de oppgitte personene skal imidlertid ivareta andre roller for selskapet, herunder som daglig leder og økonomiansvarlig. Personene har en rolle hos leverandøren som ikke er i samsvar med det oppstilte krav.

I mottatte tilbud har NFB listet opp ytterligere 5 ansatte (Dok. Nr. 5.3.1.1 og Dok. Nr. 5.3.1.2). Personenes roller er beskrevet som «back-up», «back-up funksjon» og «ytterligere ressurser som er tilgjengelige for dedikert kundeservice», jf. Dok. Nr. 5.3.1.2. Personer som er «back up», eller har en «back-up funksjon» og som er «tilgjengelig for dedikert kundeservice» innfrir ikke det oppstilte krav.» Innklagede ga følgende begrunnelse for avvisning av Alfa: «I mottatt tilbud forpliktet Alfa seg til «minst 5 personer», jf. svar på kravspesifikasjon punkt 3.1.1. Alfa har i sin rollebeskrivelse oppgitt og beskrevet seks personer for oppfyllelse av kravet. To av de oppgitte personene skal imidlertid ivareta andre roller for selskapet, herunder som daglig leder og strategic account manager. Personene har en rolle hos leverandøren som ikke er i samsvar med det oppstilte krav. På bakgrunn av klagebrev mottatt 03.07.2019 er det klart at leverandør og oppdragsgiver har et ulikt syn på antall dedikerte personer som Alfa tilbyr. I klagen vises det til at Alfa har tilbudt «20 dedikerte personer, og det ble åpnet for å utvide med ytterligere ansatte ved behov.» I tilbudet er det imidlertid opplyst at det er «tilgang til 20 personer». At Alfa disponerer over og har «tilgang til» ytterligere 20 personer som kan bidra med kundeservice, er ikke forenelig med kravet i kravspesifikasjonens pkt. 3.1.1. FLO har ikke mottatt tilfredsstillende dokumentasjon som viser hvilken rolle de øvrige 20 personene har, eller hvordan disse skal oppfylle kravet til personer dedikert til kundeservice i ett callsenter eller lignende.» Alfa og NFB påklaget avvisnings- og tildelingsbeslutningen i brev av henholdsvis 9. og 14. oktober 2019. Innklagede avviste klagene i brev av 4. desember 2019. Sakene ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser av Alfa og NFB (i fellesskap kalt klagerne) 18. desember 2019. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Sakene er derfor prioritert. Ettersom klagene gjelder den samme anskaffelsen og anførslene fra klagerne til dels overlapper, har klagenemnda valgt å forene dem til felles behandling. Nemndsmøte i saken ble avholdt 10. februar 2020.

Anførsler

Alfa har i det vesentlige anført: Innklagede plikter å avlyse konkurransen som følge av at tildelingskriteriet «Kvalitet» er ulovlig. Underkriteriet i kravspesifikasjonen punkt 3.1.2 er uklart, og strider derfor mot loven § 4. Innklagede har ikke etterspurt dokumentasjon som gjør det mulig å evaluere tilbudene på dette punktet. Det er heller ikke egnet til å få frem relative forskjeller mellom tilbudene. Videre har ikke kriteriet tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Det er også uklart om det er de samme tilbydde ansatte i kravet i punkt 3.1.2 som skal ivareta kundetelefonen i krav 3.1.4. Subsidiært anføres det at tilbudet fra Alfa er urettmessig avvist. Alfa oppfyller konkurransens minstekrav krav om minst 5 dedikerte personer som utøver kundeservice.

Atter subsidiært anføres det at evalueringen strider mot anskaffelsesregelverket. Innklagede har utelukkende vektlagt antall tilbudte ressurser i kundesenteret. Underkriteriet sett i sammenheng med dokumentasjonskravet tilsier at det skal vektlegges andre sider ved tilbudet enn dette. NFB har i det vesentlige anført: Innklagede plikter å avlyse konkurransen. Det foreligger en avlysningsplikt på tre selvstendige grunnlag. For det første er tildelingskriteriet «Kvalitet» ulovlig. Slik innklagede har tolket underkriteriet «Kundeservice» og kravet i kravspesifikasjonen punkt 3.12, er ikke kriteriet egnet til å få frem de relative forskjellene mellom tilbyderne, og har derfor heller ikke tilknytning til kontraktsgjenstanden. For det andre er minstekravet i kravspesifikasjonen punkt 3.1.1 uklart. Endelig er det ikke stilt nødvendige krav til dokumentasjon som har gjort det mulig å etterprøve tilbudene. Subsidiært anføres det at det foreligger en rekke feil ved tildelingsbeslutningen, som pålegger innklagede en omgjøringsplikt. Det foreligger en omgjøringsplikt på tre ulike grunnlag. For det første er tilbudet fra NFB er urettmessig avvist. Tilbudet inneholder ikke avvik, og et eventuelt avvik er under ingen omstendighet vesentlig. Videre foreligger det en feil ved evalueringen av tilbydernes åpningstid, samt ved evalueringen av pris for delområde 2 og 3. Atter subsidiært anføres det at tilbudet til valgte leverandør skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik. Valgte leverandør har kun tilbudt 12 ressurser. Kravet om antall kundeservicemedarbeidere må gjelde for det enkelte delområdet. Dette innebærer at det er påkrevd å tilby 15 dedikerte ressurser dersom det inngis tilbud på alle tre delområdene. Endelig anføres det at konkurransegrunnlaget åpner for å ta hensyn til hvor mange delområder hver enkelt tilbyder inngir tilbud på. At innklagede ikke har gjort dette, er en feil som kan rettes ved å foreta en ny evaluering av tilbudene.

Innklagede har i det vesentlige anført

Det bestrides at tildelingskriteriet «Kvalitet» er ulovlig. Underkriteriet er tilstrekkelig klart. Det samme gjelder for det tilhørende dokumentasjonskravet. Dokumentasjonskravet er også egnet til å kontrollere at tilbudte ressurser skal være dedikert til å jobbe med kundeservice. Videre har tildelingskriteriet, med det tilhørende underkriteriet, sterk tilknytning til leveransen av flyttetjenester, og er egnet til å si noe om tjenestens kvalitet. Alfa og NFB er rettmessig avvist. Minimumskravet i punkt 3.1.1 må forstås slik at de aktuelle ressursene må være avsatt til å arbeide med kundeservice. I Alfa sitt tilbud var det tilbudt 6 personer for oppfyllelse av kravet, hvorav to av personene skal ivareta andre sentrale roller i firmaet. I NFB sitt tilbud var det tilbudt 5 personer, hvorav to skulle ivareta andre roller i selskapet, herunder som daglig leder og økonomiansvarlig. Det forelå dermed et avvik i begge tilbudene. Videre er det klart at avviket er vesentlig, ettersom nivået på kundeservicen er avgjørende for om innklagedes ansatte blir håndtert på en effektiv og god måte i flytteprosessen. Valgte leverandørs tilbud skal ikke avvises fra konkurransen. Det er ikke påkrevd å tilby fem ressurser per delområde det inngis tilbud på. Valgte leverandørs tilbud oppfyller minstekravet i kravspesifikasjonen punkt 3.1.1

Eventuelle feil i den opprinnelige evalueringen har ikke fått betydning for konkurransens utfall. Den første tildelingsevalueringen ble omgjort med den begrunnelse at det var begått feil i evalueringen. Etter den nye evaluering ble samtlige leverandører utenom valgte leverandør avvist, på bakgrunn av et ikke oppfylt minstekrav. Ettersom valgte leverandør var eneste gjenværende leverandør i konkurransen, ble det ikke foretatt en reell evaluering.

Klagenemndas vurdering

Klagerne har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av flyttetjenester, som er en tjenesteanskaffelse i kategori. Anskaffelsens verdi er estimert til å utgjøre mellom 55 og 85 millioner kroner inkl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av tilbud og uklart konkurransegrunnlag Både Alfa og NFB anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise deres tilbud. Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Innklagede anfører at begge tilbudene inneholder vesentlige avvik, fordi ingen av dem oppfyller punkt 3.1.1 i kravspesifikasjonen. Innklagede hadde her stilt krav om at «Leverandøren skal ha minimum 5 ansatte dedikert til kundeservice. Med dette menes personer som utøver produktstøtte, gir informasjon og besvarer henvendelser i ett callsenter eller lignende». Kravet var omtalt som et «minimumskrav» som «må tilfredsstilles», og som dermed «ikke er gjenstand for relativ vurdering». Slik klagenemnda leser dette, var kravet altså ment å være ufravikelig, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2019/567, avsnitt 26. Spørsmålet er hvilket innhold kravet nærmere bestemt har. Utgangspunktet for denne vurderingen er at kravet skal utformes på en klar og utvetydig måte, som gjør det mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å forstå det på samme måte, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 Cartiera dell'Adda, avsnitt 44. Innklagede har fremholdt at det må forstås som et krav om at de ansatte er avsatt til å jobbe med kundeservice på fulltid. Ettersom hverken Alfa eller NFB har tilbudt fem personer som alle er satt av til å jobbe med kundeservice på fulltid, har innklagede vurdert det slik at disse tilbudene inneholder et vesentlig avvik. Slik klagenemnda leser konkurransegrunnlaget, kan kravet forstås på flere måter. Én måte å se det på, som synes å ha vært lagt til grunn av både Alfa og NFB, er at leverandørene kan oppfylle kravet ved å tilby fem ansatte som i all hovedsak skal arbeide med å yte kundeservice. En annen mulighet er slik kravet er tolket og anvendt av innklagede ved den andre tilbudsevalueringen; at leverandørene må tilby fem personer som er satt av til å arbeide med kundeservice på fulltid. En tredje mulighet er at leverandørene kan tilby fem ansatte med varierende stillingsprosent, som utelukkende arbeider med kundeservice. Etter nemndas syn er det ingen av disse forståelsene som utpeker seg som

klart mer nærliggende enn de andre. At kravet skulle forstås slik som innklagede har forklart, er ikke innlysende. Klagenemnda viser i denne forbindelse til at både Alfa og NFB som nevnt forsto kravet på en annen måte. Slik konkurransegrunnlaget er utformet, er det heller ikke klart om kravet må forstås som et krav om fem ansatte dedikert til kundeservice per delområde, eller om leverandøren kan tilby de samme fem ansatte uavhengig av antall delområder leverandørene ønsker å levere tilbud på. Konkurransegrunnlaget var dermed ikke utformet på en slik måte at det var mulig for alle rimelig opplyste og alminnelige aktsomme leverandører å forstå minstekravet på samme måte. Etter klagenemndas syn innebærer den uklare formuleringen av minstekravet i punkt 3.1.1 at innklagede ikke kunne avvise tilbudene til Alfa og NFB. Ettersom underkriteriet «Antall ansatte dedikert til kundeservice» skulle evalueres på bakgrunn av meroppfyllelse av det uklare minstekravet, medfører uklarheten at også tildelingskriteriet «Kvalitet» er ulovlig. Bruddene som klagenemnda har konstatert ovenfor har påvirket utfallet av konkurransen, og kan ikke rettes på en annen måte enn ved å avlyse konkurransen, hvilket også gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. På bakgrunn av dette resultatet har ikke Alfa og NFB saklig interesse i å få avgjort sine øvrige anførsler.

Konklusjon

Forsvaret har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å utforme et uklart konkurransegrunnlag, og ved å avvise tilbudene fra Alfa og NFB. Forsvaret har brutt regelverket ved å utforme et ulovlig tildelingskriterium. Som følge av denne konklusjonen, har ikke klagenemnda tatt stilling til anførslene om at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, eller om innklagede har gjennomført en ulovlig tildelingsevaluering.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten