KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/56: Brudd på begrunnelsesplikt ved prekvalifisering
Faktum
Flekkefjord kommune kunngjorde 22. desember 2006 en plan- og designkonkurranse for tegning av nytt kulturhus. Det skulle prekvalifiseres maksimalt fire tilbydere. Konkurransegrunnlaget ble korrigert 4. januar 2007, og prekvalifiseringskriteriene ble blant annet justert fra et absolutt norskspråkkrav for ansatte til et krav om at kommunikasjonen skulle foregå på norsk. Totalt 20 forespørsler om deltakelse ble mottatt. Den 12. februar 2007 ble klager — Leonardo S.r.l. og Master of Architecture Frits Van Dongen — varslet per e-post om at de ikke var blant de fire prekvalifiserte, uten at det ble gitt noen begrunnelse. Klager etterspurte skriftlig begrunnelse i e-poster og brev av henholdsvis 14. og 22. februar, samt 16. og 20. mars 2007. Kommunens svar i brev av 13. mars og e-post av 24. april 2007 begrenset seg til å vise til «en nøye totalvurdering av tilbyderne ut fra kvalifiseringskriteriene», uten at det ble angitt konkret hvordan klagers kvalifikasjoner ble vurdert opp mot de fastsatte kriteriene.
KOFAs vurdering
1. Overprøving av prekvalifiseringsskjønnet. Rettsregelen er at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved prekvalifisering i utgangspunktet ikke kan overprøves av KOFA, men nemnda kan prøve om skjønnsutøvelsen bygger på riktig faktisk grunnlag og er saklig og forsvarlig, jf. anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5. KOFAs tolkning er at når oppdragsgiver ikke har opplyst konkret hvorfor klager ikke ble prekvalifisert, foreligger det ikke tilstrekkelig grunnlag for å overprøve selve skjønnsutøvelsen. Det avgjørende faktum er at kommunens begrunnelser gjennomgående bare henviste til «en nøye totalvurdering» uten å knytte vurderingen til de enkelte kriteriene. Delkonklusjon: KOFA hadde ikke grunnlag for å sensurere det materielle skjønnet, men understreket at en mangelfull begrunnelse «i mange tilfeller vil indikere at også skjønnsutøvelsen har vært mangelfull».
2. Innledende begrunnelseskrav, FOA 2001 § 3-8 (1). Rettsregelen er at oppdragsgiver «snarest mulig» skal gi en kort begrunnelse dersom en forespørsel om å delta i en konkurranse avvises. KOFAs tolkning er at dette er et ubetinget krav som må oppfylles allerede i den første meddelelsen til tilbyder som ikke blir prekvalifisert. Det avgjørende faktum er at e-posten av 12. februar 2007 «overhodet ikke inneholdt noen begrunnelse for utvelgelsen». Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 3-8 (1).
3. Nærmere begrunnelse og etterprøvbarhet, FOA 2001 § 3-8 (4) og LOA 1999 § 5. Rettsregelen er at oppdragsgiver på anmodning skal gi en nærmere begrunnelse for hvorfor en forespørsel er forkastet, og at denne begrunnelsen må være «så utførlig at tilbyder kan etterprøve» om avgjørelsen er basert på saklig og forsvarlig grunnlag, at riktig faktum er anvendt og at samtlige prekvalifiseringskriterier er vurdert. KOFAs tolkning er at en generell henvisning til totalvurdering ikke tilfredsstiller dette kravet. Det avgjørende faktum er at ingen av kommunens etterfølgende svar knyttet vurderingen konkret til klagers kompetanse, erfaring med kulturbygg eller øvrige fastsatte kriterier. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 3-8 (4) og etterprøvbarhetskravet i LOA 1999 § 5.
4. Frist for nærmere begrunnelse, FOA 2001 § 3-8 (4). Rettsregelen er at nærmere begrunnelse skal avgis innen 15 dager etter at anmodningen er mottatt. Det avgjørende faktum er at anmodningen av 22. februar 2007 først ble besvart 13. mars 2007 (19 dager), og anmodningene av 16. og 20. mars 2007 først ble besvart 24. april 2007 (henholdsvis 39 og 35 dager). Delkonklusjon: Brudd på 15-dagersfristen i FOA 2001 § 3-8 (4).
Konklusjon
KOFA konkluderte med tre separate brudd: (1) den første meddelelsen om manglende prekvalifisering inneholdt ingen begrunnelse i strid med FOA 2001 § 3-8 (1); (2) de etterfølgende begrunnelsene tilfredsstilte ikke kravene til nærmere begrunnelse og etterprøvbarhet etter FOA 2001 § 3-8 (4) og LOA 1999 § 5; og (3) 15-dagersfristen for nærmere begrunnelse i FOA 2001 § 3-8 (4) ble overskredet ved begge anmodninger.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at begrunnelsesplikten ved avvisning av forespørsler om deltakelse i begrensede konkurranser er todelt: oppdragsgiver må gi en kort begrunnelse allerede i den første avvisningsmeddelelsen, og må på anmodning gi en nærmere begrunnelse innen 15 dager. En nærmere begrunnelse som kun viser til en «totalvurdering» uten å knytte evalueringen konkret til de fastsatte kvalifikasjonskriteriene og tilbyderens faktiske dokumentasjon, tilfredsstiller ikke etterprøvbarhetskravet. Saken illustrerer videre at KOFA opererer med et begrenset overprøvingsmandat for innkjøpsfaglig skjønn, men at mangelfull begrunnelse i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere regelbrudd, uavhengig av om selve utvelgelsen materielt sett var korrekt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2007/56 Flekkefjord kommune
Innklaget: Flekkefjord kommune
Klager: Frits Van Dongen v/Per Arne Log, Leonardo S.r.l.
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Klagerønsketå leveretilbudi enplan- ogdesignkonkurransefor tegningav etkulturhus, men ble ikkeprekval~fIsert.Klagenemnda kom tilatinnklagedes begrunnelsefor den manglendeprekval~fiseringikke tilfredsstiltekravene iforskr~ftens§Ç 3-8(1) og(4). Klagenemndas avgjørelse 13. august 2007 i sak2007/56 Klager: Leonardo S.r.l. ogMasterofArchitecture FritsVanDongen Innkiaget: Flekkefjordkommune Klagenemndas medlemmer: IngerMarieDons Jensen, KaiKrugerogBjørg Ven. Saken gjelder: Begrunnelseog etterprøvbarhet. Tidsfristenfornærmerebegrunnelse. Bakgrunn:
(1) Flekkefjord kommune (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 22. desember 2006 en plan~og designkonkurranse fortegning av etnyttkulturhus i kommunen.
(2) I kunngjøringens punkt IV.1.1 var det fastsatt at minimum 3 og maksimum 4 tilbydere ville bli utvalgt til å delta i konkurransen. I kunngjøringens punkt 11.1.2 og konkurransegrunniagets punkt 1.2 fremgikk det følgendekvalifikasjonskrav: “1.2Prekval~fiseringtilkonkurransen Som etførste ledd i konkurransenskaldetforetas enprekvalifiseringfor å velge ut et begrenset antall deltakere, maks 4 stk Følgende kriterier vil bli lagt tilgrunn ved evalueringen: •Deansatte ifirmaet må beherske norskspråkskriftlig ogmuntlig. • Firmaets erfaringer relatert til kulturbygg og norske lover ogforskr~fterinnen kulturbygg. •Firmaets kapasitetogkval~flkasjoner. • Det stilles krav om personlig frammøte i intervju med representanter for Flekkefjordkommune. Utleggiforbindelse medintervjuetmå dekkes avden enkelte. •Arbeidsverktøy som brukes. •Detstilleskrav om atdet leveres en håndtegnetskissederfirmaet viserhvordan en kan tenkeseg en møteplass ikultursenteretfor opplevelse, informasjon, kreativitet og kunnskap. •Firmaattest ogattestfra Fylkesskattekontoret.”
(3) Den4.januar2007 ble prekvalifiseringskriterieneendret. Etter endringen lødde slik: “1.2Prekvalifiseringtilkonkurransen Som etførste ledd i konkurransen skaldetforetas en prekval(fiseringfor å velge ut et begrenset antalldeltakere, maks 4 stk Følgende kriterier vil bli lagt tilgrunnved evalueringen: Postadresse Besøksadresse TIf.:55 59 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no
•Kommunikasjonen mellom oppdragsgiverogarkitektskalforegåpå norsk • Firmaets erfaringer relatert til kulturbygg og norske lover ogforskr?fter innen kulturbygg. •Firmaets kapasitetogkvalifikasjoner. • Iforbindelse medprekvalifiseringen vil det være aktuelt at Flekkefjord kommune ønsker et intervju medaktuellekandidaterfør den endeligeutvelgelsenforegår. Det vil ikke være aktuelt at alle interesserte skal intervjues i Flekkefjord, men et utvalg. Utlegg iforbindelse medintervjuetmå dekkesav den enkelte. •Arbeidsverktøysom brukes. • Flekkefjord kommune er opptatt av å skape gode møteplasser. Vi ønsker derfor en dokumentasjon av hvordan firmaet tidligere i andre prosjekt har utformet møteplasser. Dersomfirmaet ikke hardenne dokumentasjonen, kan detdokumenteres f eks. iform av en håndtegnetskisse. •Firmaattestogattestfra Fylkesskattekontoret.”
(4) Innen prekvalifiseringsfristens utløp mottok innklagede 20 forespørsler om deltakelse i konkurransen, blant annet fra Leonardo S.r.l. og Master ofArchitecture Frits VanDongeni samarbeid (heretterkaltklager). I e-post av 12. februar2007 ble tilbyderne meddelt hvilke 4 tilbydere som var prekvalifisert. Klager var ikke blant disse. Det varikke gittnoenbegrunnelseforutvelgelsen avtilbyderne.
(5) I e-post av 14. februar 2007 ba klager om å få opplyst hvilke kriterier prekvalifiseringen var foretatt på grunnlag av, samt hvorforselskapet ikke var ansett for åtilfredsstillekriteriene.
(6) I e-postav 21. februar 2007 besvarteinnklagede henvendelsen slik:
(7) “Det var 2ofirma/samarbeidskonstellasjoner som ønsket å bliprekval~fIsert,og det var høy kvalitet på firmaene. Vi har brukt kriteriene som er anført i konkurransegrunnlaget. Vi skulletil sluttha 3 4firma, og da endte detpå desom jeghar meddeltom tidligere.”
(8) I e-post av 22. februar 2007 ba klager om en nærmere begrunnelse, basert på “den erfaring Van Dongen har med kulturbyggsom er realisert.”Det ble vist til kriteriet om erfaring med kulturbygg, og anført at klager ikke kunne se at de utvalgte leverandørerhaddebedreerfaring ennklager.
(9) I brev og e-post av 26. februar 2007 ble det fremsatt klage på utvelgelsen av leverandører. Fraklagenhitsettes følgende:
(10) “Henviser til mail sendt deres kontor 14.02.2007 hvorjeg etterlyser svarpå hvilke kriterier de valgte kontorer stilte bedre enn Frits Van Dongen. Dajeg ikkeharfått tilfredsstillende svar fra dere vil jeg på vegne av Van Dongen benytte meg av klageretten på valg av kontorer for deltakelse til konkurranse for det nye kultursenteret. Jeg kan ikke se at noen av de valgte kontorer stiller bedrefor de 7 kriterier dere har sattfor å kunne delta i konkurransen. Ingen av disse 4 kontorer kan stille med samme erfaring som Frits Van Dongen og CIE når det gjelder erfaringpåfaktisk realiserte kulturbygg/sentre. Frits Van Dongen har mottattflere priserfor nettopp sine realiserte ogferdigstilte kulturbygg/sentre.”
(11) Ibrev av 13.mars 2007 ble klagenbesvartpåfølgende måte: “Det var i alt 20firma /samarbeidskonstellasjoner som ønsket å bli prekva4fisert. Flekkefjord kommune har vurdert søknadene i forhold til kriteriene i rammebetingelsene. Som anvist i rammebetingelsene har vi vært opptatt av møteplasser. Etter en totalvurdering har vi kommet fram til 4 firma/samarbeidskonstellasjonersom erprekvalifisert. Vihar vurdertDeres klagepå prekval~flseringenm, enfinnerdessverre ikkeå kunne ta den tilfølge.”
(12) I brev av 16. og 20. mars 2007 ba klager på nytt om å få opplyst grunnlaget for utvelgelsen av de fireaktuelle selskap.
(13) Ie-post av 24. april 2007 ble klagershenvendelse besvart slik: “Arbeidet med prekval~fiseringenvar vanskelig, og gruppens arbeid gikk ut på å sette en standardfor minimumskompetansefor prosjektet ut ifra de kriteriene vi satte i rammebetingelsene. I tillegg var vi opptatt av å få et bredest mulig deltakerpanel. Dittfirma var med i vurderingen helt til slutt, men i den endelige utvelgelsen ble det dessverreslikat dere ikkekom medblantdeprekva4fiserte.”
(14) Saken ble brakt inn for klagenemndai brev av 23. april 2007. Kontrakt var på dette tidspunkt ikke inngått. Ibrev av 14. mai 2007 antydetinnklagede atkontraktville bli inngått iaugust2007. Anforsler: Kiagers anførsler:
(15) Det er betenkelig at klager ikke ble prekvalifisert. Klager har bedre erfaring og kompetansemed utforming avmøteplasserenn deprekvalifiserte selskap.
(16) Det er ikke gitt noen etterprøvbar begrunnelse for hvorfor klager ikke ble prekvalifisert.
(17) Begrunnelsene som er gitt, er ikke avgitt innen de tidsfrister som følger av regelverket. Innklagedesanførsler:
(18) Prekvalifiseringen skjedde på basis av en nøye totalvurdering av tilbyderne ut fra kvalifikasjonskriteriene. Klager var hele tidenmed i diskusjonen, men ble dessverre ikkevalgtut ved denendelige vurderingen.
(19) Klagersbrev av 16. og 20. mars 2007 blebesvart24. april2007. Klagenemndas vurdering:
(20) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin art forskriftom offentlige anskaffelserav 15.juni 2001 nr 616 delI og N, jf forskriftens §~1-4 (1)bokstav 1 og2-1 (1) og (5).
Prekval~flsering
(21) Prekvalifiseringsvurderingen er i utgangspunktet underlagt opdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn somnemndaikke kan overprøve. Nemnda kan likevel prøve om skjønnsutøvelsen bygger på riktig faktisk grunnlag, og om den er saklig, forsvarlig, og i samsvarmed de alminneligekravenei anskaffelsesloven§ 5. Idetinnklagede ikke har opplysthvorfor klagerikke ble prekvalifisert, utover at dette fulgte av en nøye totalvurdering av tilbyderne ut fra kvalifiseringskriteriene, har nemnda ikke tilstrekkelig grunnlag for å overprøve oppdragsgivers skjønnsutøvelse her. Begrunnelsen
(22) Av forskriflens § 3-8 (1) følger det at oppdragsgiver snarest mulig skal gi en kort begrunnelse dersom en forespørsel om å delta i en konkurranse avvises. Etter bestemmelsens fjerde ledd skal det, dersom en leverandør anmoder om det, gis en nærmerebegrunnelseforhvorforen forespørsel omdeltakelse erforkastet.Av kravet til nærmere begrunnelse,jf ogsåkravet til etterprøvbarhet i lovens § 5, følger det i denne forbindelseat begrunnelsen må være så utførlig at tilbyder kan etterprøve om avgjørelsen erbasert pået saklig og forsvarlig grunnlag, om de alminneligekravene i anskaffelsesloven § 5 er overholdt, om riktig faktum er anvendt, og om samtlige kriterier fastsatt forprekvalifiseringenervurdert.
(23) Sidenden førstemeddelelsenom atklagerikke varprekvalifisert, avgittie-posten av 12. februar 2007, overhodet ikke inneholdt noen begrunnelse for utvelgelsen av tilbyderne, er det klart at innklagede har brutt kravet i forskriftens § 3-8 (1) om at meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Da innklagede i den etterfølgende korrespondanse med klager kun har begrunnet den manglende prekvalifisering med at dette er resultatet av en nøye totalvurdering av tilbyderne ut fra kvalifiseringskriteriene, er det ogsåklartat innklagede har brutt kravene til nærmere begrunnelse og etterprøvbarhet. En mangelfull begrunnelse vil i mange tilfeller indikere at ogsåskjønnsutøvelsen har vært mangelfull, men nemndahar som nevnt ovenfor ikketilstrekkelig grunnlag forågånærmere innpådet. Fristfor begrunnelse
(24) Av forskriftens § 3-8 (4) følger det at en anmodning om nærmere begrunnelse skal avgis innen 15 dager etter at anmodningenermottatthos oppdragsgiver.
(25) Av inrisendt dokumentasjon fremgår det at klager allerede i e-post av 22. februar 2007 og brev av 16. og 20. mars 2007 ba om en nærmere begrunnelse forhvorfor selskapet ikke var blitt prekvalifisert. Idet klagers anmodning av 22. februar 2007 først ble besvart av innklagede i brev av 13. mars 2007, og anmodningene av 16. og 20. mars 2007 først ble besvart i e-post av 24. april2007, er det klartat 15 dagers fristeni forskriflens § 3-8 (4)ikke eroverholdt. Konklusjon: Flekkefjordkommuneharbrutt forskriftens § 3-8 (1) vedat den første meddelelsen omat klager ikkevar prekvalifisert,ikke inneholdtnoenbegrunnelsefor dennebeslutning. Flekkefjordkommune harbrutt forskriftens § 3-8 (4) og kravettil etterprøvbarhet i lovens § 5 ved at de etterfølgende begrunnelsene for hvorfor klager ikke ble prekvalifisert, var utilstrekkelige.
Flekkefjord kommune har brutt forskriftens 3-8 (4) ved at 15-dagers fristen for nærmere begrunnelseikke eroverholdt. For klagenemnda, 13. august2007 In~erMarie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 3-8 — Begrunnelsesplikt ved avvisning av forespørsel om deltakelse; første ledd: kort begrunnelse snarest mulig; fjerde ledd: nærmere begrunnelse innen 15 dager på anmodning
- FOA 2001 § 1-4 — Bestemmelse om hvilke deler av forskriften som gjelder for anskaffelsen (del I og IV)
- FOA 2001 § 2-1 — Bestemmelse om terskelverdi og valg av prosedyre; første og femte ledd angir at plan- og designkonkurranse følger del IV
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder krav til etterprøvbarhet
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse og rettidighet