KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/424: Avvisning for avvik fra kravspesifikasjon
Faktum
Oslo kommune v/ Bymiljøetaten kunngjorde 13. desember 2023 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av fotballmål og reservedeler, estimert til 9,6 millioner kroner. Kommunen forvalter over 180 fotballbaner. Alle krav i kravspesifikasjonen var angitt som absolutte SKAL-krav. Post 11 krevde at nettkroker skulle være «løse og utskiftbare», og i prisskjemaet ble leverandørene bedt om å prise 20 000 enkle nettkroker som reservedeler. Fem leverandører leverte tilbud. Innklagede ba klager om å fremlegge produktet for vurdering, og konkluderte med at klagers ComFix-system – et integrert, forseglet skinnesystem der nettet låses innvendig i stolpeprofilen – ikke kunne byttes ut enkeltvis og dermed avvek fra kravet. Klager ble avvist 9. februar 2024. Kontrakt ble inngått med Unisport Skandinavia AS 25. mars 2024. Klager bestred avvisningen og anførte i tillegg at valgte leverandørs tilbud og Tress C Monsen AS sitt tilbud skulle vært avvist grunnet manglende stabilitetsdokumentasjon for mindre mål etter post 8.
KOFAs vurdering
1. Avvisning av klagers tilbud — vesentlig avvik fra kravspesifikasjon post 11
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b skal oppdragsgiver avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Tolkningen skal skje fra perspektivet til «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder», jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 (Cartiera dell'Adda). Avvik fra absolutte krav leder normalt automatisk til avvisning, jf. LE-2014-96767 og KOFA-sak 2021/1130 avsnitt 32.
KOFAs tolkning: En alminnelig språkforståelse av «nettkroker» betegner enkeltvis monterte kroker som holder nettet på plass og kan byttes ut individuelt. Konkurransegrunnlaget lest i sammenheng – herunder prisskjemaets krav om prising av 20 000 enkle nettkroker og kravspesifikasjon post 19 om reservedeler til eksisterende mål – indikerte at nettkrokene skulle kunne skiftes ut enkeltvis på nye og eksisterende mål.
Avgjørende faktum: Klagers ComFix-system består av en skinne som forsegles innvendig i stolpeprofilen. Hele skinnen må byttes ved behov, ikke enkeltkomponenter. Klager hadde selv omtalt produktet som «krokfritt integrert nettfeste», et begrep som etter ordlyden er «fri for kroker». Løsningen oppfylte ikke kravet om løse og utskiftbare nettkroker.
Delkonklusjon: Tilbudet inneholdt et avvik fra et absolutt SKAL-krav og utgjorde et vesentlig avvik, jf. FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b. Avvisningen var rettmessig.
2. Avvisning av valgte leverandørs tilbud — manglende stabilitetsdokumentasjon for post 8
Rettsregel: Ordlyden «tilstrekkelig beskrivelse/dokumentasjon» gir et visst rom for skjønn, jf. avsnitt 51. Oppdragsgiver kan som klar hovedregel stole på opplysningene i tilbudet uten ytterligere kontroll, med mindre det foreligger «særlig foranledning», jf. LH-2020-178227 og LF-2014-32160.
KOFAs tolkning og faktum: Valgte leverandør vedla testrapport for 11er-mål og forklarte under avklaringsrunden at et mål med større vindfang og dermed høyest velterisiko automatisk dekket de mindre målenes stabilitetskrav, som hadde samme dybde og motvekt. Innklagede foretok avklaring etter FOA 2017 § 23-5 og aksepterte forklaringen.
Delkonklusjon: Det forelå ikke særlig foranledning til å betvile oppfyllelsen, og innklagede handlet innenfor sin skjønnsmargin. Ikke brudd.
3. Avvisning av Tress C Monsen AS sitt tilbud — stabilitetsdokumentasjon for 5er-mål
Rettsregel og faktum: Tress svarte «Ja» på oppfyllelse, vedla beregninger for 11er- og 7er-mål og begrunnet skriftlig i tilbudet at 5er-mål oppfylte kravet fordi det har samme høyde og dybde som 7er-mål og dermed dekkes av de samme beregningene. Innklagede foretok ingen avklaring.
Delkonklusjon: Det forelå ingen særlig foranledning til ytterligere undersøkelse. Tilbudet inneholdt «både dokumentasjon og begrunnelse/beskrivelse», og det var ikke grunnlag for avvisning.
4. Grunnleggende prinsipper
Klager anførte forutinntatthet og brudd på likebehandlingsprinsippet, jf. LOA 2017 § 4. Nemnda konstaterte at avvisningen var rettmessig og at det ikke var sannsynliggjort brudd på prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet eller etterprøvbarhet.
Konklusjon
Klagenemnda fant enstemmig at Oslo kommune v/ Bymiljøetaten ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket. Avvisningen av PST Sportsanlegg AS var rettmessig fordi ComFix-systemet ikke oppfylte det absolutte kravet om løse og utskiftbare nettkroker. Hverken valgte leverandørs tilbud, Tress sitt tilbud eller gjennomføringen av konkurransen for øvrig innebar regelbrudd. Erstatningskravet førte heller ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at ordlyden i absolutte SKAL-krav tolkes objektivt og strengt, sett fra perspektivet til en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør. Teknisk likeverdige løsninger som avviker fra den terminologien kravspesifikasjonen benytter, risikerer avvisning selv om løsningen er funksjonelt sammenlignbar. Avgjørelsen viser videre at dokumentasjonskrav med ordlyden «tilstrekkelig beskrivelse/dokumentasjon» gir oppdragsgiver et reelt skjønnsrom, og at begrunnede faglige analogier i tilbudet kan oppfylle slike krav uten at det foreligger eksplisitt testing av hvert enkelt produkt. Oppdragsgivere bør formulere kravspesifikasjoner slik at det fremgår klart om funksjonelle ekvivalenter er akseptable, eller om spesifikke produktegenskaper kreves.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av leverandør. Kravspesifikasjon.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av fotballmål og reservedeler til fotballmål. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud som følge av at tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 10. september 2024 i sak 2024/424 Klager:
PST Sportsanlegg AS
Innklaget:
Oslo kommune v/ Bymiljøetaten
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Oslo kommune v/ Bymiljøetaten (heretter innklagede) kunngjorde 13. desember 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av fotballmål og tilhørende reservedeler. Innklagede skulle inngå rammeavtale med én leverandør. Avtalen skulle ha en varighet på to år, med mulighet for forlengelse i ett pluss ett år. Anskaffelsenes verdi ble estimert til 9,6 millioner kroner ekskl. mva. med et makstak på 15 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 22. januar 2024.
(2)Konkurransen ble kunngjort 13. desember 2023, etter at to tilsvarende konkurranser tidligere hadde blitt avlyst.
(3)Kommunen forvalter og drifter i overkant 180 fotballbaner. Formålet med anskaffelsen var å fortløpende kjøpe inn fotballmål og tilhørende reservedeler.
(4)Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte «Kundens kravspesifikasjon og Leverandørens løsningsbeskrivelse». Det ble opplyst om at alle kravene i kravspesifikasjonen var «SKAL-krav»: «SKAL-krav er absolutte minstekrav som må oppfylles. Manglende oppfyllelse av et skalkrav er normalt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen og vil medføre at tilbudet blir avvist. o Leverandøren skal besvare et skal-krav med en bekreftelse om at kravet er «Oppfylt/Ja» eller «Ikke oppfylt/ Nei». For noen skal-krav skal Leverandøren i tillegg levere tilstrekkelig beskrivelse/dokumentasjon for å verifisere oppfyllelse. Leverandøren er selv ansvarlig for å sikre at kravet er tilstrekkelig beskrevet/dokumentert for at Kunden skal kunne verifisere eller sannsynliggjøre at kravet er oppfylt.»
(5)Kravspesifikasjon post 8, 11 og 19 var oppgitt som følgende:
SKALeller BØRkrav
Krav, samt dokumentasjonskrav
Fotballmål i 11-er og 7-erstørrelse skal følge kravet til stabilitet av type 4-mål iht. Norsk Standard NS-EN 748. Fotballmål av 5erstørrelse skal følge kravet til stabilitet av type 2-mål iht. pkt. 4.4 NS-EN 749, eller kravet til stabilitet iht. pkt. 6.2 av NS-EN 16579. Leverandøren skal bekrefte (Ja/Nei) at kravet er oppfylt og levere tilstrekkelig beskrivelse/dokumentasjon for å verifisere dette. Teknisk dokumentasjon (produktdatablad, brosjyre e.l.) skal vedlegges
Nettkroker skal være løse og utskiftbare. Leverandøren skal bekrefte (Ja/Nei) at kravet er oppfylt.
Leverandøren skal kunne levere reservedeler til fotballmål som Bymiljøetaten allerede er i besittelse av, herunder nett, nettkroker, hjulsett og bakstolper.
Bymiljøetaten besitter fotballmål fra bl.a. Norasport, IFAS og Scansis/Unisport. Leverandøren skal bekrefte (Ja/Nei) og beskrive hvordan behovet ivaretas.
(6)I punkt 1 i kravspesifikasjonen presiserte oppdragsgiver behovet for fotballmål og reservedeler: «Med fotballmål menes komplette fotballmål, dvs. inkludert nett, nettkroker og hjulsett». Videre var det presisert at utenom fotballbanene, hadde Bymiljøetaten behov for reservedeler, herunder «nett tilpasset fotballmålene, nettkroker, hjulsett og bakstolper».
(7)I prisskjemaet punkt 8 under «Reservedeler» skulle leverandørene prise 20 000 «enkle nettkroker».
(8)Tildelingskriteriet var «Pris» vektet med 100 prosent.
(9)PST Sportsanlegg AS fylte ut kravspesifikasjon post 11 med «Ja: Comfix-systemet kan enkelt byttes ut og lagerføres hos PST. Se vedlegg 3 – Produktdatablad for mer informasjon.». I produktkatalogen omtales nevnte løsning som «krokfritt integrert nettfeste og gumminettlås – ComFix». Produktkatalogen presenterte tre ulike løsninger: «ComFix», «net strips» og «milled».
(10)I Tress C Monsen AS sitt tilbud fremgikk følgende besvarelse i tilknytning til kravspesifikasjon 8: «For 11`er og 7`er mål, se vedlegg «3. Kravspek – Post 8». For 5`er mål har vi valgt å gjøre samme beregninger som for 7`er målet. Begge standardene (EN 749 og EN 16579) har samme krav når det gjelder stabilitet. Siden 3x2 har samme høyde og dybde som 5x2 kan vi trygt konkludere med at lasten/motvektene som dekker kravene til 7`er målet, også dekker kravene til 5`er målet. Vi ser det derfor ikke nødvendig å dokumentere ytterligere enn at 5`er mål leveres med samme last/motvekt som 7`er målet.»
(11)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra totalt fem leverandører: PGM AS, Egas Sport AS, Tress C Monsen AS (heretter Tress), Unisport Skandinavia AS (heretter valgte leverandør) og PST Sportsanlegg AS (heretter klager).
(12)Innklagede ba klager om å få levert produktet «løse og utskiftbare nettkroker» til vurdering. Det ble levert et 3er mål som ble vurdert av innklagede. Det ble avklart at løsningen fungerte på følgende måte: «Nettet festes ved å plassere enden av nettet bak sort plastleppe som er fastmontert i profil i tverrligger, bunnramme og stolpe. Deretter presses sort gummileppe inn i stolpeprofilen over nettet. Nettet er forseglet i stolpeprofilen.». Samme ComFix-system skulle benyttes på 5er, 7er og 11er mål.
(13)Unisport Skandinavia AS hadde ved tilbudet vedlagt en testrapport fra DNV GL som viste veltesikring for 11er mål for å oppfylle kravspesifikasjon post 8. Innklagede foretok undersøkelser 8. mars 2024 etter forskriften § 23-5: «Hei I krav 8 har dere lagt ved dokumentasjon som viser veltesikring for 11-ermål. Dere mangler dokumentasjon for oppfyllelse av krav til veltesikring for 7-ermål og for 5-er mål. Vi ber om at dere ettersender tilstrekkelig beskrivelse/dokumentasjon for å verifisere oppfyllelse av kravet. […] « Valgte leverandør svarte følgende: «[…] Når det gjelder testing av mål så er alle våre mål akkurat samme konstruksjon og har en dybde på to meter som er en sikkerhet i seg selv. Når 11er målet er godkjent så er det jo slik at 5x2 og 3x2 med akkurat samme motvekter også er godkjent. Vi var gjennom dette ved forrige tilbud. Håper dette var forklarende :)» Innklagede tok kontakt på nytt: «Hei, Hvilke motvekter har fotballmålene dere tilbyr? Og er motvektene inkludert i tilbudet? Det fremkommer ikke så tydelig av tilbudet og ettersendt dokumentasjon. Kan dere også sende en nærmere begrunnelse om hvordan 7er mål og 5er mål oppfyller krav 8 i kravspesifikasjonen? Vi trenger begrunnelsen for å kunne dokumentere oppfyllelse av kravet i denne anskaffelsen.»
Valgte leverandør besvarte: «Motvekten vi tilbyr festes til bunnrammen (bak målet) og veier 105 kg. Og de er inkludert i tilbudet. […] Et stk 11`er mål (7,32x2,44 m) har et mye større vindfang en 5x2 og 3x2 mål. Risikoen for å velte er mye større for et 11`er mål enn de mindre målene. Vi har mål stående i hele landet, da Scansismål er det mest solgte fotballmålet, uten at det har vært noen situasjoner med dette. Og de fleste kjøper også mål uten motvekt. Fordelen med Scansismålene er at det er 2 meter dybde og de er veldig stabile selv uten motvekt. Når det gjelder testen så testet vi kun 11`er målet nettopp på grunn av at det målet er grunnlaget for om målet har risiko for å velte. Hvis det ikke velter under de testene, så gjør hvertfall ikke de mindre målene det. Men hvis det er en nødvendighet, så tester vi gjerne de mindre målene hvis det er Unisport som får denne avtalen.»
(14)Egas Sport AS ble avvist etter forskriften § 24-2 (1) bokstav a.
(15)Klager ble avvist 9. februar 2024 med begrunnelsen at tilbudet ikke oppfylte kravene til kravspesifikasjon post 11. Klager påklaget på avvisningen 14. februar 2024.
(16)Innklagede tok ikke klagen til følge, og opprettholdt avvisningen ved brev 26. februar 2024: «Comfix nettløsning som PST tilbyr består av monterte metall skinner og gummilepper. Slik vi ser det kan hele nettløsningen skiftes ut, men det er ikke mulig å skifte ut kun enkelte nettkroker. Bymiljøetatens vurdering er at produktet ikke oppfyller kravspesifikasjonens post 11. «Nettkroker skal være løse og utskiftbare». Manglende oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen er vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. […] Når konkurransegrunnlaget leses i sammenheng, mener Bymiljøetaten at det fremgår tilstrekkelig klart, for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, at kravspesifikasjonen oppstilte et minimumskrav om at de enkelte nettkrokene skal være løse og utskiftbare. Det er derfor ikke anledning til å levere løsninger hvor hele eller deler av fotballmålene må byttes ut hvis én nettkrok skulle bli ødelagt.»
(17)Klager bestred avvisningsgrunnlaget 29. februar 2024. Klager varslet om at saken ville bli sendt til KOFA om avvisningen ikke ble omgjort.
(18)Innklagede opprettholdt avvisningen 13. mars 2024 med opplysning om at kontrakt ville tildeles og signeres etter karensfristens utløp.
(19)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 25. mars 2024.
(20)Klagenemnda for offentlige anskaffelser mottok klagen 25. mars 2024.
(21)Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. september 2024.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(22)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Klagers tilbud inneholdt ikke et vesentlig avvik fra kravspesifikasjon post 11. Løsningen klager har tilbudt oppfyller kravet om at nettkrokene er løse og utskiftbare. Et krav om at nettkrokene skal være «enkle» er ikke oppgitt i kravspesifikasjonen. Dersom det skulle være et avvik fra anskaffelsesdokumentene, er det ikke «vesentlig».
(23)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud ettersom tilbudet avviker vesentlig fra anskaffelsesdokumentene. Valgte leverandør har ikke dokumentert at deres 7er og 5er mål oppfyller Norsk Standard sine stabilitetskrav slik det kreves i kravspesifikasjon post 8.
(24)Tress’ tilbud inneholder også vesentlige avvik og skulle vært avvist. Heller ikke denne leverandøren har innsendt noe dokumentasjon på at deres 5er mål oppfyller stabilitetskravene, jf. dokumentasjonskravet til post 8.
(25)Innklagedes gjennomføring av konkurransen innebærer brudd på de alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser. Innklagede gjennom flere konkurranser har avvist klager på ulike grunnlag og viser dermed en forutinntatthet mot klager.
(26)Klagers tilbud leverte lavest pris og skulle ikke blitt avvist. Klager har krav på positiv kontraktsinteresse.
Innklagede har i det vesentlige anført
(27)Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Klagers tilbud oppfyller ikke det absolutte kravet i kravspesifikasjonen post 11. Tilbudet inneholder et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentet da klagers løsning ikke er naturlig å omtale som «nettkroker». Det er ikke anledning til å levere løsninger hvor hele eller deler av fotballmålene må byttes ut hvis en nettkrok skulle bli ødelagt.
(28)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Leverandøren har oppgitt tilstrekkelig beskrivelse/dokumentasjon på at deres mål tilfredsstiller kravspesifikasjon post 8. Testrapporten for 11er mål viser at øvrige mål også oppfyller stabilitetskravet. Valgte leverandørs tilbud inneholder ikke et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(29)Innklagede har ikke brutt regelverket ved ikke å avvise Tress sitt tilbud. Leverandøren har dokumentert at stabilitetskravet er oppfylt for 11er og 7er-mål. Tilbudet til Tress inneholdt vedlegg med beregninger samt en begrunnelse på hvorfor det ikke var nødvendig å dokumentere særskilt at 5er målet oppfylte kravet. Det foreligger ikke vesentlige avvik i tilbudet.
(30)Innklagede har ikke brutt grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper ved gjennomføringen av konkurransen. Klagers tilbud har blitt avvist på saklige grunnlag.
(31)Innklagede bestrider at klager har krav på erstatning. Klager er rettmessig avvist fra konkurransen. Verken valgte leverandør og annen leverandør skulle ha vært avvist. Det foreligger verken ansvarsgrunnlag, økonomisk tap eller årsakssammenheng.
Klagenemndas vurdering
(32)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av fotballmål og reservedeler til fotballmål, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 9,6 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av klagers tilbud
(33)Klagenemnda skal først ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen.
(34)Anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) regulerer oppdragsgivers avvisningsgrunner på grunn av forhold ved tilbudet. Det fremgår av bestemmelsens første ledd bokstav b at en oppdragsgiver «skal avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Første spørsmål er om klagers tilbud inneholder avvik.
(35)I utgangspunktet vil avvik foreligge der oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB-2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, må bero på en objektiv og konkret tolkning av konkurransegrunnlaget sammenholdt med tilbudet. Etter forskriften §§ 14-1
(5)og 23-3 (2) er det henholdsvis oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, og leverandøren som bærer risikoen for uklarheter i tilbudet.
(36)Klagenemnda har ved flere anledninger understreket at tolkningen av konkurransegrunnlaget skal skje med utgangspunkt i hvordan det er naturlig for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder å forstå kravene oppstilt i konkurransegrunnlaget, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/13 (Cartiera dell’Adda), og klagenemndas avgjørelse i sak 2023/856 avsnitt 55 med videre henvisninger. Også andre momenter som anskaffelsens formål og sammenhengen mellom konkurransegrunnlagets dokumenter vil kunne få betydning, se klagenemndas avgjørelse i 2023/565 avsnitt 31.
(37)I det foreliggende tilfellet er formålet med konkurransen å anskaffe fotballmål med tilhørende reservedeler. Spørsmålet for nemnda er derfor om klager sin løsning oppfyller kravet i post 11 om at «Nettkroker skal være løse og utskiftbare».
(38)En alminnelig språkforståelse av begrepet «nettkroker» tilsier kroker som holder fotballnett på plass i stolpen. Videre vil kravet om at krokene skal være løse og utskiftbare, kreve at nettkrokene kan erstattes og skiftes ut ved behov.
(39)Klager har tilbudt en løsning med det som fremstår som en skinne som nettet festes i som monteres på stolpen og kan skiftes ut i sin helhet. Den integrerte løsningen inneholder flere hulrom der nettet hektes på, og har samme funksjon som en vanlig nettkrok. Klagers løsning skiller seg imidlertid ut fra tradisjonelle nettkroker da disse monteres enkeltvis på stolpens utvendige side, mens klagers løsning monteres og forsegles innvendig i stolpeprofilen. Skal nettfestet byttes, må hele skinnen byttes ut. Dette viser at klagers løsning ikke oppfyller kravet til løse og utskiftbare nettkroker.
(40)Kravet om at det skulle tilbys nettkroker som skulle være løse og utskiftbare må leses i lys av anskaffelsens formål. Innklagede forvalter og drifter i overkant 180 fotballbaner i Oslo kommune. Innklagede skal ha levert helt nye fotballmål, men har også presisert at det er behov for tilhørende reservedeler, samt reservedeler til fotballmål innklagede allerede er i besittelse av, se kravspesifikasjon post 19. I et eget prisskjema ble leverandørene bedt om å prise nye fotballmål, og 20 000 nettkroker som reservedeler. Da det ikke var en egen post for reservedeler til nye mål, vil prisingen av enkle nettkroker indikere at nettkrokene var tiltenkt både nye og eksisterende fotballmål. Dette tilsier at nye fotballmål må ha samme løsning som de eksisterende, med nettkroker som kan byttes ut enkeltvis.
(41)Klagers produktkatalog skiller også mellom tre ulike løsninger: «ComFix»-systemet, «milled» og «net strips». Løsningen klager har levert i tilbudet omtales som det førstnevnte systemet, og ikke nettkrok. Klager har selv omtalt løsningen som «krokfritt integrert nettfeste». Ordlyden «krokfritt» tilsier en løsning fri for kroker, noe som taler for at klagers løsning ikke naturlig er å anse som nettkrok. En enkelt nettkrok vil mest sannsynlig ikke kunne prises på tilsvarende måte som klagers løsning.
(42)Til tross for at klagers tilbudte løsning på kravspesifikasjonen er løs og utskiftbar, og ellers har samme funksjon som en nettkrok, er det ikke blitt tilbudt «nettkroker» slik innklagede har satt som et absolutt krav. Slik klagenemnda ser det, vil ikke innklagede få dekket behovet dersom klagers løsning blir akseptert. En rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte i lys av ordlyden i kravspesifikasjonen og konkurransegrunnlaget ellers forstå at det var nettkroker som kan byttes ut enkeltvis som skulle tilbys for å oppfylle kravspesifikasjon post 11.
(43)Klagenemnda er etter dette kommet frem til at klagers tilbud er et avvik fra anskaffelsesdokumentene. Spørsmålet videre er om avviket er vesentlig.
(44)Avvik fra absolutte krav vil normalt automatisk lede til avvisning av tilbudet uten noen nærmere vurdering av avvikets størrelse og betydning, jf. LE 2014-96767 og klagenemndas avgjørelse i sak 2021/1130 avsnitt 32.
(45)Det fremgikk av kravspesifikasjonen at «SKAL-krav er absolutte minstekrav som må oppfylles. Manglende oppfyllelse av et skal-krav er normalt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen og vil medføre at tilbudet blir avvist.» Klagers tilbud inneholder avvik fra et «skal-krav». Ut ifra konkurransegrunnlaget og omfanget anskaffelsen, fremstår det som viktig for innklagede at nettkrokene kan byttes ut enkeltvis uten ekstra utstyr og opplæring, da det er flere personer som har driftsoppgaver med vedlikehold av over 180 fotballbaner. Når klager ikke kan tilby fotballmål med enkle nettkroker, utgjør det et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(46)Klager har ikke tilbudt nettkroker, og løsningen utgjør et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b. Innklagede har dermed ikke brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(47)Klager har anført at valgte leverandør og Tress sine tilbud skulle vært avvist fra konkurransen på bakgrunn av manglende dokumentasjon på post 8. Dersom disse to leverandørene hadde blitt avvist, ville innklagede stått igjen med ett tilbud og kunne valgt
å avlyse konkurransen. Det er derfor nemndas vurdering at klager har saklig interesse i å få vurdert om de to leverandørene skulle vært avvist, jf. klagenemndforskriften § 6 andre ledd.
(48)Klagenemnda vil ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud for manglende dokumentasjon på oppfyllelse av stabilitetskrav til 5er og 7er mål.
(49)Den aktuelle kravspesifikasjonen stilte krav om at leverandørene for mål av 11er og 7er størrelse skulle følge kravet til stabilitet i henhold til Norsk Standard NS-EN 748, og mål av 5erstørrelse skulle følge enten NS-EN 749 eller NS-EN 16579.
(50)For å oppfylle kravspesifikasjon post 8 skulle leverandørene selv bekrefte at kravet var oppfylt med «Ja/Nei», og levere «tilstrekkelig beskrivelse/dokumentasjon for å verifisere dette». I tillegg skulle teknisk dokumentasjon slik som produktdatablad og brosjyre vedlegges.
(51)En naturlig språkforståelse tilsier at kravspesifikasjonen anses oppfylt ved å levere en beskrivelse og/eller tilstrekkelig dokumentasjon for å verifisere at leverandøren faktisk oppfyller stabilitetskravene. Ordlyden «tilstrekkelig» synes å gi et visst rom for skjønn. Slik klagenemnda oppfatter ordlyden til dokumentasjonskravet, er det ikke blitt stilt strenge krav til type dokumentasjon eller beskrivelse, så lenge løsning for fotballmålenes stabilitet er i tråd med standarden.
(52)Klagenemnda viser til at det klare utgangspunktet er at oppdragsgivere skal kunne stole på de opplysninger som gis i tilbudet, uten å foreta ytterligere kontroll av disse, se LH2020-178227. Dette stiller seg annerledes dersom det foreligger en spesiell foranledning til kontroll, noe som beror på en «konkret vurdering i det enkelte tilfelle», jf. LF-201432160 og klagenemndas avgjørelse i sak 2024/528 avsnitt 31 med videre henvisninger.
(53)Valgte leverandør hadde kun vedlagt en testrapport for 11er mål. Valgte leverandør forklarte som svar på henvendelse fra innklagede at testrapporten på 11er målet hadde større vindfang og dermed størst risiko for å velte. Når testen viste at deres 11er mål oppfylte stabilitetskravet, ville deres 5er og 7er mål også oppfylle kravet. Det ble opplyst om at alle fotballmål hadde samme dybde på 2 meter, og skulle leveres med samme motvekt på 105 kg. Valgte leverandør la til at av erfaring var målene stabile også uten motvekt, og det kunne tilbys testrapport på 5er og 7er mål dersom leverandøren ble tildelt oppdraget.
(54)Innklagede har vurdert dokumentasjonskravet som tilstrekkelig oppfylt. Klagenemnda har ingen innvendinger mot innklagedes vurdering av oppfyllelsen av dokumentasjonskravet. Etter dette er klagenemnda kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Avvisning av Tress sitt tilbud
(55)Klagenemnda tar så stilling til om Tress sitt tilbud skulle vært avvist som vesentlig avvik som følge av manglende dokumentasjon på oppfyllelse av stabiliteten til leverandørens 5er mål.
(56)Nemnda viser til ordlydforståelsen over i avsnitt 51 og utgangspunktet i avsnitt 52. Spørsmålet for nemnda er om det forelå en særlig foranledning til å undersøke om kravet var oppfylt for Tress sine 5er mål.
(57)Innklagede har ikke foretatt avklaringer med denne leverandøren. I tilbudet svarte leverandøren Tress «Ja» på at de oppfylte stabilitetskravet. Det ble vedlagt beregninger for 11er- og 7er mål. Vedlegget besto av beregninger av massen på fotballmål, tyngdekraft og motvekter. Det fremgikk videre at for 5er mål ble det brukt de samme beregningene som for 7er mål. Dette ble begrunnet med at målene hadde samme høyde og dybde, og ut ifra beregningene ville motvekten som dekket kravene til 7er mål også være tilsvarende for 5er målet. Tress anså det derfor ikke nødvendig å dokumentere særskilt 5er mål.
(58)Ordlyden til dokumentasjonskravet legger ikke opp til en spesifikk type dokumentasjon eller beskrivelse. Innklagede har bedt om en tilstrekkelig beskrivelse eller tilstrekkelig dokumentasjon på at stabilitetskravet var oppfylt for alle mål. Klagenemnda kan ikke se at det forelå noen særlig foranledning til å undersøke nærmere om kravet til stabilitet for 5er mål var oppfylt ut fra innsendte opplysninger i tilbudet, og derfor forelå det ingen grunnlag for avvisning av tilbudet som vesentlig avvik. I foreliggende tilbud ble både dokumentasjon og begrunnelse/beskrivelse levert. Det foreligger ikke vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(59)Etter dette er klagenemnda kommet fram til at det ikke foreligger brudd på regelverket ved ikke å avvise Tress sitt tilbud. De alminnelige prinsippene og erstatning
(60)Klager anfører videre at innklagede har brutt de alminnelige prinsippene i lovens § 4 ved gjennomføringen av konkurransen ved å tildele og inngå rammeavtale med valgte leverandør. Slik klagenemnda leser klagen anføres også brudd på likebehandlingsprinsippet ved at innklagede viser en forutinntatt holdning mot klager.
(61)Klagers tilbud er rettmessig avvist fra konkurransen, se avsnitt 46. Klagenemnda kan ikke se at det er sannsynliggjort at gjennomføringen av konkurransen innebærer brudd på grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
Konklusjon
Oslo kommune v/ Bymiljøetaten har ikke brutt anskaffelsesregelverket.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Tarjei Bekkedal
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 24-2 — Avvisning av leverandør; Egas Sport AS ble avvist etter bokstav a
- FOA 2017 § 23-5 — Avklaring av uklarheter i tilbud; benyttet overfor valgte leverandør om stabilitetsdokumentasjon
- FOA 2017 § 23-3 — Leverandørens risiko for uklarheter i eget tilbud
- FOA 2017 § 14-1 — Oppdragsgivers risiko for uklarheter i konkurransegrunnlaget
- FOA 2017 § 5-1 — Bestemmelse om forskriftens anvendelsesområde del I og III
- FOA 2017 § 5-3 — Bestemmelse om forskriftens anvendelsesområde del III
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
- C-42/13 (Cartiera dell'Adda) — Tolkningsstandard: rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ved tolkning av konkurransegrunnlag
- KOFA 2023/856 — Gjentatt tolkningsstandard for vurdering av krav i konkurransegrunnlag, avsnitt 55
- KOFA 2023/565 — Anskaffelsens formål og sammenhengen mellom dokumentene som tolkningsmomenter, avsnitt 31
- KOFA 2021/1130 — Avvik fra absolutte krav leder normalt automatisk til avvisning, avsnitt 32
- KOFA 2024/528 — Konkret vurdering av om det foreligger særlig foranledning til kontroll av opplysninger i tilbud, avsnitt 31