KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/2005: Ulovlig avvisning av tilbud om demomaskiner
Faktum
Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS kunngjorde 20. september 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av brukt eller demokjørt sorteringsgraver og hjullaster, fordelt på to delkontrakter. Anskaffelsens verdi var estimert til 4,5 millioner kroner. Kravspesifikasjonens punkt 1.1 stilte krav om maskin med under 2 000 driftstimer og 2022-modell eller nyere. Pon Equipment AS svarte «Ja» på oppfyllelse av kravet og opplyste i tilbudet at de ville levere demokjørte maskiner med ca. 100 timer ved overtakelse. Etter tilbudsfristen etterspurte innklagede bilder av maskinene for å bekrefte at de faktisk fantes i markedet. Pon Equipment AS presiserte da at maskinene var nye, men ville bli demokjørt til ca. 100 timer før levering. Innklagede avviste tilbudet 2. desember 2024 med den begrunnelse at nye maskiner utgjorde et vesentlig avvik fra det etterspurte, og at å akseptere tilbudet ville innebære forskjellsbehandling overfor øvrige leverandører.
KOFAs vurdering
1. Lovligheten av kravet om brukt eller demokjørt maskin
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 15-1 (1) og (2) skal kravspesifikasjonen angi egenskapene til det som skal anskaffes, og kravene «skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi». Etter LOA 2017 § 4 skal oppdragsgiver ivareta prinsippene om likebehandling og konkurranse, og kravspesifikasjonen må ikke utformes konkurransebegrensende uten saklig og objektiv begrunnelse, jf. KOFA 2022/138 avsnitt 19 og KOFA 2023/714 avsnitt 17.
KOFAs tolkning: Oppdragsgiver har rett til selv å definere hva som skal inngå i anskaffelsen, jf. KOFA 2024/1099 avsnitt 64. Kravet om brukt/demokjørt maskin var begrunnet i miljøhensyn, økonomi og ønske om kort leveringstid, og fremstod dermed saklig og objektivt begrunnet.
Avgjørende faktum: Formålet var uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget punkt 1.5 og underbygget innklagedes valg.
Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å stille krav om brukte eller demokjørte maskiner.
2. Hvorvidt tilbudet inneholdt et avvik fra anskaffelsesdokumentene
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b «skal» oppdragsgiver avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Et avvik foreligger når oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i samsvar med anskaffelsesdokumentene, jf. LB-2019-85112. Tolkningen av anskaffelsesdokumentene tar utgangspunkt i den objektive forståelsen av ordlyden, sett fra en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51.
KOFAs tolkning: Kravspesifikasjoner utgjør en del av kontraktsforpliktelsene, og «utgangspunktet er at kravene må oppfylles ved gjennomføringen av kontrakten», med mindre annet fremgår, jf. KOFA 2023/852 avsnitt 28. Ordlyden i kravspesifikasjonen punkt 1.1 angav ikke på hvilket tidspunkt kravet om demokjøring måtte være oppfylt. Det forelå ingenting i anskaffelsesdokumentene som tilsa at kravet skulle være oppfylt allerede på tilbudstidspunktet.
Avgjørende faktum: Pon Equipment AS hadde svart «Ja» på oppfyllelse, tilbudt demokjørte maskiner med ca. 100 timer ved overtakelse, og dermed oppfylt kravspesifikasjonens krav innen det tidspunktet for oppfyllelse som følger av hovedregelen.
Delkonklusjon: Det forelå ikke et avvik fra anskaffelsesdokumentene, og vilkåret for avvisning etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b var ikke oppfylt.
3. Virkning og klagegebyr
Rettsregel: Feilen kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Etter klagenemndsforskriften § 13 skal klagegebyret tilbakebetales når klageren gis medhold.
Konklusjon
KOFA fant at innklagedes avvisning av Pon Equipment AS sitt tilbud var i strid med FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b. Kravspesifikasjonen stilte ikke krav om at maskinene måtte være demokjørt på tilbudstidspunktet; kravet gjaldt ved kontraktsoppstart. Klagers tilbud oppfylte kravet, og avvisningen var ulovlig. Klagegebyret skal tilbakebetales.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at kravspesifikasjonskrav som hovedregel må oppfylles ved kontraktsoppstart, ikke på tilbudstidspunktet, med mindre anskaffelsesdokumentene eksplisitt fastsetter et tidligere oppfyllelsestidspunkt. Oppdragsgivere som ønsker at bestemte egenskaper ved en leveranse skal foreligge allerede når tilbudet avgis, må formulere dette uttrykkelig i konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen bekrefter også at det er adgang til å kreve brukt eller demokjørt utstyr dersom kravet er saklig og objektivt begrunnet i for eksempel miljøhensyn eller økonomi.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Feil i/uklart konkurransegrunnlag, Avvisning av tilbud
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av brukt sorteringsgraver og hjullaster. Klager anfører at tilbudet deres ikke skulle vært avvist fra konkurransen. Klagenemnda kom til at tilbudet ikke skulle vært avvist. Klagenemndas avgjørelse 18. mars 2025 i sak 2024/2005 Klager:
Pon Equipment AS
Innklaget:
Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Hadeland og Ringerike Avfallsselskap AS (heretter innklagede) kunngjorde 20. september 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av brukt/demokjørt sorteringsgraver og brukt/demokjørt hjullaster. Anskaffelsens verdi var estimert til 4,5 millioner kroner. Tilbudsfrist var 25. oktober 2024.
(2)Konkurransegrunnlaget punkt 1.5 om formålet med anskaffelsen fastslo at: «Oppdragsgiver ønsker å anskaffe en brukt/demokjørt sorteringsgraver og brukt/demokjørt hjullaster som på en kvalitativ og miljømessig god måte dekker Oppdragsgivers krav. Oppdragsgiver ønsker også 7-årig serviceavtaler på tilbudte maskiner og innbytte av brukt sorteringsgraver og hjullaster.»
(3)Anskaffelsen var delt inn i to delkontrakter, en for sorteringsgraver og en for hjullaster.
(4)Tildelingskriteriene i konkurransen var «Kvalitet» som skulle vektes med 40 prosent, «Miljø» som skulle vektes med 30 prosent og «Kostnad» som skulle vektes med 30 prosent.
(5)Kravspesifikasjonen var oppgitt i en tabell der leverandørene skulle krysse av for «Ja/Nei/Delvis» for oppfyllelse av kravet, i tillegg var det en kolonne der leverandørene kunne fylle ut «Løsningsbeskrivelse».
(6)Det fulgte av kravspesifikasjonen punkt 1.1 for både sorteringsgraver og hjullaster at: «Det etterspørres brukt eller demokjørt maskin med timetall under 2000 driftstimer. Maskinen skal være 2022-modell eller nyere.»
(7)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud på delkontrakt 1 og to tilbud på delkontrakt 2. Pon Equipment AS (heretter klager) leverte tilbud på begge delkontraktene.
(8)Klager svarte i sitt tilbud «Ja» på at de oppfylte kravspesfikasjonens punkt 1.1 for både sorteringsgraver og hjullaster og opplyste om at de tilbudte demokjørte maskiner med timetall på cirka 100 timer ved overtakelse.
(9)Innklagede etterspurte følgende fra leverandørene etter tilbudsfrist: «I stedet for en befaring bes det om noen utvendige og innvendige bilder av tilbudt brukt maskin samt bilde av aktuell maskins ID-plate eller tilsvarende innen tirsdag 26.11.24 kl 15.00. Dette gjøres for å sikre at maskinen faktisk er i markedet.»
(10)Klager svarte følgende på henvendelsen: «Maskin som tilbys i denne forespørsel, er en ny maskin som vi spesifiserer opp med utstyr som ligger i forespørsel. Maskin demokjøres så ca 100 timer før levering.»
(11)Innklagede avviste klager fra konkurransen i brev datert 2. desember 2024. Avvisningen ble begrunnet med at klagers tilbudte maskiner er nye, og at dette vurderes som et vesentlig avvik fra det som er etterspurt i konkurransen. Innklagede viste til at hovedhensikten med å etterspørre brukte maskiner er å redusere miljøavtrykket og at det vil være en forskjellsbehandling overfor andre leverandører i markedet dersom de også godtok nye maskiner.
(12)Innklagede har bekreftet at de avventer kontraktsinngåelse til saken er behandlet av klagenemnda.
(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. mars 2025.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(14)Klager har innlevert et tilbud med en demokjørt maskin, og skulle ikke vært avvist. Det fremstår uriktig å avvise klagers tilbud uten å vurdere tilbudets innhold i konkurransen.
(15)Kravet om brukt/demokjørt maskin fremstår ikke rimelig. Kravet vil medføre at leverandører blir avskåret fra å delta i konkurransen.
Innklagede har i det vesentlige anført
(16)Gjenstanden for anskaffelsen er maskiner som er brukt eller demokjørt, ikke maskiner som vil bli brukt eller demokjørt. Ut ifra klagers svar om at de tilbyr nye maskiner som demokjøres før levering mener innklagede at klager ikke har tilbudt brukte/demokjørte maskiner. Om det var slik at vi hadde åpnet for å tilby nye maskiner ville også andre leverandører kunne gitt tilbud i denne konkurransen. Dette ville derfor representert et brudd på likebehandlingsprinsippet, både i relasjon til de øvrige leverandørene i konkurransen, men også i relasjon til potensielle leverandører dersom tilbudene ikke hadde blitt avvist. Avvikene må derfor anses som vesentlige.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av brukte/demokjørte anleggsmaskiner som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er
estimert til 4,5 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Vurdering av kravets lovlighet
(18)Klagenemnda skal i det følgende vurdere om kravspesifikasjonens krav til brukte eller demokjørte maskiner er ulovlig.
(19)Det følger av anskaffelsesforskriften § 15-1 (1) at kravspesifikasjonen skal angi kravene som stilles til egenskapene til det som skal anskaffes. Videre følger det av bestemmelsens andre ledd at kravene «skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi».
(20)Det følger av anskaffelsesloven § 4 at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med de grunnleggende prinsippene om «konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet». Kravene til likebehandling og konkurranse innebærer blant annet at konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen, ikke må utformes på en måte som virker konkurransebegrensende uten at dette kan begrunnes på en saklig og objektiv måte, se blant annet klagenemndas avgjørelser i sakene 2022/138 avsnitt 19 og 2023/714 avsnitt 17.
(21)Det fulgte av kravspesifikasjonen punkt 1.1 for både sorteringsgraver og hjullaster at: «Det etterspørres brukt eller demokjørt maskin med timetall under 2000 driftstimer. Maskinen skal være 2022-modell eller nyere.»
(22)Klagenemnda viser til at innklagede selv definerer behovet og bestemmer hva som skal inngå i anskaffelsen, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1099 avsnitt 64. Innklagede velger selv hva slags varer de ønsker å anskaffe, og formålet bak det aktuelle kravet er miljøhensyn, økonomi og et ønske om kort leveringstid. Kravet fremstår dermed saklig og objektivt begrunnet.
(23)Innklagede har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å stille krav i kravspesifikasjonen til brukte eller demokjørte maskiner. Vurdering av avvisning av tilbud
(24)Klagenemnda skal videre vurdere om innklagede pliktet å avvise klagers tilbud grunnet vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(25)Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiveren «skal» avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(26)Et avvik foreligger i utgangspunktet når oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene, jf. blant annet LB-2019- 85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av anskaffelsesdokumentene. Utgangspunktet for tolkningen av anskaffelsesdokumentene er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51. Utgangspunktet for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget, men også andre momenter kan ha relevans som for eksempel
formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.
(27)Det var som nevnt stilt krav i kravspesifikasjonen om «brukt eller demokjørt maskin med timetall under 2000 driftstimer. Maskinen skal være 2022-modell eller nyere».
(28)Ordlyden tilsier at det kreves at maskinene som leveres har blitt brukt eller demokjørt opp til 2000 timer. All bruk under denne tidsbegrensningen virker å være omfattet av ordlyden. Ordlyden i kravet sier ikke noe om på hvilket tidspunkt det må være oppfylt.
(29)Klagenemnda la til grunn i sin avgjørelse i sak 2023/852 avsnitt 28 at kravspesifikasjoner utgjør en del av kontraktsforpliktelsene, og at utgangspunktet er at kravene må oppfylles ved gjennomføringen av kontrakten, med mindre noe annet følger av anskaffelsesdokumentene.
(30)Anskaffelsesdokumentene inneholdt ingen formuleringer som gjelder tidspunktet for når kravet skulle være oppfylt. Ut fra ordlyden i anskaffelsesdokumentene var det ingenting som tilsa at kravspesifikasjonene skulle være oppfylt på et tidligere tidspunkt enn det som følger av hovedregelen, nemlig på kontraktsoppstarttidspunktet. Kravspesifikasjonen stilte krav til at maskinene skulle være brukt eller demokjørt i under 2000 timer, og det var derfor fullt mulig å oppfylle kravet i perioden fra tilbudsfrist til levering.
(31)Det fulgte av konkurransegrunnlaget at formålet med anskaffelsen var at innklagede ønsket å kjøpe «en brukt/demokjørt sorteringsgraver og brukt/demokjørt hjullaster som på en kvalitativ og miljømessig god måte dekker Oppdragsgivers krav».
(32)Klagenemnda kan heller ikke se at formålet kan tolkes som et krav om oppfyllelse på tilbudstidspunktet.
(33)Klager svarte i sitt tilbud «Ja» på at de oppfylte kravspesifikasjonens punkt 1.1 for både sorteringsgraver og hjullaster og opplyste om at de tilbydde demokjørte maskiner med timetall på cirka 100 timer ved overtakelse. Klager oppfyller dermed kravet i kravspesifikasjonen, og det foreligger ikke et avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(34)Klagers tilbud skulle ikke vært avvist fra konkurransen jf. anskaffelsesforskriften § 24-8
(1)bokstav b.
(35)Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen.
(36)Feilen kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret skal tilbakebetales jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 15-1 — Kravspesifikasjonens innhold og krav om tilknytning til leveransen og forholdsmessighet
- FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I – grunnleggende bestemmelser
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del III – anskaffelser over EØS-terskel
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper: konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved medhold
- KOFA 2022/138 — Kravspesifikasjonen må ikke utformes konkurransebegrensende uten saklig og objektiv begrunnelse, avsnitt 19
- KOFA 2023/714 — Samme prinsipp om konkurransebegrensende kravspesifikasjoner, avsnitt 17
- KOFA 2024/1099 — Oppdragsgiver definerer selv behovet og bestemmer hva som skal inngå i anskaffelsen, avsnitt 64
- KOFA 2023/852 — Kravspesifikasjoner utgjør del av kontraktsforpliktelsene; utgangspunktet er oppfyllelse ved gjennomføringen av kontrakten, avsnitt 28