KOFA 2012/148: Vesentlig avvik i byggetid – avvisningsplikt

2012/148 Tromsø kommune

Innklaget: Tromsø kommune

Klager: Grav & Spreng

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede hadde kunngjort en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av montering av vann- og avløpsledninger og kummer. Klager anførte at innklagede hadde brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav e, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av at tilbudet avvek vesentlig fra konkurransegrunnlagets krav til leveringstid. Klagenemnda fant at konkurransegrunnlaget inneholdt et krav til 24 uker byggetid fra kontraktsinngåelse, og at valgte leverandørs tilbud hadde et vesentlig avvik fra dette, ved å tilby en byggetid på 40 uker. Valgte leverandør skulle dermed vært avvist. Klagenemndas avgjørelse 13. mai 2014 i sak 2012/148 Klager: Grav & Spreng AS Innklaget: Tromsø kommune Klagenemndas Gro Amdal, Tone Kleven, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud

Bakgrunn

(1)Tromsø kommune (heretter innklagede) kunngjorde 10. februar 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av legging og montering av vann- og avløpsledninger, og nedsetting og montering av kummer. Konkurransen ble kunngjort ved bruk av kunngjøringsskjema for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 20. mars 2012.

(2)I kunngjøringen punkt II.3 var "kontraktens varighet eller tidsfrist for ferdigstillelse" angitt til 6 måneder fra kontraktstildeling. Det ble vedlagt 28 tilleggsdokumenter til kunngjøringen, deriblant "Bok E1", "Bok 2 Konkurranseregler og forretningsrutiner", "Bok E3.3 Kontraktsbest. for entreprise NS 8405", og "Bok E4.3a Beskrivelse av entrepriseoppdraget".

(3)Fra konkurransegrunnlaget Bok E1.2 punkt 1.1 om "Oppdraget" hitsettes: "[…] Entreprisen omfatter: Sanering av VA med graving, riving, legging og montering av ca. 890 lm vann- og avløpsledninger med graving, nedsetting og montering av 6 stk. vannkummer og 20 stk. avløpskummer samt 11 sandfangkummer. Det vises til nærmere beskrivelse i Bok 4 Beskrivelse av oppdraget."

(4)I henhold til konkurransegrunnlaget Bok E1.2 punkt 1.7 skulle kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud, ut fra følgende kriterier: "1. Pris

a. Tilbudssum inkl. antatt pris på stipulerte regningsarbeider, påslagsprosenter, opsjoner og lignende. b. Eventuelle forbehold 2. Leveransesikkerhet særlig relatert til disponibelt personell, maskiner og utstyr, og tilbyders kapasitet for det aktuelle oppdrag. I tillegg vil kvalitetskontroll og organisering av oppdraget bli vektlagt. 3. Hvordan lignende oppdrag er utført tidligere i forhold til kvalitet, framdrift, økonomi, tilleggsarbeider, arbeidssikring, andre myndigheter, arbeidsvarsling, trafikanter, publikum, trafikkavvikling, bedrifter, grunneiere naboer og lignende."

(5)Fra konkurransegrunnlaget Bok E1.2 punkt 1.4 hitsettes følgende: "Følgende dokumenter utgjør til sammen konkurransegrunnlaget: 1. Bok 1.2 (dette dokument): Tilbudsinnbydelse med tilbudsmal og vedlegg. 2. Bok E2.2: Konkurranseregler, Kontraktsbestemmelser og Forretningsrutiner 3. Bok 3: Orientering om entreprisearbeidene, Tegningsliste og Vedlegg. 4. Norske standarder som det er vist til eller som er vanlig standard for de aktuelle leveranser og utførelser. 5. Veiledninger, bestemmelser, etc. i henhold til aktuelle lover og forskrifter 6. VA-norm for Tromsø kommune, rev februar 2012. […] 7. Anerkjente anvisninger om løsning og utførelse, f.eks VA-Miljø-bladene fra Norvar."

(6)Av konkurransegrunnlaget Bok E1 punkt 1.9 ble det sagt følgende om fremdrift: "Hvis ikke annet blir avtalt skal arbeidene starte umiddelbart etter bestilling […] og leveringstiden regnes fra bestillingsdato. Etter oppstart forutsettes det at arbeidene går kontinuerlig (eksklusiv avtalt ferie) fram til overlevering. Vi antar at oppstart vil være primo mai 2012. Følgende delfrister er dagmulktbelagt, jf. Bok E 3.3 pkt 16: VA-grøften gjennom skolegården må utføres i skoleferien i tiden 22. juni til 15. august. Stekningen pel 270-390 i Conrad Holmboes veg må være ferdig innen 1. september og må utføres med så store ressurser at det kan utføres innen maks 3 uker."

(7)I vedlegget Bok E4.3a til kunngjøringen, var det oppstilt krav til organisering og utførelse av det konkrete prosjektet. Det fremgikk følgende av punkt 1.2: "1.2 KRAV TIL FREMDRIFT 1.2.1 Framdrift Entreprenøren skal varsle alle avvik i forhold til godkjent framdriftsplan.

1.2.2 Ressursinnsats Det stilles krav til at prosjektet gjennomføres på 24 uker inklusiv sommerferie fra kontraktsinngåelse. 1.2.3 Arbeidstid Normal arbeidstid skal være fra kl. 07.00 til 19.00 på ordinære arbeidsdager […]"

(8)Innen tilbudsfristen var det levert tilbud fra tre leverandører, deriblant Grav & Spreng AS (heretter klager), og Gravetjenesten AS (heretter valgte leverandør).

(9)Av protokollen fra tilbudsåpningen, fremgår det at valgte leverandør hadde laveste pristilbud på 14 252 313 kroner, med byggetid pålydende 280 kalenderdager. Klager hadde tilbudt byggetid på 168 kalenderdager, og hadde nest laveste pristilbud med kroner 17 480 726. Siste tilbyder hadde høyest pristilbud, og 120 kalenderdager byggetid.

(10)Tilbyderne ble ved brev av 4. mai 2012 meddelt at Tromsø kommune hadde besluttet å tildele kontrakt til valgte leverandør.

(11)Klager påklaget kontraktstildelingen ved brev av 8. mai 2012 og 23. mai 2012, med påstand om at valgte leverandør skulle vært avvist. Klagene ble ikke tatt til følge ved brev datert 10. mai 2012 og 1. juni 2012.

(12)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 7. juni 2012.

(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. mai 2014.

Anførsler

Klagers anførsler

(14)Innklagede har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav e, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av at tilbudet avviker vesentlig fra konkurransegrunnlagets krav til leveringstid. Valgte leverandør tilbød en byggetid på 280 kalenderdager, noe som er vesentlig mer enn maksimalt 24 uker, som var oppstilt som et absolutt krav i punkt 1.2.2 i Bok E4.3a. Kortere byggetid vil åpenbart kunne føre til dyrere produksjon. Dersom klager hadde vært kjent med at kravet om 24 ukers leveringstid ikke ville bli opprettholdt, ville firmaet kunnet tilby en lavere pris på prosjektet. Kravet til byggetid er derfor sentralt for tilbudenes rangering, og avviket må klart anses vesentlig.

(15)Innklagede kan ikke høres med at Bok E4.3a ikke var en del av konkurransegrunnlaget, og at kravet til leveringstid derfor ikke gjaldt. Dokumentet ble sendt ut som en del av konkurransegrunnlaget, og ble opplistet som vedlegg i kunngjøringen. I dokumentet var det videre inntatt en rekke krav til utførelsen av dette prosjektet, og disse måtte klart oppfattes som en del av konkurransegrunnlaget. Det må ses bort fra at konkurransegrunnlaget punkt 1.4 ikke angir Bok E4.3a i oversikten over de dokumenter som skulle utgjøre konkurransegrunnlaget. Opplistingen samsvarer ikke med titlene på de dokumentene som faktisk er utsendt som en del av konkurransegrunnlaget.

(16)Klager tilbød nest laveste tilbudssum, og skulle dermed vært tildelt kontrakten.

Innklagedes anførsler

(17)Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av at de tilbød en byggetid på 280 kalenderdager. Konkurransegrunnlaget stiller ikke krav til at oppdraget skulle gjennomføres på 24 uker, ettersom Bok 4.3a ikke er en del av konkurransegrunnlaget, jf. Bok E1.2 punkt 1.4. Formuleringen om 24 uker ble inntatt ved en inkurie. Videre gjelder ikke kravet til 24 uker, da det ikke er nevnt under tildelingskriteriene. Subsidiært, er kravet til 24 uker ikke formulert som et ufravikelig og eksakt krav. I kunngjøringen var oppdragets varighet oppgitt til 6 måneder, altså mer enn 24 uker. Videre la tilbyder nr. 3 inn et tilbud på 48 dager under 24 uker. Dette tilsier at 24 uker ikke av tilbyderne ble forstått som et eksakt krav, og at det kunne fravikes av hensyn til å inngi det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Atter subsidiært var ikke avviket fra kravet til byggetid vesentlig, sett i sammenheng med at tildelingskriteriet "Pris" var det vesentligste krav.

Klagenemndas vurdering

(18)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av legging og montering av vann- og avløpsledninger, og nedsetting og montering av kummer, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsen ble kunngjort som en åpen anbudskonkurranse, ved bruk av kunngjøringsskjema for anskaffelser under EØS-terskelverdi. De innkomne tilbudene er i henhold til dette. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

(19)Klager anfører at innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud, som følge av at tilbudet vesentlig oversteg konkurransegrunnlagets krav til leveringstid, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav e. Klager viser til at vedlegg E4.3a til kunngjøringen stilte krav til at prosjektet skulle gjennomføres på 24 uker fra kontraktsinngåelse, mens valgte leverandør tilbød byggetid på 40 uker.

(20)I henhold til forskriften § 11-11 (1) bokstav e skal et tilbud avvises når "det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget". Klagenemnda må først ta stilling til om konkurransegrunnlaget stilte krav om ferdigstillelsesfrist.

(21)Innklagede har anført at tidsfristen som var oppstilt i dokument E4.3a, ikke var en del av konkurransegrunnlaget, og viser til at i tilbudsinnbydelsen Bok E1.2 punkt 1.4, jf. premiss

(5), var ikke Bok E4.3a nevnt blant de dokumenter som utgjorde konkurransegrunnlaget.

(22)Bok E4.3a var vedlagt kunngjøringen. Det var derfor rimelig for tilbyderne å forstå dette som en del av konkurransegrunnlaget, og at opplistingen i Bok E1.2 punkt 1.4 var misvisende. For øvrig stemte ikke titlene på de opplistede dokumenter som skulle utgjøre konkurransegrunnlaget overens med titlene på de dokumenter som faktisk ble lagt ved kunngjøringen. At Bok E1.2 punkt 1.4 var misvisende, støttes videre av at andre deler av tilbudsinnbydelsen henviste til vedleggenes riktige titler. Klagenemnda anser etter dette Bok 4.3a som en del av konkurransegrunnlaget.

(23)Det fremkom av Bok 4.3a punkt 1.2.2 om "Ressursinnsats" at "Det stilles krav til at prosjektet gjennomføres på 24 uker inklusive sommerferie fra kontraktsinngåelse". At

det forelå en fastsatt leveringstid, var videre forutsatt i tilbudsinnbydelsen punkt 1.9, jf. ordlyden "leveringstiden regnes fra bestillingsdato" som vist til i premiss (6). Leveringstid fremgikk også av kunngjøringen punkt II.3, som oppstilte 6 måneders varighet på prosjektet, fra kontraktstildeling. Selv om 6 måneder er to uker lengre enn 24 uker, er ikke klagenemnda enig med innklagede i at denne opplysningen kunne forstås slik at kravet om 24 uker byggetid kunne fravikes.

(24)Det forelå etter dette krav til at leverandørene tilbudte maksimalt 24 uker byggetid. Valgte leverandør tilbød en byggetid på 40 uker. Dette innebærer et avvik på 67 % i forhold til det fastsatte krav, og er en vesentlig overskridelse. Byggetid antas å være av betydning for tilbyderne, og vil kunne innvirke på tilbydernes priser, jf. også klagenemndas sak 2008/132, premiss (32). Klagenemnda finner på denne bakgrunn at valgte leverandørs tilbud inneholdt et "vesentlig avvik" fra konkurransegrunnlagets krav til 24 uker byggetid, og skulle ha vært avvist av innklagede.

(25)Innklagede har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav e, ved ikke å avvise valgte leverandør.

Konklusjon

Tromsø kommune har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav e, ved ikke å avvise valgte leverandør. Bergen, 13. mai 2014

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Gro Amdal