KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/60: Alternativt tilbud antatt – brudd på LOA § 5
Faktum
Lenvik kommune kunngjorde 16. desember 2006 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for bygging av ambulansestasjon på Finnsnes. Kunngjøringen opplyste at alternative tilbud ikke ville bli tatt i betraktning. Kravspesifikasjonens tekniske beskrivelse krevde et yttertak med hulldekkeelementer som bærekonstruksjon, samt en nærmere angitt lagoppbygging av isolasjon og folietekking. Det innkom fire tilbud innen fristen. Valgte leverandør, Aktør som bygger AS, opplyste i sitt tilbud at yttertaket var beregnet med lettelementer fra Masonit – en løsning som avvek fra kravspesifikasjonen. Kontrakten ble tildelt Aktør som bygger AS ved tildelingsbeslutning av 18. april 2007. Klager, O.A. Ovesen AS, hadde levert laveste pris og korteste byggetid, men ble ikke tildelt kontrakten. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud utgjorde et alternativt tilbud som skulle ha vært avvist. Innklagede hevdet at totalentrepriseformen generelt åpner for alternative løsninger innenfor akseptable rammer.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – forbud mot å vurdere alternative tilbud når kunngjøringen avskjærer dette
Rettregelen følger av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA 2001) § 15-6 (2), som pålegger oppdragsgiver å opplyse i kunngjøringen dersom alternative tilbud ikke vil bli vurdert. Klagenemnda tolket bestemmelsen slik at en slik opplysning er bindende for oppdragsgiver: dersom kunngjøringen sier nei til alternative tilbud, er oppdragsgiver avskåret fra likevel å vurdere slike tilbud. Å handle i strid med dette innebærer brudd på «kravet til forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5» (LOA 1999). Delkonklusjon: Den rettslige rammen var klar – kunngjøringens opplysning om alternative tilbud er juridisk bindende for konkurransegjennomføringen.
2. Faktisk vurdering – utgjorde det valgte tilbudet et alternativt tilbud?
Klagenemnda konstaterte at partene i det vesentlige var enige om at valgte leverandørs tilbud innebar en alternativ løsning. Tilbudet foreslo lettelementer fra Masonit som bærekonstruksjon i yttertaket, mens kravspesifikasjonen krevde hulldekkeelementer. Klagenemnda la til grunn at «det valgte tilbud i denne saken inneholdt en annen takkonstruksjon enn det som fremgikk i kravspesifikasjonen». Innklagede hadde ikke anført at avviket var av bagatellmessig karakter, og klagenemnda tok følgelig ikke stilling til om et slikt unntak prinsipielt kunne ha vært aktuelt. Delkonklusjon: Tilbudet fra valgte leverandør utgjorde et alternativt tilbud i regelverkets forstand.
3. Rettsvirkning – brudd på forutberegnelighet og likebehandling
Etter at det var fastslått at tilbudet var alternativt og at kunngjøringen eksplisitt hadde utelukket slike tilbud, fulgte bruddet direkte. Oppdragsgiver kunne ikke legitimere antagelsen av tilbudet med henvisning til at totalentrepriseformen generelt gir rom for løsningsvalgfrihet; kunngjøringens klare opplysning gikk foran. Klagers øvrige anførsler om manglende etterprøvbarhet og feil i evalueringen ble ikke behandlet, da klagenemnda fant det tilstrekkelig å avgjøre saken på dette punktet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Lenvik kommune hadde brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling i LOA 1999 § 5 ved å vurdere og anta et alternativt tilbud, til tross for at kunngjøringen eksplisitt opplyste at alternative tilbud ikke ville bli vurdert, jf. FOA 2001 § 15-6 (2). Klagers øvrige anførsler ble ikke vurdert.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at oppdragsgivers opplysning i kunngjøringen om at alternative tilbud ikke vil bli vurdert, er rettslig bindende for hele konkurransegjennomføringen. Det er uten betydning at kontraktsformen – her totalentreprise – i alminnelighet kan gi rom for tekniske løsningsvalg. Tilbydere som følger kravspesifikasjonen lojalt, har krav på at konkurrenter som avviker fra den, behandles som alternative tilbud i henhold til de rammene oppdragsgiver selv har fastsatt. Saken viser også at klagenemnda ikke trenger å gå inn på øvrige anførsler dersom ett selvstendig brudd er konstatert og tilstrekkelig til å avgjøre klagen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2007/60 Lenvik kommune
Innklaget: Lenvik kommune
Klager: O.A. Ovesen AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse vedrørende totalentreprise på ambulansestasjon på Finnsnes. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5, ved å vurdere og anta et alternativt tilbud, når det i kunngjøringen er opplyst at alternative tilbud ikke vil bli vurdert, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 15-6 (2). Klagers øvrige anførsler ble ikke vurdert. Klagenemndas avgjørelse 20. august 2007 i sak 2007/60 Klager: O. A. Ovesen AS Innklaget: Lenvik kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Siri Teigum, Jakob Wahl. Saken gjelder: Avvisning.
Bakgrunn
(1)Lenvik kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 16. desember 2006 en åpen anbudskonkurranse vedrørende totalentreprise på ambulansestasjon på Finnsnes.
(2)I kunngjøringen fremgikk blant annet følgende om kontraktens gjenstand: ”Totalentreprise basert på en material og funksjonsbeskrivelse med tilhørende plan, snitt og fasadetegninger.”
(3)Det var i kunngjøringen svart ”Nei” på om alternative tilbud ville tas i betraktning.
(4)I tilbudsgrunnlagets generelle del (BOK 0) fremgikk følgende under punkt ”05.7 Valg av anbud”: ”Tildeling av kontrakt skjer på basis av det økonomisk mest fordelaktige anbud for byggherren. Byggherren har rett til å forkaste samtlige anbud. I evalueringen vil det bli tatt hensyn til følgende tildelingskriterier med vektlegging som angitt: Pris: 50 % Tilbudte produkter og kvaliteter: 20 % Byggetid: 10 %
Anbyders erfaringer/referanser: 20 %”
(5)I den tekniske beskrivelsen fremgikk følgende under punkt ”4.4 BESKRIVELSE AV BYGNINGSMESSIG UTFØRELSE OG MATERIALBRUK”: ”22 BÆRESYSTEM (…) Bæresystem Alle konstruksjoner under terreng utføres som plasstøpte betongkonstruksjoner med veggtykkelser som er nødvendig for å kunne oppta opptredende jordtrykk. For øvrig er det forutsatt hovedbæresystem med bjelker og søyler i stål og dekke/tak av betongelementer. (...) 26 YTTERTAK Bærekonstruksjon i yttertaket er hulldekkeelementer, se pkt 22 bæresystem. Taket isoleres utvendig og tekkes med folie etter følgende oppbygging: - Dampsperre - 50 mm mineralull underlagsplate - Skråskåret polystyrenplater, minimumstykkelse 120 med mer - 30 mm mineralull takplate - Folietekking med mekanisk innfesting.”
(6)Innklagede mottok 4 tilbud innen tilbudsfristens utløp. I det innkomne tilbudet fra Aktør som bygger AS fremgikk følgende: ”Opplysninger: (…) Bygning: ○ Vi har beregnet yttertak av lettelementer fra Masonit.”
(7)Ut fra en totalvurdering ble tilbudet fra Aktør som bygger AS valgt. Tildelingsbeslutningen ble meddelt Aktør som bygger AS ved brev av 18. april 2007.08.03
(8)O. A. Ovesen AS (heretter kalt klager), som også hadde levert rettidig tilbud, påklaget tildelingsbeslutningen innen fristen, men klagen ble ikke tatt til følge av innklagede.
Anførsler
Klagers anførsler
(9)Valgte leverandør skulle vært avvist da dennes tilbud fraviker kravspesifikasjonen med hensyn til utførelse av takkonstruksjon. Det opplyses i kunngjøringsteksten at alternative tilbud ikke vil tas i betraktning.
(10)Klager har levert tilbudet med lavest pris og kortest byggetid. Innklagede har innstilt nest rimeligste leverandør basert på en sammenstilling som ikke er dokumentert, og som ikke inneholder nok informasjon til å være etterprøvbar.
(11)Innklagede har unnlatt å ta hensyn til viktige faktorer som går i klagers favør.
Innklagedes anførsler
(12)Totalentreprise innebærer at det er tillatt å gi alternative løsninger så fremt de er innenfor akseptable rammer for prosjektet.
(13)All informasjon vedrørende valg av tilbud er oversendt klager per brev, bortsett fra tilbudsskrivet med tilhørende underentrepriser.
(14)Alle faktorer som ikke er feilaktige eller urimelige er tatt i betraktning av innklagede.
Klagenemndas vurdering
(15)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 del I og III, jf. forskriftens § 2-2, jf § 2-1.
(16)Dersom alternative tilbud ikke vil bli vurdert, skal dette etter forskrift om offentlige anskaffelser § 15-6 (2) opplyses i kunngjøringen. Når innklagede i kunngjøringen har opplyst at alternative tilbud ikke vil bli vurdert, vil det etter klagenemndas oppfatning være i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5 dersom innklagede likevel vurderer slike tilbud.
(17)Partene synes å være enige om at valgte tilbud innebærer en alternativ løsning, og klagenemnda legger til grunn at det valgte tilbud i denne saken inneholdt en annen takkonstruksjonen enn det som fremgikk i kravspesifikasjonen. Innklagede har ikke gjort gjeldende at forskjellen mellom løsningen i kravspesifikasjonen og løsningen i det valgte tilbudet kun er av bagatellmessig karakter.
(18)Innklagede har etter dette brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5, ved å vurdere og anta et alternativt tilbud, når det i kunngjøringen er opplyst at alternative tilbud ikke vil bli vurdert, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 15-6 (2).
(19)Klagenemnda finner ikke grunn til å gå nærmere inn på klagers øvrige anførsler.
Konklusjon
Lenvik kommune har brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5, ved å vurdere og anta et alternativt tilbud, når det i kunngjøringen er opplyst at alternative tilbud ikke vil bli vurdert, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 15-6 (2).
Klagers øvrige anførsler er ikke vurdert. For klagenemnda, 20. august 2007 Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling – brutt ved antagelse av alternativt tilbud
- FOA 2001 § 15-6 — Plikt til å opplyse i kunngjøringen om alternative tilbud ikke vil bli vurdert – bestemmelsens bindende virkning
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og anvendelse av forskriftens del I og III
- FOA 2001 § 2-1 — Forskriftens virkeområde
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften – klageinteresse og rettidig klage (forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6)