KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/41: Deltilbud skal avvises – Bergen kommune
Faktum
Bergen kommune kunngjorde 20. januar 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av formingsmateriell, med sikte på rammeavtale med varighet inntil fire år for kommunen selv og 13 andre kommuner i Hordaland samt Solhaug sykehjem. Det var ikke adgang til å levere deltilbud. Laveste totalpris på 183 spesifiserte produkter med angitte volumer var eneste tildelingskriterium. Tre leverandører leverte tilbud. Valgte leverandørs tilbud inneholdt for fire produkter angivelsene «produktet er dessverre utgått» eller «produktet finnes ikke i vårt sortiment». Dette gjaldt profesjonell symaskin til lærere, robust symaskin for bruk i skole, modelldukke av hånd og hønsenetting. Oppdragsgiveren håndterte dette ved å utelate de samme fire produktene fra evalueringen av samtlige tilbud og tildelte deretter kontrakt til valgte leverandør som billigste tilbyder. De fire produktene utgjorde om lag 20 prosent av klagerens tilbudssum.
KOFAs vurdering
1. Spørsmål om utelatelsen av fire produkter utgjorde en lovlig delvis avlysning. Rettsregelen er at oppdragsgivere ikke kan endre konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp, jf. FOA 2006 § 17-2 (1), og at hel avlysning krever saklig grunn, jf. FOA 2006 § 22-1. Delvis avlysning er ikke eksplisitt regulert, men KOFA har i praksis åpnet for det under bestemte vilkår. Relevante momenter er om den delvise avlysningen «forrykker konkurransen», om potensielle leverandører hindres fra å delta, om tilbudsprisene var kjent og hvor stor del av anskaffelsen avlysningen gjelder, jf. KOFA-sakene 2008/209, 2009/89 og 2010/236. KOFAs tolkning er at delvis avlysning i praksis er en endring av konkurransegrunnlaget, og at lovligheten avhenger av om tiltaket er konkurransenøytralt. De avgjørende faktiske forholdene er at de fire produktene utgjorde om lag 20 prosent av tilbudsprisen, at de øvrige tilbyderne hadde inkludert disse i sine tilbud og dermed ikke fikk uttelling for sine priser, og at det ikke kunne utelukkes at ytterligere leverandører ville ha deltatt dersom deltilbud var kjent som akseptabelt. Delkonklusjon: Utelatelsen forrykker konkurransen mellom tilbyderne og representerer en del av anskaffelsen med «ikke ubetydelig» verdi; delvis avlysning var ikke lovlig.
2. Spørsmål om avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e. Rettsregelen er at tilbud med «vesentlig» avvik fra kravspesifikasjonen skal avvises. KOFAs tolkning er at innlevering av deltilbud «som utgangspunkt» må anses som et vesentlig avvik når dette ikke er tillatt, jf. KOFA 2010/236 og 2008/155. Avvik kan unntaksvis aksepteres dersom det har «ubetydelig effekt på den samlede anskaffelsens pris, kvalitet og levering», jf. KOFA 2006/108 og 2003/146. De avgjørende faktiske forholdene er at avviket representerer rundt 20 prosent av tilbudsverdien, og at hensynet til likebehandling taler sterkt mot å akseptere et deltilbud i en konkurranse der dette ikke var tillatt og øvrige tilbydere leverte komplette tilbud. Delkonklusjon: Avviket er vesentlig, og valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist.
3. Konsekvenser for den videre prosessen. KOFA presiserer at oppdragsgiveren enten må gjennomføre en ny evaluering i tråd med konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2006 § 22-3 (5), eller avlyse konkurransen i sin helhet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med brudd på FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e. Bergen kommune hadde ikke adgang til å utelate de fire produktene fra evalueringen, og var forpliktet til å avvise valgte leverandørs tilbud fordi det utgjorde et deltilbud med et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Oppdragsgiveren måtte enten foreta ny evaluering eller avlyse hele konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at manglende prissetting av enkeltstående poster i et prisskjema kan konstituere et deltilbud, selv om bare et fåtall av et stort antall produkter mangler. Andelen av den samlede anskaffelsesverdien er avgjørende: om lag 20 prosent ble ansett som ikke ubetydelig, og dermed vesentlig. Avgjørelsen presiserer videre at oppdragsgivere ikke kan «lappe» et avvikende tilbud ved å fjerne de aktuelle postene fra evalueringen for samtlige tilbydere – dette anses som en endring av konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristen og vil normalt ikke oppfylle vilkårene for lovlig delvis avlysning. KOFA-sakene 2008/209, 2009/89 og 2010/236 utgjør bakgrunnsretten for vurderingen av delvis avlysning.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2015/41 Bergen kommune
Innklaget: Bergen kommune
Klager: AV Form AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud, delvis avlysning Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av formingsmateriell. Klagenemnda fant at innklagede ikke kunne utelate fire av produktene fra evalueringen, og at innklagede hadde brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fordi det ikke inkluderte disse fire etterspurte produktene. Klagenemndas avgjørelse 16. juni 2015 i sak 2015/41 Klager: AV Form AS Innklaget: Bergen kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Georg Fredrik Rieber-Mohn, Andreas Wahl
Bakgrunn
(1)Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 20. januar 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av formingsmateriell til innklagede og 13 andre kommuner i Hordaland, samt Solhaug sykehjem. Det skulle inngås rammeavtale med varighet på to år med opsjon på inntil ytterligere to år. Anskaffelsens årlige verdi var angitt til mellom kroner to og tre millioner. Tilbudsfrist var 9. mars 2015. Konkurransen var tidligere kunngjort, men avlyst og kunngjort på nytt.
(2)Kontrakt skulle tildeles tilbudet med lavest pris.
(3)Det var ikke anledning til å levere deltilbud i konkurransen.
(4)Laveste pris skulle evalueres ut fra totalpris på 183 produkter, med ulike volumtall. Det var i konkurransegrunnlaget punkt 1.3 presisert at pris- og produktskjema inneholdt "hoved" behovene som Bergen kommune har innen formingsmateriell. Konkurransegrunnlaget punkt 2.9 opplyste følgende om evalueringen av pris: "Tilbudene vil bli evaluert i forhold til totalpris, og det forutsettes at det leveres ett komplett tilbud i prisskjemaet i Mercell. Volumspesifiseringen i prisskjema er ment som en evalueringsmengde hvor vektingen mellom de ulike produktene skal representere et mest mulig korrekt bilde av forholdstallet mellom de ulike produktene. Volumspesifiseringen vil derfor ikke nødvendigvis korrespondere med den angitte totale kontraktsverdi […] I tillegg til komplett tilbud i prisskjemaet i Mercell og en samlet fil med presentasjon av alle produktene skal tilbyder laste opp en nettoprisliste for sitt fullsortiment på formingsmateriell. Dokumentet skal lastes opp under fanen "filer". Med nettoprisliste på fullsortiment mener vi en prisliste med konkurransedyktige priser gitt til en storkunde/bedriftskunde på formingsmateriell. Denne nettoprislisten vil ikke inngå som
en del av evalueringen i konkurransen, men nettoprislisten vil være underlagt tilsvarende prisregulering som øvrige produkter i konkurransen, jf. kontrakten, bilag 4."
(5)Det ble levert tre tilbud i konkurransen, fra Trigonor AS, AV form AS (heretter klager) og Lekolar AS (heretter valgte leverandør).
(6)I valgte leverandørs tilbud var det ved fire av produktene i produkt- og prisskjema angitt at "produktet er dessverre utgått" eller "produktet finnes ikke i vårt sortiment". Dette gjaldt profesjonell symaskin til lærere (50 stk.), robust symaskin for bruk i skole (100 stk.), modelldukke av hånd (50 stk.) og hønsenetting i 100 cm bredde (20 stk.).
(7)Tilbyderne ble 16. mars 2015 meddelt at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør, med følgende begrunnelse: "I tilbudet fra Lekolar AS var det ikke levert tilbud på fire produkt. Av 183 produkt anser vi ikke dette for å være et vesentlig avvik. Vi har korrigert/priset avviket ved å ta ut tilsvarende fire produkt fra tilbudene levert fra de øvrige tilbydere i konkurransen. Fordelingen mellom leverandørene ble ikke endret ved endring i tilbudene/totalprisene. Etter korrigering ble fordeling av totalpris som følger: […] Lekolar AS […] 211 888,10 NOK AV form A/S […] 217 721,16 NOK Trigonor AS […] 286 195,00 NOK […]"
(8)Tildelingen ble påklaget, med påstand om at valgte leverandørs tilbud skulle avvises fordi det var et deltilbud, at det inneholdt et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene/ avvik fra kravspesifikasjonen, og at avviket/forbeholdet medførte bedømmelsestvil. Klagen ble ikke tatt til følge.
(9)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 20. april 2015.
(10)Innklagede avventer å inngå kontrakt inntil klagenemndas avgjørelse foreligger.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 15.juni 2015.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
Avvisning av tilbud
(12)Innklagede har plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud fordi fire av produktene i produktskjema ikke er inkludert i tilbudet.
(13)Valgte leverandørs tilbud utgjør et deltilbud og skal derfor avvises ettersom det var i strid med konkurransegrunnlaget å inngi deltilbud jf. kravet til forutberegnelighet, likebehandling og konkurranse i loven § 5.
(14)Valgte leverandørs tilbud inneholder et vesentlig avvik eller forbehold, og skal derfor avvises jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav d og e. Et deltilbud må som hovedregel være
et vesentlig avvik i konkurranser der det ikke er åpnet for deltilbud. De fire produktene som ikke er inkludert i tilbudet utgjør hele 20,8 % av tilbudssummen i klagers tilbud, og var en viktig del av anskaffelsen.
(15)Avviket/forbeholdet i valgte leverandørs tilbud medfører relativ bedømmelsestvil, og skal dermed også avvises i henhold til forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Prising av forbehold/avvik
(16)Innklagede har ved evalueringen av laveste pris utelatt de fire prispostene som ikke var inkludert i valgte leverandørs tilbud, i strid med kravet til likebehandling i loven § 5.
Innklagede har i det vesentlige anført
Avvisning av tilbud
(17)Det bestrides at innklagede har plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud.
(18)Valgte leverandørs tilbud utgjør ikke et deltilbud selv om fire produkter ikke er inkludert. Deltilbud i et konkurransegrunnlag skal være beskrevet både med tanke på produktgruppe/delleveranse, verdi og CPV klassifisering.
(19)Innklagede anser ikke avviket på fire av 183 produkter som vesentlig. Det foreligger ikke plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud etter forskriften § 20-13 (1) bokstav d og e.
(20)Det foreligger ikke bedømmelsestvil, og dermed ingen plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud i medhold av § 20-13 (1) bokstav f. Avviket er i evalueringen korrigert ved å ta ut tilsvarende fire produkter fra tilbudene levert fra de øvrige tilbyderne i konkurransen. Dersom vi i stedet for å ta ut produkter fra evalueringen hadde satt inn priser fra øvrige tilbydere i konkurransen, ville heller ikke dette endret rangeringen. Prisingen er korrekt.
Klagenemndas vurdering
(21)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av formingsmateriell, som er en vareanskaffelse. Det skulle inngås rammeavtale med varighet på to år med opsjon på inntil ytterligere to år. Anskaffelsens årlige verdi var angitt til 2-3 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(22)Klager anfører at innklagede har plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud fordi fire av de etterspurte produktene ikke er inkludert i tilbudet. Det er vist til flere rettslige grunnlag for avvisningsplikt.
(23)Leverandørene skulle i prisskjemaet oppgi enhetspriser på 183 produkter. Produktene i prisskjemaet representerte "hoved"-behovene til kommunen, og forholdstallet mellom produktene skulle gjenspeile det faktiske behovet for produktene. Rammeavtalen omfatter også andre produkter i leverandørenes sortiment på formingsmateriell, men disse var ikke gjenstand for evalueringen, se premiss (4).
(24)I tilbudet til valgte leverandør var det oppgitt at fire av produktene som skulle prises, ikke kunne leveres. Dette gjaldt profesjonell symaskin til lærere (50 stk.), robust symaskin til
bruk i skole (100 stk.), modelldukke av hånd (50 stk.) og hønsenetting i 100 cm bredde (20 stk.).
(25)Fordi valgte leverandør ikke kan levere fire av de etterspurte produktene, må valgte leverandørs tilbud anses som et deltilbud. Det var ikke åpnet for å inngi deltilbud i konkurransen, og tilbudet inneholder dermed et avvik fra konkurransegrunnlaget. Tilbud som inneholder avvik skal i utgangspunktet vurderes etter reglene om avvisningsplikt på grunn av forhold ved tilbudet i forskriften § 20-13 (1), som bygger på de grunnleggende prinsippene i loven § 5.
(26)Avviket ble av innklagede i stedet håndtert ved å utelate produktene fra evalueringen. Dette er i realiteten en endring av konkurransegrunnlaget, som innebærer at tilbudet til valgte leverandør ikke lenger inneholder et avvik. Forskriften § 17-2 (1) hjemler ikke endringer i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp.
(27)Endringen av konkurransegrunnlaget kan også sees som en delvis avlysning av konkurransen. Det følger av forskriften § 22-1 at oppdragsgiver kan avlyse hele konkurransen dersom det foreligger "saklig grunn". Spørsmålet om adgang til delvis avlysning er ikke eksplisitt regulert i forskriften, men det er i praksis åpnet for at konkurransen kan delvis avlyses, jf. klagenemndas sak 2010/236 premiss (33) flg. med videre henvisning til sakene 2009/89 premiss (37), 2008/209 premiss (37), 2007/77 premiss (50) flg. og 2003/57. Delvis avlysning synes også å være godtatt i Eidsivating lagmannsretts dom av 30. april 1997 inntatt i RG 1998 s. 178, hvor det ble uttalt: "Når glass bare utgjør en bagatellmessig del av anbudet, og det er feil eller misforståelser knyttet til enkelte av anbudene, må kommunen ha anledning til å holde glass utenfor vurderingen av anbudene".
(28)I klagenemndas sak 2008/209 premiss (38), som senere er gjentatt i sak 2009/89 premiss
(38)og 2010/236 premiss (36), heter det: "Momenter ved vurderingen av om delvis avlysning er tillatt er om den delvise avlysningen fører til at konkurransen forrykkes, om potensielle leverandører forhindres i å delta i konkurransen, om det foreligger samtykke til den delvise avlysningen fra deltakende leverandører, om tilbudsprisene var gjort kjent for leverandørene og hvor stor del av anskaffelsen den delvise avlysningen representerer."
(29)I de tidligere sakene hvor klagenemnda har godtatt delvis avlysning, har avlysningen skyldtes uklart konkurransegrunnlag, som i sak 2003/57, eller at ingen tilbud er tilfredsstillende ved den delen av konkurransen som ønskes avlyst, se sak 2007/77 premiss (53). I foreliggende sak er den delvise avlysningen alene en følge av at valgte leverandør ikke kunne levere de fire produktene. Produktene som var utelatt i valgte leverandørs tilbud, var inkludert i de andre to leverandørenes tilbud, og prisforskjellen mellom klagers og valgte leverandørs tilbud er liten. Det er dermed ikke usannsynlig at konkurransen mellom tilbyderne forrykkes ved at klager og Trigonor AS ikke får uttelling for tilbudt pris på de fire produktene. Det er også mulig at flere leverandører ville ha deltatt i konkurransen dersom de kjente til at de fire produktene ville utelukkes, eller dersom det var kjent at innklagede ville tillate deltilbud. Hertil kommer at de fire produktene til sammen utgjør omkring 20 % av tilbudsprisen, og dermed en ikke ubetydelig del av anskaffelsen. I lys av denne verdien er det uten betydning at avviket kun gjelder fire av 183 produkter. På denne bakgrunn kan ikke endringen av konkurransegrunnlaget anses lovlig.
(30)Siden det ikke er anledning til å foreta en delvis avlysning av konkurransen, må innklagede enten foreta en ny evaluering i tråd med konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 22-3 (5), eller avlyse konkurransen i sin helhet.
(31)Ved en ny evaluering vil valgte leverandørs tilbud inneholde et avvik fra kravspesifikasjonen, og spørsmålet er om tilbudet må avvises fordi avviket er "vesentlig", jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e.
(32)Innlevering av deltilbud når dette ikke er tillatt, må som utgangspunkt anses som et vesentlig avvik, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2010/236 premiss (30) med videre henvisning til sak 2008/155 premiss (41). I sakene 2006/108 premiss (35) og 2003/146 er regelen formulert slik at slike avvik må lede til avvisning, med mindre avvikene har "ubetydelig effekt på den samlede anskaffelses pris, kvalitet og levering". Avviket utgjør en ikke ubetydelig del av anskaffelsen, jf. ovenfor, og det er mulig at flere leverandører ville deltatt i konkurransen eller at andre tilbyderne ville endret sine tilbud dersom de kjente til at innklagede ville kunne tillate deltilbud. Hensynet til likebehandling taler dermed sterkt mot å akseptere et slikt avvik. Klagenemnda finner avviket "vesentlig", og tilbudet må dermed avvises jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e.
Konklusjon
Bergen kommune har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved å unnlate å avvise valgte leverandør.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen (bokstav e) – saksavgjørende bestemmelse
- FOA 2006 § 17-2 — Forbud mot endring av konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp
- FOA 2006 § 22-1 — Vilkår for lovlig avlysning – saklig grunn
- FOA 2006 § 22-3 — Plikt til ny evaluering i samsvar med konkurransegrunnlaget
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om hvilke deler av forskriften som gjelder – grunnlag for del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdibestemmelse – grunnlag for del III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper – likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse
- KOFA 2010/236 — Momenter ved vurderingen av delvis avlysning; deltilbud som vesentlig avvik som utgangspunkt
- KOFA 2009/89 — Momenter ved vurderingen av delvis avlysning
- KOFA 2008/209 — Momentliste for delvis avlysning, herunder konkurranseforrykkelse og andel av anskaffelsen
- KOFA 2008/155 — Deltilbud må som utgangspunkt anses som vesentlig avvik
- KOFA 2007/77 — Delvis avlysning godtatt der ingen tilbud var tilfredsstillende på den aktuelle delen
- KOFA 2006/108 — Avvik ved deltilbud leder til avvisning med mindre det har ubetydelig effekt på pris, kvalitet og levering
- KOFA 2003/146 — Regel om ubetydelig effekt som unntak fra avvisningsplikt ved deltilbud
- KOFA 2003/57 — Delvis avlysning godtatt ved uklart konkurransegrunnlag
- RG 1998 s. 178 (Eidsivating lagmannsrett, dom 30. april 1997) — Delvis avlysning godtatt der en produktgruppe utgjorde en bagatellmessig del og det forelå feil eller misforståelser