KOFA 2024/1164: Avvisning for manglende helrammekonsept

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud.

Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av en ny traktor. Klager ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av minstekrav knyttet til tekniske spesifikasjoner. Klager anførte at det ikke var grunnlag for å avvise klager fra konkurransen, og at innklagedes tolkning av kravet var ulovlig og diskriminerende. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 19. november 2024 i sak 2024/1164 Klager:

Akershus Traktor AS

Innklaget:

Sel kommune

Klagenemndas medlemmer:

Hanne S. Torkelsen, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Sel kommune (heretter innklagede) kunngjorde 2. januar 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ny traktor. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til 2 millioner kroner. Tilbudsfristen var 5. februar 2024.

(2)I konkurransegrunnlaget ble anskaffelsen beskrevet slik: «Anskaffelsen gjelder kjøp av ny traktor. Traktoren skal brukes til massetransport, brøyting og generelt arbeid på veg og anlegg. Tilbudt traktor skal være ny. Som en del av leveransen skal leverandør ta kommunens eksisterende traktor i innbytte»

(3)I konkurransegrunnlaget ble det blant annet stilt følgende krav til traktoren: #

Dokumentasjonskrav

Følgende utstyr skal medfølge:

Bekreftes og beskrives

Krav Beskrivelse av oppfyl utstyrsmerke, t kapasitet, ytelse osv.): Ja | Nei

Frontlaster tilpasset traktoren

Helrammekonse pt (med tanke på overflytting av utstyr som er montert på eksisterende traktor)

Kommunikasjon ssystem

(4)Kontrakt skulle tildeles tilbudet med lavest pris.

(5)Innklagede mottok fire tilbud innen utløpet av tilbudsfristen, fra Felleskjøpet Agri SA (heretter valgte leverandør), Akershus Traktor AS (heretter klager), Peer Gynt Maskin AS og Krokasser.no AS.

(6)Klager beskrev traktoren de tilbudte traktor på følgende måte i sitt tilbud: «Valtra G5 frontlaster. Originalmontert, slik at den følger garantien på traktoren, Traktoren har selvbærende rammekonstruksjon, slik at alt utstyr kan overflyttes. Valtra Connect. Mulighet for fjerndiagnostisering. Bruker har også mulighet til å følge med på kjøretøystatus, kjøretid, dieselforbruk, osv. Traktoren vil også selv varsle verksted når det nærmer seg tid for service».

(7)Klager ble avvist fra konkurransen 16. februar 2024. Innklagede fant at klager ikke oppfylte kravet om helrammekonsept, ettersom den tilbudte traktoren hadde en selvbærende rammekonstruksjon.

(8)Klager påklaget avvisningsbeslutningen 19. februar 2024. Innklagede opprettholdt avvisningen 26. februar 2024.

(9)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 8. april 2024.

(10)Klagen ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. august 2024.

(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. november 2024.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(12)Klager ble uriktig avvist etter forskriftens § 24-8 (2) bokstav a, da innklagede avviste klagers tilbudte traktor med en selvbærende rammekonstruksjon. I konkurransebestemmelsene var det fastsatt at «følgende utstyr skal medfølge: (…) helrammekonsept (med tanke på overflytting av utstyr som er montert på eksisterende traktor)». Formuleringen åpner for at helrammen både kan være original eller utenpåliggende. Innklagede har følgelig gått utover ordlyden ved å oppstille krav om at helrammen skulle sitte originalt, slik at innklagede har handlet i strid med anskaffelsesregelverket.

(13)Det foreligger uansett brudd på anskaffelsesregelverket, ettersom klagers traktor ble avvist, samtidig som en annen leverandør som har tilbudt en traktor med eksakt samme konstruksjon, ikke ble avvist fra konkurransen.

Innklagede har i det vesentlige anført

(14)Innklagede har rettmessig avvist klagers tilbud i konkurransen. Klager tilbudte en traktor med selvbærende konstruksjon, og oppfylte følgelig ikke kravet om helrammekonsept. Dette er et avvik som ikke er ubetydelig, og som kan avvises etter forskriftens § 24-8 (2) bokstav a.

(15)Kravet om helrammekonsept er stilt etter en grundig vurdering av traktorens bruksområde, hvor innklagede konkluderte med at en helrammekonsept er formålstjenlig for å skåne deler av traktoren som motor og drivverk, i tillegg til at et helrammekonsept medfører at traktoren tåler større påkjenninger over tid. Dette er en teknisk vurdering, som i utgangspunktet faller innunder oppdragsgiverens innkjøpsfaglige kjønn. Klagers anførsel om å se kravet til helrammekonsept som sammenfallende med kravet om at eksisterende utstyr må kunne flyttes over til den nye traktoren, er ikke riktig ettersom det er to ulike krav.

(16)De øvrige tilbyderne i konkurransen bekreftet i det innleverte tilbudet at de oppfylte kravet om et helrammekonsept, noe innklagede ikke har hatt grunn til å betvile. Tilbudet til den omtalte leverandøren var uansett høyere i pris, og innklagede brukte dermed ikke tid på nærmere vurdering av om kravet var oppfylt.

Klagenemndas vurdering

(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av traktor som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen estimert til 2 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(18)Klagenemnda må ta stilling til hvorvidt klager er rettmessig avvist fra konkurransen etter anskaffelsesforskriften § 24-8 (2) bokstav a, for å ha tilbudt en traktor med selvbærende konstruksjon, og ikke med helrammekonsept.

(19)Anskaffelsesforskriften § 24-8 (2) bokstav a angir at oppdragsgiver «kan» avvise et tilbud som inneholder «avvik» fra anskaffelsesdokumentene som ikke må anses «ubetydelige». Bestemmelsen gir altså oppdragsgiveren en avvisningsrett for tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene.

(20)Klagenemnda må først ta stilling til om den tilbudte traktoren utgjorde et «avvik» etter § 24-8 (2) bokstav a.

(21)Det foreligger «avvik» dersom oppdragsgiver – ved å akseptere tilbudet – ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, og oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften §§ 141 (5) og 23-3 (2).

(22)I denne saken stilte innklagede krav om at «følgende utstyr skal medfølge: (…) helrammekonsept». Klager anfører at formuleringene sett i sammenheng åpner for at helrammekonseptet både kunne være originalt eller utenpåliggende. Helrammekonsept er imidlertid et svært etablert begrep for å skille traktorer med original helramme, fra traktorer med selvbærende konstruksjon. Klagenemnda har på bakgrunn av de ulike etablerte klassifiseringene kommet til at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått kravet om helrammekonsept, slik at helrammen må være original. Ettersom klager tilbudte en traktor med selvbærende rammekonstruksjon, inneholder tilbudet derfor «avvik» fra kravet om helrammekonsept som innklagede stilte i anskaffelsesdokumentene.

(23)Det springende punktet er dermed om en traktor med selvbærende konstruksjon må anses som et «ubetydelig» avvik etter § 24-8 (2) bokstav a.

(24)Ordlyden «ubetydelig» legger opp til en lav terskel for at avvik i tilbudet fra anskaffelsesdokumentene utløser en avvisningsrett. At terskelen er lav springer ut av at oppdragsgiver selv må kunne beslutte hva de skal anskaffe, og på hvilke vilkår. Dette understrekes i NOU 2014: 4 side 233, hvor det kun er avvik som ikke har noen betydning for gjennomføringen av kontrakten, som skal anses «ubetydelig». Den lave terskelen for å anse avviket tilstrekkelig for å etablere en avvisningsrett, understrekes ytterligere i klagenemndas sak 2013/8. I 2013-saken fant klagenemnda under tvil at avviket ikke var ubetydelig ettersom innklagede kom med en saklig begrunnelse, til tross for at nemnda fant at avviket ikke hadde nevneverdige praktiske eller økonomiske konsekvenser.

(25)Utgangspunktet er følgelig at en selvbærende rammekonstruksjon ikke kan anses som et «ubetydelig» avvik, med mindre traktorens konstruksjon ikke har noen betydning for gjennomføring av kontrakten eller valg av konstruksjon er gjort basert på en saklig begrunnelse.

(26)Av konkurransegrunnlaget fulgte det et minstekrav om at traktoren skulle ha «helrammekonsept (med tanke på overflytting av utstyr som er montert på eksisterende traktor)». Minstekravet om rammekonstruksjon ble stilt etter innklagedes vurdering av eget behov for traktoren som skulle anskaffes, herunder traktorens bruksområde, og hvilken rammekonstruksjon som innklagede vurderte at vil tåle større påkjenninger over tid. Begrunnelsen for minstekravet til innklagede var følgelig saklig. En traktor med en annen konstruksjon med tilsvarende mulighet for overflytting av eksisterende utstyr, som traktorer med helrammekonsept, vil dermed ikke være i tråd med det innklagede satt som et absolutt krav. Slik klagenemnda ser det, vil ikke innklagede få dekket behovet dersom klagers løsning blir akseptert. Nemnda har følgelig kommet til at avvik fra minstekravet om rammekonstruksjonen, klart må anses som mer enn et «ubetydelig» avvik etter forskriftens § 24-8 (2) bokstav a.

(27)Klagenemnda har dermed kommet til at innklagede rettmessig har avvist klager fra konkurransen etter anskaffelsesforskriften § 24-8 (2) bokstav a, på grunn av at klager tilbudte en traktor med selvbærende konstruksjon, og ikke helrammekonsept.

(28)Klager viser til at kravet om helrammekonsept i stor grad kun blir benyttet av John Deeretraktorer. Klagenemnda forstår anførselen som en påstand om brudd på likebehandling etter anskaffelsesloven § 4. Ved valg av krav til varer som skal anskaffes har oppdragsgivere en stor handlefrihet til å selv velge egenskapene til varen de vil anskaffe, slik at nemnda ikke kan se at det foreligger brudd på likebehandlingskravet etter

anskaffelsesloven § 4. I denne vurderingen er det også relevant å trekke frem at flere leverandører som benytter traktorer med helrammekonsept, herunder New Holland, JCB og Landini. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.

(29)Avslutningsvis viser klager til at deres tilbudte traktor ble avvist, samtidig som innklagede ikke avviste en annen leverandør som hadde tilbudt en traktor med eksakt samme konstruksjon som klager. Klagenemnda forstår anførselen som påstått brudd på kravet til likebehandling etter anskaffelsesloven § 4.

(30)Av klagenemndsforskriften § 6 andre ledd første punktum fremgår det at klage kan fremsettes av «enhver som har saklig interesse» i å få avgjort lovmessigheten av en gjennomført anskaffelse. Kravet om «saklig interesse» må være oppfylt for enhver anførsel som nemnda skal behandle. Den konkrete vurderingen av om slik saklig interesse foreligger, må gjøres basert på hvilken betydning en vurdering av anførselen vil kunne ha for klager, jf. klagenemnda i de forente sakene 2022/322 og 2022/326 avsnitt 64.

(31)I den foreliggende saken var den tilbudte prisen til leverandøren klager påstår tilbudte en traktor med selvbærende konstruksjon uten å bli avvist fra konkurransen, så høy at leverandøren ikke lå an til å vinne konkurransen. Pris var eneste tildelingskriterium. En eventuell avvisning av denne leverandøren fra konkurransen, ville dermed ikke ha betydning for klager i konkurransen. På bakgrunn av manglende betydning for klager, har nemnda funnet at klager ikke har «saklig interesse» i å få avgjort anførselen.

(32)Innklagede opptrådte følgelig i tråd med regelverket da klager sitt tilbud ble avvist.

Konklusjon

Sel kommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen

────────────────────────────────────────────────────────────