KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/150: Avvisning – vesentlig avvik fra kravspesifikasjon
Faktum
Statens vegvesen kunngjorde 1. juli 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av åtte brakkeriggmoduler som skulle utgjøre andre etasje på en eksisterende brakkerigg under utbyggingen av E16 Bagn-Bjørgo. Tildelingskriteriet var lavest pris. Kravspesifikasjonens punkt B.1.1 stilte krav om innvendig takhøyde på 2,7 meter. Klager leverte tilbud uten eksplisitte forbehold, men med vedlagt teknisk spesifikasjon fra produsenten Module Tech OÜ som oppgav standard innvendig takhøyde til 2,4 meter, med opsjon for 2,7 meter. De vedlagte tegningene oppgav kun ytre elevasjonsmål og inneholdt ingen innvendige mål. Innklagede avviste klagers tilbud under henvisning til vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, jf. FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e). Klager bestred avvisningen og anførte at opsjonen på 2,7 meter naturlig måtte anses utløst, og at tegningene bekreftet korrekt takhøyde. Fire tilbud var innkommet innen fristen.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt og avgrensning av regelregime. Rettsregelen er FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 20-13 (1) bokstav e), som pålegger oppdragsgiver avvisningsplikt dersom et tilbud «inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen». Klagenemnda fastslo at anskaffelsen, etter art og opplyst verdi, fulgte LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) og FOA 2006 del I og III, jf. §§ 2-1 og 2-2. Konkurransen var kunngjort etter skjema for anskaffelser over EØS-terskelverdi. Ingen rettskildemessig tvil om regelregime oppstod.
2. Forelå det et avvik fra kravspesifikasjonen? Rettsregelen er at tilbudet må leses i sin helhet, herunder alle vedlegg, for å fastslå dets reelle innhold. Klagenemnda anerkjente at tilbudet ikke inneholdt eksplisitte forbehold, og at det prinsipielt var mulig å forstå den vedlagte produsentbeskrivelsen som en generell presentasjon uten bindende virkning for tilbudets innhold. Avgjørende faktum var likevel at produsentbeskrivelsen fra Module Tech OÜ under punkt C4 oppgav innvendig takhøyde til 2,4 meter og omtalte 2,7 meter som en upriset opsjon, og at tegningene kun viste ytre elevasjonsmål uten å bekrefte innvendig takhøyde. Nemnda konkluderte med at tilbudet «i beste fall» skapte tvil, og presiserte at «det er klager som bærer risikoen for at tilbudet ikke inneholder uklarheter som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal forstås». Delkonklusjon: tilbudet kunne forstås slik at det ble tilbudt moduler med takhøyde 2,4 meter, og et avvik forelå.
3. Var avviket vesentlig? Rettsregelen er at vesentligheten vurderes konkret, med vekt på avvikets størrelse, hvor viktig det avvikede forholdet er, og i hvilken grad avviket kan forrykke konkurransen, jf. KOFAs praksis i sakene 2008/58, 2009/12 og 2011/350. KOFAs tolkning var at takhøydekravet på 2,7 meter setter klare begrensninger for hvilke moduler som overhodet kan tilbys, og dermed er av sentral betydning for konkurransen. Det avgjørende faktum var at avviket direkte begrenset kretsen av tilbydere og modultyper. Delkonklusjon: avviket var vesentlig, og innklagede hadde avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e). Spørsmålet om bedømmelsesstvil etter bokstav f) ble ikke behandlet, da avvisningsplikt allerede var konstatert.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Statens vegvesen ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningen av Wexus Gruppen AS sitt tilbud var rettmessig og obligatorisk etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e), ettersom tilbudet – lest i sammenheng med produsentbeskrivelsen og tegningene – måtte forstås å inneholde et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens krav til innvendig takhøyde på 2,7 meter.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at tilbudsvedlegg – herunder produsentbrosjyrer og tekniske spesifikasjoner – inngår i den helhetlige tolkningen av tilbudets innhold, uavhengig av om de er ment som generell informasjon. Tilbydere bærer fullt ut risikoen for at vedlegg ikke skaper tvil om samsvar med kravspesifikasjonen. Der en produsentbeskrivelse oppgir en annen dimensjon enn konkurransegrunnlagets krav, og tilbudet ikke entydig avklarer forholdet, er det tilstrekkelig til å konstatere avvik. Opsjoner som ikke er priset og som forutsetter en aktiv utløsning, er ikke egnet til å reparere et slikt avvik. Avvisningsplikten etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e) er absolutt og ikke gjenstand for skjønn når avviket er vesentlig.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2016/150 Statens vegvesen
Innklaget: Statens vegvesen
Klager: Wexus Gruppen AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av brakkemoduler til en kontorrigg i forbindelse med utbyggingen av E16 Bagn-Bjørgo. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket for offentlig anskaffelser ved å avvise klager. Klagenemnda fant at klagers tilbud ikke var i tråd med kravspesifikasjonen. Klagenemndas avgjørelse 4. juli 2017 i sak 2016/150 Klager: Wexus Gruppen AS Innklaget: Statens vegvesen v/Vegdirektoratet Klagenemndas medlemmer: Halvard Haukeland Fredriksen, Tone Kleven, Karin Fløistad Bakgrunn:
(1) Statens vegvesen (heretter innklagede) kunngjorde 1. juli 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av brakkemoduler til en kontorrigg i forbindelse med utbyggingen av E16 Bagn-Bjørgo. Anskaffelsens verdi ble i anskaffelsesprotokollen punkt 3 estimert til ca. 3 millioner. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til 15. august 2016.
(2) Innklagede skulle anskaffe 8 brakkeriggmoduler, som en utvidelse til allerede eksisterende brakkerigg. Modulene skulle plasseres som andre etasje på den eksisterende brakkeriggen.
(3) Kontrakt skulle ifølge konkurransegrunnlaget tildeles det tilbudet som hadde lavest pris.
(4) Av konkurransegrunnlagets del A.3 "Krav til utforming av tilbudet" fremgikk det at tilbudet skulle bestå av: "Tilbudsbrev, Kort informasjon om tilbyder, Tilbudsbesvarelse som beskrevet i konkurransegrunnlaget del A og del B Dokumentasjon som beskrevet i A.6 i konkurransegrunnlaget del A"
(5) Videre fremgikk det at "Tilbudsbrevet skal inneholde eventuelle forbehold eller avvik fra konkurransegrunnlaget. Forbehold som ikke fremgår av tilbudsbrevet, anses ikke for å være tatt. I tillegg skal tilbudsbrevet inneholde en oversikt/innholdsfortegnelse over tilbudsbesvarelsen og vedlagt dokumentasjon." Postadresse Besøksadresse
(6) Av konkurransegrunnlagets del B – kravspesifikasjon, punkt B.1.1 "Himling og takhøyde" fulgte det at "I himling benyttes hvit foliert sponplate eller tilsvarende. Innvendig takhøyde 2,7 meter".
(7) Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud, herunder fra Eide Bygg & Anlegg AS (heretter valgte leverandør) og Wexus Gruppen AS (heretter klager).
(8) I klagers tilbudsbrev fremgikk det at klager hadde reservert produksjonskapasitet i fabrikken til prosjektet, og at prisen for de åtte modulene ville være kroner 2 250 000 ekskl. mva.
(9) Som vedlegg til tilbudsbrevet var en beskrivelse av MT-modul systemet lagt ved, hvor de byggtekniske spesifikasjonene av brakkeriggene var detaljert beskrevet. Beskrivelsen var utarbeidet av Module Tech OÜ. I punkt C4 fremgikk det: "TAK Innvendig takhøyde er 2,40 (opsjon 2,70) meter (U-verdi 8,13W/m2 K) – Utførelse iht varmetapsberegninger."
(10) Videre hadde klager lagt ved tegninger av modulene. Tegningene viste brakkeriggen utenfra med elevasjonsmål, planløsningen innvendig, i tillegg til en modell av modulene. Elevasjonstegningene viste bygget med begge etasjene. Det fremgikk tre hovedmål av tegningene. Disse var 0,000, +3,409 og +6,529. Det var også angitt høydeintervaller mellom hovedmålene. Det var ikke angitt innvendige mål på tegningene.
(11) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. oktober 2016.
(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. juli 2017. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(13) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e). Det fremgikk av tilbudet at modulene ble levert i henhold til konkurransegrunnlaget, og det var ikke tatt noen forbehold. Opsjonen på 2,70 meter innvendig takhøyde var naturlig nok utløst. Det fremgikk også av de vedlagte tegningene at modulene hadde en takhøyde på 2,70 meter. Innklagede har i det vesentlige anført:
(14) Det forelå avvisningsplikt etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e), og avvisningen medførte derfor ikke brudd på regelverket. Selv om klager signerte for at tilbudet var i samsvar med konkurransegrunnlaget, viste den byggtekniske beskrivelsen og tilbudets reelle innhold det motsatte. Klagers tilbud inneholdt et avvik fra konkurransegrunnlaget. Klager tilbød innvendig takhøyde på 2,4 meter med en upriset opsjon på 2,7 meter. Dette avviket representerte et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget.
(15) Uansett inneholdt klagers tilbud en uklarhet som medføre relativ bedømmelsestvil etter forskriften § 20-13 (1) bokstav f).
Klagenemndas vurdering:
(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av brakkemoduler til en kontorrigg i forbindelse med utbyggingen av E16 Bagn-Bjørgo. Anskaffelsen er kunngjort som en vareanskaffelse ved skjemaet som gjelder anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(17) Etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e) har oppdragsgiver avvisningsplikt dersom et tilbud "inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget"
(18) Nemnda tar først stilling til om tilbudet fra klager inneholdt et avvik fra kravet til innvendig takhøyde på brakkeriggene på 2,7 meter. Det fremgikk ikke noen forbehold i klagers tilbud. I den vedlagte tekniske spesifikasjonen fra Module Tech OÜ fremgikk det imidlertid at modulens høyde var 2,4 meter, men at det var mulig å utløse en opsjon på 2,7 meter takhøyde.
(19) Som klager anfører er det mulig å forstå klagers tilbud på den måten at den tekniske spesifikasjonen kun utgjorde produsentens generelle beskrivelse av modulene. Med en slik forståelse har opplysningen om takhøyden på 2,4 meter, og opsjonen på 2,7 meter, ingen betydning for hvordan klagers tilbud skulle forstås.
(20) Imidlertid var også de vedlagte tegninger uklare med hensyn til modulenes høyde. Innklagede har forklart at man ved evalueringen av tegningene fant at de innvendige målene måtte være vesentlig lavere enn kravet til innvendig takhøyde på 2,7 meter.
(21) Når klagers tilbud leses i sammenheng er det derfor i beste fall tvil om hvordan tilbudet skulle forstås. Det er klager som bærer risikoen for at tilbudet ikke inneholder uklarheter som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal forstås. Slik tilbudet var utformet, kunne det forstås slik at det ble tilbudt moduler med takhøyde på 2,4 meter, og det forelå derfor et avvik.
(22) Spørsmålet blir så om dette avviket må anses å utgjøre et "vesentlig" avvik. Av klagenemndas praksis fremgår det at det ved denne vurderingen blant annet skal legges vekt på hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen, jf. blant annet klagenemndas saker 2008/58, 2009/12 og 2011/350.
(23) Ut ifra de begrensninger kravet til takhøyde innebærer med hensyn til hvilke moduler som kan tilbys, er det klart at avviket fra kravet til takhøyde må anses vesentlig. Innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem.
(24) På bakgrunn av dette har klagenemnda kommet til at innklagede med rette avviste klagers tilbud etter forskriften § 20-1 (1) bokstav e.
Konklusjon: Statens vegvesen har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, bokstav e); bedømmelsesstvil, bokstav f) (anført subsidiært av innklagede, ikke behandlet av nemnda)
- FOA 2006 § 2-1 — Fastsettelse av at anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Fastsettelse av at anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og III
- LOA 1999 § ikke spesifisert i avgjørelsen — Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 angitt som overordnet rettsgrunnlag
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Klagers saklige klageinteresse som deltaker i konkurransen
- KOFA 2008/58 — Momenter i vesentlighetsvurderingen: avvikets størrelse, viktighet og evne til å forrykke konkurransen
- KOFA 2009/12 — Momenter i vesentlighetsvurderingen: avvikets størrelse, viktighet og evne til å forrykke konkurransen
- KOFA 2011/350 — Momenter i vesentlighetsvurderingen: avvikets størrelse, viktighet og evne til å forrykke konkurransen