KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/154: Avvisning – vesentlig garantiavvik
Faktum
Stavanger kommune kunngjorde 19. desember 2011 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av et sikringssystem for overvåking og automatisk drukningsdeteksjon i svømmebassenger ved Tastahallen. Opprinnelig tilbudsfrist var 5. januar 2012 og ble etter henvendelse fra klager utvidet til 10. januar 2012. Kravspesifikasjonen stilte blant annet krav om minimum tre års on-site garanti, norskspråklig støtte og kommunikasjon, samt overholdelse av EU-direktiv NS-EN 15288-2:2008. To tilbud ble mottatt: ett fra klager Poseidon Scandinavia NUF og ett fra Davo AS. Klagers tilbud inneholdt garantivilkår på engelsk som begrenset garantiperioden til 15 måneder fra levering/fakturering eller 12 måneder fra igangsettelse. Innklagede avviste klagers tilbud 13. januar 2012 under henvisning til manglende oppfyllelse av garantikravet, innlevering av dokumentasjon på engelsk og opprinnelig tvil om klagers kredittverdighet. Kontrakt ble inngått med Davo AS 27. januar 2012. Klager anførte i tillegg at tilbudsfristen var for kort, og at innklagede var forutinntatt til fordel for undervannskameraer.
KOFAs vurdering
1. Tilbudsfristens lengde
Rettsregel: FOA 2006 § 10-1 krever at tilbudsfristen fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å innhente nødvendig dokumentasjon og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger. Vurderingen er konkret og helhetlig, der ytelsens art, størrelse og kompleksitet er sentrale momenter (jf. KOFA 2010/23 premiss 47). KOFAs tolkning: Fristen måtte bedømmes ut fra anskaffelsens faktiske kompleksitet, ikke alene antall kalenderdager. Avgjørende faktum: Anskaffelsen gjaldt et begrenset, rektangulært bassengareal med standardiserte funksjonskrav. Kravspesifikasjonen var kortfattet, ytelsen syntes å være «hyllevare», og ingen særskilte tilpasninger var påkrevd. Samlet tilbudstid ble 21 kalenderdager og 14 hverdager etter forlengelsen. Delkonklusjon: Tilbudsfristen var tilstrekkelig lang; anførselen førte ikke frem.
2. Likebehandling – påstått forutinntatthet
Rettsregel: LOA 1999 § 5 tredje ledd pålegger oppdragsgiver å behandle tilbyderne likt gjennom hele anskaffelsesprosessen. KOFAs tolkning: Et upresist formulert svar på leverandørspørsmål er ikke i seg selv tilstrekkelig til å konstatere brudd på likebehandlingskravet. Avgjørende faktum: Svaret om «tidlig oppstart før membran legges» ble gitt uten kunnskap om hvilke løsninger som ville bli tilbudt. Kameravalg var ikke et tildelingskriterium; tildelingskriteriene var utelukkende pris (90 %) og leveringstid (10 %). Konkurransegrunnlaget oppstilte rene funksjonskrav, som ikke begunstiget en bestemt teknisk løsning. Delkonklusjon: «Innklagedes svar på klagers spørsmål vitner ikke om at innklagede har foretrukket én bestemt løsning»; anførselen førte ikke frem.
3. Avvisning – vesentlig avvik fra garantikravet
Rettsregel: FOA 2006 § 11-11 første ledd bokstav d og e fastslår avvisningsplikt når tilbudet inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene eller vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Vesentlighet bedømmes konkret ut fra avvikets størrelse, det aktuelle kravets viktighet og i hvilken grad avviket forrykker konkurransen (jf. KOFA 2008/58, 2009/12 og 2011/350). KOFAs tolkning: Kravspesifikasjonen var kortfattet og oversiktlig; garantikravet var da ikke ubetydelig. Support- og serviceavtaler kan ikke likestilles med den garantien oppdragsgiver etterspurte. Avgjørende faktum: Klager tilbød garanti i 15 måneder fra levering/fakturering eller 12 måneder fra igangsettelse – «en garanti med mindre enn halvparten, eller kun en tredjedel, av den varigheten som innklagede etterspurte». Dette overførte risikoen for varslingssystemets operative funksjonalitet fra klager til innklagede. Delkonklusjon: Avviket var vesentlig; avvisningen var rettmessig. Spørsmålet om engelskspråklig dokumentasjon utgjorde selvstendig avvisningsgrunnlag, ble ikke avgjort.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Stavanger kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Tilbudsfristen var tilstrekkelig lang, likebehandlingskravet var overholdt, og avvisningen av klagers tilbud var rettmessig begrunnet i et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens garantikrav. Innklagedes innledende avvisningsgrunnlag om klagers kredittverdighet ble erkjent uriktig av innklagede under saksbehandlingen, men fikk ikke selvstendig betydning for utfallet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at et garantitilbud som kun dekker en tredjedel av den etterspurte garantiperioden, er et vesentlig avvik som utløser avvisningsplikt etter FOA 2006 § 11-11. Det understrekes at tilbudte support- og serviceavtaler ikke er et substitutt for garantiforpliktelser. For vurderingen av vesentlighet er det sentralt hvor fremtredende kravet er i en kortfattet kravspesifikasjon, og i hvilken grad avviket forskyver risikoen mellom partene. Avgjørelsen tydeliggjør også at upresise svar på leverandørspørsmål ikke uten videre konstituerer brudd på likebehandlingskravet, og at tilbudsfristens tilstrekkelighet vurderes konkret opp mot anskaffelsens reelle kompleksitet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/154 Stavanger kommune
Innklaget: Stavanger kommune
Klager: Poseidon Scandinavia
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av et sikringssystem for overvåkning og automatisk deteksjon i svømmebassenger. Klagenemnda fant at klagers tilbud med rette var avvist, ettersom dennes tilbud inneholdt vesentlig avvik eller forbehold fra konkurransegrunnlagets krav om garantiordninger. Klagers anførsler om at tilbudsfristen var for kort, og at innklagede var forutinntatt i valget av tilbudt løsning, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 2. juni 2014 i sak 2012/154. Klager: Poseidon Scandinavia NUF Innklaget: Stavanger kommune Klagenemndas Tone Kleven, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: De grunnleggende kravene, tilbudsfrist, avvisning av tilbud
Bakgrunn
(1)Stavanger kommune (heretter innklagede) kunngjorde 19. desember 2011 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av et sikringssystem for overvåking og automatisk deteksjon i svømmebassenger. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 5. januar 2012 klokken 12:00.
(2)Ifølge konkurransegrunnlaget punkt 1.2 skulle systemet monteres i Tastahallen i Stavanger. Anskaffelsen var nærmere beskrevet i punkt 1.3, hvor det blant annet fremgikk at bassengene var 10,5 x 25 meter, 10 x 12,5 meter, og inntil 1,9 meter dype: "Levering av teknisk utstyr, overvåking av svømmebasseng samt utstyr for kommunikasjon mellom ansatte. Utstyret omfatter nødvendig kamera, server, PC-utstyr, varslingssystem, programvare og kommunikasjonsutstyr. I tillegg omfatter avtalen service på utstyr og lisenser for bruk av programvare. Dvs. en totalløsning for utstyr og programvare som er nødvendig for sikker overvåking av bassengene og kommunikasjon mellom badevakter. Leveransen omfatter utstyr til to bassenger."
(3)I punkt 1.4 stod det at ønsket oppstartstidspunkt for utstyret var 20. januar 2012. Punkt 2.1 oppga tilbudsfristen til 5. januar 2012, og ifølge punkt 3.1 ble konkurransen regulert av forskriften del I og II. I kapittel 4, om krav til tilbudet, stod det i punkt 4.2: "4.2 Språk Tilbudet, vedlegg og dokumentasjon skal foreligge på norsk. All kommunikasjon skal foregå på norsk."
(4)Kvalifikasjonskravene fremgikk av konkurransegrunnlaget kapittel 5, og ifølge punkt 5.6 måtte leverandørenes økonomiske og finansielle stilling minst oppnå vurderingen "kredittverdig". Fra kapittel 6, som var kravspesifikasjonen, hitsettes: "Det må være et system som er med på å redusere faren for drukning i bassenget ved at det gir en tidlig varsling til personellet i hallen. Det vil være viktig at et slikt system gjør hverdagen enklere for badevaktene og svømmehallen tryggere for alle badende. Systemet skal tilfredsstille sikkerhetskravet til drift av svømmebassenganlegget (EU direktiv NS-EN 15288-2:2008). Systemet skal også være godkjent for at [innklagede] skal kunne motta spillemidler fra Kulturdepartementet, dvs. anlegget må ha en idrettsfunksjonell forhåndsgodkjenning av anlegget. Systemet skal ha kort varslingstid. Dette betyr krav til at reaksjonstid skal være under 20 sekunder. Leverandør skal oppgi reaksjonstid for sitt utstyr. Leveransen omfatter utstyr til to bassenger. […] Det er et krav at kameraene skal til enhver tid dekke hele bunnen av begge bassengene (ikke bare deler av bunnen). Overvåking av begge bassengene skal kunne skje fra kontor og spiserom i anlegget. Hele løsningen skal være i eget nettverk, dvs. ikke knyttet opp til [innklagedes] nettverk. Garantitid: minimum 3 år on-site garanti. […] [Innklagede] forventer svært kort leveringstid mellom kontraktstildeling og oppstart montasje. Service: det skal i garantiperioden gjennomføres minst 2 årlige servicer på utstyret. […] Opplæring skal foregå med norsk språk, og opplæringen skal gjennomføres i Tastahallen. Support skal være på norsk språk."
(5)Tildelingskriteriene med vekt fremgikk av kapittel 7, og var "Pris og kostnader" 90 % og "Leveringstid" 10 %.
(6)Poseidon Scandinavia (heretter klager) sendte e-post til innklagede 3. januar 2012 med fem spørsmål, blant annet: "Spørsmål 3: Med referanse til informasjon på [innklagedes] hjemmesider informeres det at Tasta svømmehall beregnes åpnet igjen etter rehabilitering august 2012. Videre fremgår det av opplysninger i konkurransegrunnlagets punkt 1.4 Start for montering av utstyr, at leveringen ønskes påbegynt 20. januar.
Levering og montering av automatisk drukningsdeteksjon er erfaringsmessig foretrukket (erfaring fra flere enn 200 anlegg over det meste av verden) som noe av det siste som ønskes montert før bassengene fylles opp med vann. Spørsmål: Med referanse til ovenstående er det ønskelig med tilbakemelding for når bassengene beregnes være klare for å fylle opp med vann etter endt rehabilitering samt ev opplysninger som kan være avklarende i forhold til den ønskede raske leveringspåbegynnelse."
(7)Innklagede la 4. januar 2012 spørsmålene og svar ut på Doffin. Samtidig ble tilbudsfristen endret til 10. januar 2012. Svaret på spørsmål 3 lød: "Svar: Det er ønskelig med tidlig oppstart for noe arbeid må utføres før membran legges. Dette for å sikre at bassenget blir tett. Bassenget skal fylles med vann i juli måned."
(8)Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, ett fra klager og ett fra Davo AS (heretter valgte leverandør). Valgte leverandørs tilbudspris var ifølge innklagedes innstilling av 8. august 2012 kr. 675 000,-, mens klagers tilbudspris ifølge dennes prisskjema var kr. 760 000,-.
(9)Klager tilbød etter det opplyste både kameraer montert i tak, og undervannskameraer. I klagers prisskjema stod det at "Service i garantiperioden. Totalt for de 3 første årene" var inkludert i totalprisen. Det samme gjaldt "Service år 4 (et år). Det inkluderes 2 årlige servicer". Vedlagt klagers tilbud var 14 vedlegg. Fem av dem var utformet på engelsk og het "Poseidon – economic and human capacaties", "Final proposition Stavanger", "System technical requiremenst", "Site installation guide" og "Tech requirements – gallary". Underdokumenter til disse var blant annet "Appendix A, terms and conditions of sale", "Appendix B, maintance service", begge på engelsk. I det førstnevnte stod det i punkt 4a, under overskriften "Warranty": "Subject to the provisions below, Seller warrants the Products, excluding consumable items, of its manufacture to be free from defective design, defective material or faulty workmanship attributable to Seller for a period of 15 months from the date of delivery or invoicing whichever first occurs, or 12 months following the System in service date, whichever first expires."
(10)I klagers tilbudsbrev fremgikk det punktvis at kravspesifikasjonen ble oppfylt, og under overskriften "Generelt" stod det at klager tilbød "1 brukeropplæring (på norsk)" og "Telefonsupport + ukentlig software analyse + software oppdatering i 3 år". For det fjerde driftsåret tilbød klager "software oppdatering, preventivt vedlikeholdsarbeid, ubegrenset telefonsupport og software vedlikeholdsavtale for kr. […],- p.a. og service 2 ganger pr år inkludert".
(11)I innklagedes brev av 13. januar 2012 til klager, ble klager avvist. Fra brevet hitsettes: "I henhold til forskriftens § 11-11 første ledd bokstav e, har [innklagede] plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt vedrørende tilbudet i konkurransen. Vi beklager å måtte meddele at [klager] i medhold av nevnte bestemmelse må avvises fra deltagelse i konkurransen. Dette skyldes at det i tilbudet fra [klager] er avvik på flere områder.
I henhold til konkurransegrunnlagets punkt 6 kravspesifikasjon: Garantitid: minimum 3 år on-site garanti. I Deres tilbud er garantitid oppgitt til: Subject to the provisions below, Seller warrants the Products, excluding consumable items, of its manufacture to be free from defective design, defective material or faulty workmanship attributable to Seller for a period of 15 months from the date of delivery or invoicing whichever first occurs, or 12 months following the System in service date, whichever first expires. Kravspesifikasjonen er absolutte krav i forbindelse med anskaffelsen. Dette er et punkt vi ikke kan etterspørre flere opplysninger omkring. Videre i kravspesifikasjonen: Support skal være på norsk språk. I Deres tilbud er support beskrevet på engelsk, og det er ikke spesifisert at [klager] kan gi support på norsk språk. Konkurransegrunnlagets punkt 4.2: språk Tilbudet, vedlegg og dokumentasjon skal foreligge på norsk. All kommunikasjon skal foregå på norsk. [Klager] har levert en del vedlegg og dokumentasjon på engelsk. Her kunne [innklagede] eventuelt etterspurt en oversettelse hvor det ble satt en kort frist. For øvrig er det flere forhold som ikke er oppfylt, og dermed anser vi det lite hensiktsmessig å etterspørre en oversettelse."
(12)Klager påklaget avvisning i e-post av 13. januar 2012. Det var så en del korrespondanse mellom partene, hvor det kom frem at klager var et norskregistrert utenlandsk foretak (NUF), og det ble fremlagt kredittvurderinger både av klager og av selskapet i Frankrike.
(13)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 27. januar 2012. Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 25. juni 2012. Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. juni 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
Tilbudsfrist
(14)Innklagede har brutt regelverket ved å oppstille for kort tilbudsfrist. Kunngjøring skjedde 20. desember 2011, med opprinnelig tilbudsfrist 5. januar 2012. Det var således bare 11 hverdagers tilbudsfrist, inkludert romjulen. Ønsket start for levering av utstyr var allerede 20. januar 2012. Fristen for å stille spørsmål var 3. januar 2012, som bare var ni hverdager etter kunngjøringen, inkludert romjulen. Likebehandling av leverandører
(15)Innklagede brøt regelverket ved å foretrekke undervannskameraer, slik som valgte leverandør benytter, i stedet for klagers takmonterte kameraer. Markedet for automatisk drukningsdeteksjon er veldig lite, og internasjonalt finnes det kun tre tilbydere. Klager har tilhørighet i Frankrike, men er sammen med valgte leverandør de eneste aktørene i det skandinaviske markedet. Valgte leverandør er tilhørende i Stavanger og har tidligere utviklet sine løsninger med støtte av norske myndigheter (såkornfond med mer). Innklagede var derfor forutinntatt ved i svar til spørsmål 3 å uttale at montering av kamera måtte skje før membran legges. Dette viste at innklagede foretrakk undervannskamera, siden montering av slikt kamera må utføres med arbeid i bassengets betongkonstruksjon før membran legges. Innklagede var således forutinntatt og ville ikke foretrekke klagers kamera montert i taket, som jo ikke medfører arbeid med betong eller membran i svømmebassenget. Etter dette svaret, innga klager parallelle tilbud med både undervannskamera og takmonterte kamera. Avvisning
(16)Innklagede har også brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Ingen av de påberopte grunnlagene kan hjemle avvisningen. Nesten samtlige av vedleggene som klager leverte, var utferdiget på norsk. Uansett var vedlegget om klagers økonomiske og personelle kompetanser på engelsk, et språk innklagede formodes å forstå. Under enhver omstendighet er det uforholdsmessig å avvise klager på denne bakgrunn, all den tid det bare finnes to konkurrerende leverandører i hele Skandinavia. Norskkravet er brukt for å begrense konkurransen, ikke fremme den. Innklagede bryter loven § 5 ved å avvise klagers tilbud på dette grunnlaget, jf. også veilederen punkt 5.1.5.
(17)Det var heller ikke grunnlag for å avvise klager av soliditetsgrunner. Slik konkurransegrunnlaget punkt 5 var formulert, forventet klager å bli kontaktet av innklagede dersom innklagedes egne undersøkelser av tilbydernes økonomiske stilling, ikke kunne fungere som fullgod dokumentasjon. Dette støttes av at kredittratingsfirmaet som innklagede benyttet, overfor klager har forklart at det ikke kunne vurdere klagers økonomiske stilling, siden klager er et NUF. Dette alene burde gi innklagede oppfordring til å kontakte klager vedørende den økonomiske stilling.
(18)Klager har tilbudt, og i sin pris inkludert, garanti for tre år. Tilsvarende garanti for fire år er også ført opp i prisskjemaet. Klagers garantiansvar oppfyller alle krav etter norske og europeiske standarder og er lagt til grunn ved samtlige anlegg levert i Skandinavia og Europa.
Innklagedes anførsler
Tilbudsfrist
(19)Innklagede bestrider at tilbudsfristen var for kort. Etter anmodning fra klager da denne stilte spørsmål, ble tilbudsfristen utsatt til 10. januar 2012. Følgelig hadde leverandørene i alt 14 hverdager på seg til å utarbeide tilbud. Dette er en rimelig frist. Anskaffelsen var verken omfattende eller særlig komplisert. Et konkret system, som må betegnes som "hyllevare", skulle anskaffes til én hall med et hovedbasseng og et varmtvannsbasseng. Kravspesifikasjonen var kort, det var klart hvilke krav som ble stilt til systemet og det var ikke påkrevd med særskilte tilpasninger i systemet. Likebehandling av leverandører
(20)Innklagede bestrider at likebehandlingskravet er brutt. Innklagede var ikke forutinntatt. Innklagede erkjenner at svaret på spørsmål 3 var upresist formulert, men det kan ikke tas til inntekt for at innklagede foretrakk en kameraløsning med montering under vann. Bakgrunnen for svaret var at innklagedes leverandør av svømmebassenget, ikke ville stå ved sin garanti på det utførte arbeidet, dersom det skulle ettermonteres undervannskameraer i bassenget. Innklagede kunne ikke vite hvilken løsning som ville bli tilbudt eller valgt før tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget overlater det til leverandørene å velge om kameraene skal monteres i tak eller i basseng. Avvisning
(21)Innklagede bestrider at regelverket ble brutt ved avvisningen av klager. Ifølge konkurransegrunnlaget punkt 4.2 skulle tilbud, vedlegg og annen dokumentasjon foreligge på norsk. Klager leverte flere vesentlige vedlegg på engelsk, og likebehandlingskravet tilsier da avvisning. Blant annet var beskrivelse av support levert på engelsk og klager har ikke bekreftet i sitt tilbud at support leveres på norsk.
(22)Videre var det et ufravikelig krav i kravspesifikasjonen at det skulle tilbys minst tre år on-site garanti. Klager har ikke bekreftet i sitt tilbud at slik garanti er tilbudt, men i stedet lagt ved dokumentasjon som tyder på at garanti tilbys for kun 15 måneder fra levering/fakturering, eller 12 måneder fra igangsettelse. For øvrig synes klager å blande garanti og tilbudt support.
(23)Når det gjelder avvisning av klager grunnet økonomisk kapasitet, ser innklagede at klager er et NUF. Innklagede har innhentet kredittvurdering av selskapet (klager) i utlandet, MG International. Dette oppnådde kredittvurderingen "kredittverdig" og innklagede erkjenner derfor at klager ikke skulle vært avvist på bakgrunn av den økonomiske stillingen. Dette utgjør likevel ikke hovedbegrunnelsen for avvisningen, og kan derfor ikke ha selvstendig betydning.
Klagenemndas vurdering
(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av sikringssystem for overvåkning og automatisk deteksjon i svømmebasseng, som er en vareanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Tilbudsfristens lengde
(25)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å oppstille en for kort tilbudsfrist.
(26)Det følger av forskriften § 10-1 at tilbudsfristen i en konkurranse skal "fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å innhente nødvendig dokumentasjon og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger". Spørsmålet om tilbudsfristen oppfyller forskriftens krav må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. Ved vurderingen vil blant annet ytelsens art, størrelse og kompleksitet samt hvor omfattende tilbud som skal leveres, være forhold som har betydning, jf. klagenemndas sak 2010/23 premiss (47) med videre henvisninger.
(27)Innklagede kunngjorde anskaffelsen 19. desember 2011 og den opprinnelige tilbudsfristen ble forlenget fra 5. januar til 10. januar 2012. Tilbydere hadde således 21 kalenderdager, herunder 14 hverdager, på å utarbeide sine tilbud.
(28)Anskaffelsen fremstår etter nemndas vurdering ikke som spesielt komplisert. Det var kun to rektangulære bassenger av relativt moderat størrelse som skulle dekkes. Størrelsene fremgikk av konkurransegrunnlaget. Overvåknings- og deteksjonssystemet synes videre å være egnet til å tilpasses ulike bassengtyper uten vesentlige endringer i systemet. Kvalifikasjonskravene som ble stilt til leverandørene var stort sett de vanlige kravene som forskriften pålegger oppdragsgiver å stille. Videre fremgikk kravene til systemet, blant annet til reaksjonstid, funksjoner, godkjenninger og lignende klart av konkurransegrunnlaget kapittel 6. Ut fra sakens opplysninger forstår nemnda at kravspesifikasjonen ikke skilte seg betydelig fra det som var vanlig å kreve av slike systemer. At tilbudsfristen ble utsatt kun én dag før den opprinnelig ville utløpt, tilsier i den foreliggende saken heller ikke at fristen var for kort. På denne bakgrunn fremstår tilbudsfristen som tilstrekkelig lang og klagers anførsel fører ikke frem. Likebehandling av leverandører
(29)Klager har videre anført at innklagede brøt kravet til likebehandling, ved å være forutinntatt og foretrekke undervannskamera, i stedet for takmonterte kamera som klager tilbød.
(30)Det følger av kravet til likebehandling i loven § 5 (3) at oppdragsgiver har plikt til å behandle tilbyderne likt gjennom hele anskaffelsesprosessen.
(31)Klager har vist til at innklagede i sitt svar av 4. januar 2012 på klagers spørsmål, opplyste om at det var "ønskelig med tidlig oppstart for noe arbeid må utføres før membran legges". Dette tilsier ifølge klager at undervannskamera montert i bassengets betongkant ville bli foretrukket. Innklagede har bestridt en slik tolkning, men erkjent at svaret var upresist formulert.
(32)Klagenemnda er ikke enig i at formuleringen må forstås som at undervannskamera ville bli foretrukket. Resten av svaret om hvorfor arbeidet måtte utføres tidlig, adresserer bassengets tetthet og fylling: "Dette for å sikre at bassenget blir tett. Bassenget skal fylles med vann i juli måned". Nemnda kan ikke utelukke at det også for takmontering av kameraer, kunne være ønskelig at monteringsarbeidet ble utført før bassenget ble ferdigstilt og fylt, eksempelvis grunnet utfordringer med adkomst med lift eller stillas i taket over et fylt basseng, eller rengjørings- og annet klargjøringsarbeid før fylling. Videre er det noe uklart om innklagede som oppdragsgiver hadde kunnskap om at det fantes systemløsninger som ikke krevde montering i bassengets betongkanter. På det tidspunktet spørsmålet ble stilt og svar ble gitt, var det åpent hvilke løsninger som ville bli tilbudt eller valgt. Det vises også til at konkurransegrunnlaget oppstilte funksjonskrav, som etter nemndas forståelse, ikke synes å begunstige en bestemt systemløsning. Tildelingskriteriene var kun "Pris og kostnader" og "Leveringstid", vektet henholdsvis 90 % og 10 %. Det vesentlige konkurranseelementet for innklagede i denne anskaffelsen, var således prisen og ikke direkte hvilken løsning som ble tilbudt. Nemnda legger etter dette til grunn at innklagedes svar på klagers spørsmål ikke vitner om at innklagede har foretrukket én bestemt løsning. Likebehandlingskravet er ikke brutt og klagers anførsel fører ikke frem.
Avvisning
(33)Klager har videre anført at det ikke var grunnlag for å avvise dennes tilbud.
(34)Ifølge avvisningsbrevet av 17. januar 2012 ble klager og dennes tilbud avvist på tre grunnlag. Det var ikke dokumentert at klagers økonomiske og finansielle situasjon tilfredsstilte konkurransegrunnlagets krav om "kredittverdig", klager hadde levert en del dokumenter på engelsk i stedet for norsk, og klager hadde ikke tilbudt tre års garanti.
(35)Overfor klagenemnda har innklagede erkjent, etter å ha blitt klar over at klager er et NUF, og kredittvurdert det utenlandskregistrerte selskapet, at det ikke lenger er grunnlag for avvisning grunnet klager økonomiske og finansielle stilling. Nemnda drøfter derfor ikke dette avvisningsgrunnlaget nærmere.
(36)Innledningsvis finner klagenemnda grunn til å nevne at manglende oppfyllelse av garantikravet kan være mer nærliggende å betrakte som et forbehold enn som et avvik. Kategoriseringen har imidlertid ikke betydning for resultatet i denne saken, og klagenemnda finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på dette.
(37)Ifølge forskriften § 11-11 (1) bokstav d og e har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud når "det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene," og når "det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget".
(38)Kravspesifikasjonen fremgikk av konkurransegrunnlaget kapittel 6, hvor det ble krevd "Garantitid: minimum 3 år on-site garanti". I ett av vedleggene til klagers tilbud fremgikk det at klager garanterte for varene for en periode på 15 måneder fra levering eller fakturering, eventuelt 12 måneder fra igangsettelse. Innklagede har korrekt vurdert dette som et avvik eller forbehold fra de krav som var oppstilt i konkurransen.
(39)Spørsmålet blir så om dette må anses "vesentlig". Ordlyden tilsier at det kun er kvalifiserte avvik som gir avvisningsplikt. Av klagenemndas praksis fremgår det at det ved denne vurderingen blant annet skal legges vekt på hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen, jf. blant annet klagenemndas saker 2008/58, 2009/12 og 2011/350. Det må foretas en konkret vurdering av det/de aktuelle avviks betydning for å kunne avgjøre om avviket/avvikene må anses vesentlig(e).
(40)I foreliggende konkurranse var det kun pris og leveringstid som utgjorde tildelingskriteriene. Kravet om garanti av tre års varighet var oppstilt som ett selvstendig krav i en relativt kortfattet og oversiktlig kravspesifikasjon. Dette tilsier at kravet ikke var ubetydelig. Klager garanterte for sitt produkt "for a period of 15 months from the date of delivery or invoicing whichever first occurs, or 12 months following the System in service date, whichever first expires". Klager tilbød således en garanti med mindre enn halvparten, eller kun en tredjedel, av den varigheten som innklagede etterspurte. Dette overfører risikoen for varslingssystemets operative funksjonalitet fra klager til innklagede. Nemnda ser at klager har tilbudt support- og støttetjenester i tre år, men dette er noe annet enn den garantien innklagede etterspurte. På bakgrunn av dette finner ikke klagenemnda grunn til å underkjenne innklagedes vurdering om at den kortere garantitiden måtte anses som et vesentlig avvik/forbehold. Innklagedes avvisning av klagers tilbud var da rettmessig og klagers anførsel fører ikke frem.
(41)Etter dette er det ikke nødvendig å ta stilling til om også språket i vedleggene utgjør et selvstendig grunnlag for avvisning.
Konklusjon
Stavanger kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. Bergen, 2. juni 2014
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 10-1 — Krav til tilstrekkelig tilbudsfrist; grunnlag for vurdering av om 14 hverdagers frist var lovlig
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt ved vesentlige forbehold (bokstav d) og vesentlige avvik fra kravspesifikasjon (bokstav e)
- FOA 2006 § 2-1 — Fastsettelse av regelverkets anvendelsesområde (del I og II)
- FOA 2006 § 2-2 — Fastsettelse av regelverkets anvendelsesområde (del I og II)
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen, herunder likebehandling av leverandører
- FOA 2006 § 6 — Klagenemndforskriften § 6: klageinteresse og rettidighet
- KOFA 2010/23 — Premiss 47: momenter ved helhetsvurderingen av tilbudsfristens tilstrekkelighet
- KOFA 2008/58 — Momenter i vesentlighetsvurderingen av avvik fra kravspesifikasjon
- KOFA 2009/12 — Momenter i vesentlighetsvurderingen av avvik fra kravspesifikasjon
- KOFA 2011/350 — Momenter i vesentlighetsvurderingen av avvik fra kravspesifikasjon