KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/88: Vesentlig avvik – avvisningsplikt (Helse Sør-Øst)
Faktum
Helse Sør-Øst RHF kunngjorde 27. mars 2008 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av trådløst temperaturovervåkingssystem for Nye Akershus Universitetssykehus. Av konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon fremgikk det at oppdragsgiver forutsatte at systemet hadde «eget lisensiert frekvensområde for sendeutstyret», slik at interferens med annet trådløst utstyr ved sykehuset ikke kunne forekomme. Kravet var plassert under seksjonen «krav som skal oppfylles». Ved tilbudsfristen 17. april 2008 forelå tre tilbud, hvorav ett ble avvist av andre grunner. ICU Scandinavia AB oppga i sitt tilbud at produktet benyttet det lisensfrie ISM-båndet på 433 MHz. Valgte leverandør, Dipl. Ing. Houm AS, oppga å ha «en egen lisensiert frekvens (440,775 MHz)» fra Post- og teletilsynet. Innklagede tolket dette feilaktig som et eksklusivt frekvensbånd. Etter påpekning fra klager erkjente innklagede feiltolkningen, men opprettholdt tildelingen med den begrunnelse at begge tilbud sto likt på dette punktet og at kravet ikke var avgjørende. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 10. juni 2008.
KOFAs vurdering
1. Rettsregelen om avvisningsplikt. Etter forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (FOA 2006) § 11-11 (1) bokstav e har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget». Klagenemnda la til grunn at dette er en ufravikelig avvisningsplikt og ikke en skjønnsmessig adgang. Delkonklusjon: Avvisningsplikten inntrer dersom avviket er vesentlig, uavhengig av om avviket ble vektlagt tungt i evalueringen.
2. Vurderingen av kravets karakter. Klagenemnda viste til sin avgjørelse i sak 2008/58 premiss (46), der det ble uttalt at det ved vesentlighetsvurderingen må ses hen til «blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen». Videre fremgikk det at der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som minstekrav, er vilkåret «i hvert fall som et klart utgangspunkt» oppfylt. Klagenemnda konstaterte at innklagede ikke hadde benevnt frekvenskravet eksplisitt som minstekrav, men at kravet fremgikk av seksjonen «krav som skal oppfylles» og fremsto som «et sentralt krav til ytelsen som innklagede forutsetter at leverandørene oppfyller». Delkonklusjon: Selv uten eksplisitt minstekrav-merking kan et krav ha en slik karakter og plassering at avvik fra det er vesentlig.
3. Vurdering av avvikets vesentlighet og konsekvens for konkurransen. Det var på det rene at valgte leverandørs system ikke hadde et eget, eksklusivt lisensiert frekvensområde, og at tilbudet dermed klart avvek fra kravspesifikasjonen. Innklagedes argument om at avviket ikke ble vektlagt tungt, ble avvist: oppdragsgiver kan ikke «reparere» en manglende avvisning ved å nedtone kravets betydning i ettertid, særlig ikke hensynet til «kretsen av potensielle tilbydere». Klagenemnda konstaterte videre at heller ikke klagers tilbud oppfylte frekvenskravet, ettersom klager benyttet det lisensfrie ISM-båndet. Delkonklusjon: Begge gjenværende tilbud inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, og innklagede hadde derfor plikt til å avlyse konkurransen i stedet for å tildele kontrakt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Helse Sør-Øst RHF hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise tilbudet fra valgte leverandør, jf. FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e. Siden heller ikke klagers tilbud oppfylte frekvenskravet, skulle innklagede ha avlyst konkurransen fremfor å gjennomføre tildeling.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at avvisningsplikten etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav e er absolutt når et tilbud inneholder et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, og at oppdragsgiver ikke kan sanere dette i ettertid ved å omklassifisere kravets betydning i evalueringen. Avgjørelsen viser også at et krav kan ha tilstrekkelig sentralitet til å utløse avvisningsplikt selv uten eksplisitt minstekrav-merking, dersom det er plassert under «krav som skal oppfylles» og fremstår som et forutsetningskrav. Videre presiseres det at når ingen av de gjenværende tilbudene oppfyller et slikt krav, er avlysning den riktige rettslige konsekvensen. Avgjørelsen er relevant for forståelsen av tilsvarende bestemmelser i FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2008/88 Helse Sør-Øst RHF
Innklaget: Helse Sør-Øst RHF
Klager: ICU Scandinavia AB
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomforte en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av trådlost temperaturovervåkingssystem. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise tilbud som "inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjoringen eller konkurransegrunnlaget", jfforskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 (1) bokstav e. Klagenemndas avgjørelse 1. desember 2008 i sak 2008/88 Klager: ICU Scandinavia AB Innklaget: Helse Sør-Øst RHF Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Magni Elsheim, Siri Teigum Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Bakgrunn:
(1) Helse Sør-Øst RHF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. mars 2008 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av trådløst temperaturovervåkingsystem for Nye Akershus Universitetssykehus. Anskaffelsen omfattet følere og noder m.m. for temperaturovervåking. I leveransen skulle inngå utstyr og alt nødvendig arbeid for å levere et produkt ferdig til bruk.
(2) Tildelingen skulle skje til det tilbudet som var det økonomisk mest fordelaktige. De nærmere tildelingskriterier fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4: Tildelin skriterier Vekt I. Vederla "40 %" Total tilbudssum, levetidkostnader "10%" 2. Leverandor Tilgjengelighet, prosjektgjennomforing, service, opplæring 3. Funks'onalitet o løsnin er "50%" Herunder teknisk ytelse, brukervennlighet Totalt 100%
(3) Av konkurransegrunnlagets Bilag B3 Kravspesifikasjon fremgikk blant annet: "Krav til Trådlost temperaturovervåkingssystem, artikkel nr. 19.08.001 Krav som skal o lles [-.1
Byggherre forutsetter at systemet har eget lisensiert frekvensområde for sendeutstyret og at dette ikke kan forårsake interferens med annet trådlost utstyr ved nye Ahus".
(4) Ved tilbudsfristens utløp den 17. april 2008 mottok innklagede tre tilbud. Ett tilbud ble avvist. De øvrige tilbyderne var ICU Scandinavia AB (heretter kalt klager) og Dipl. Ing. Houm AS (heretter kalt valgte leverandør). Det hitsettes fra klagers tilbud: Byggherre forutsetter at systemet har eget lisensiert frekvensområde for sendeutstyret og at dette ikke kan forårsake interferens med annet trådlost utstyr ved nye Ahus. [...]Boomerang systemet anvånder det licensfria ISM bandet 433MHz fOr OverfOringa v data.
(5) Innklagede avholdt evalueringsmøte 22. april 2008. Fra møtets referat datert 6. mai 2008 under emnet "Drofting av tilbudene" siteres følgende vedrørende frekvenskravet: "[...] hadde kontrollert at frekvensområdet for ICU var uproblematisk selv om det ikke er dedikert. Houms frekvensområde er imidlertid sikrere da de benytter en egen frekvens som ikke er tilgjengelig for andre."
(6) Fra innk1agedes ved1egg ti1 innstilling, dokumentet "Evaluering av funksjonalitetskriteriet" datert 19. mai 2008 fremgikk følgende vedrørende frekvensområde: Krav Houm ICU Byggherre forutsetter at Kravet Kravet tilfredsstilles systemet har eget tilfredsstilles av ikke. Andre kan lisensiert Houm med egen benytte frekvensen frekvensområde for dedikert frekvens slik at det kan sendeutstyret og at forekomme dette ikke kan forårsake forstyrrelser. interferens med annet trådløst utstyr ved nye Ahus.
(7) Innstilling om valgt leverandør ble meddelt de to tilbyderne den 19. mai 2008, med klagefrist den 2. juni 2008. Det hitsettes fra innstillingen: ...] Når det gjelder kriteriet funksjonalitet, hadde evalueringsgruppa folgende å si om de funksjonelle egenskapene/løsningene ved de to tilbudene: Systemet fra ICU har ikke eget lisensiert frekvensområde for sendeutstyret. Andre kan benytte samme frekvens og forårsake interferens.
Systemet fra Houm har eget lisensiert frekvensområde. [.-.1 Samlet sett fikk tilbudet fra ICU Scandinavia 3,8 poeng mens tilbudet fra Dipl. Ing. Houm AS fikk 4,5 poeng. Basert på en total vurdering er tilbudet fra Dipi. Ing. Houm AS det økonomisk mest fordelaktige. Dipl. Ing. Houm AS velges derfor som leverandør av systemet. [ "
(8) Den 26. mai 2008 mottok innklagede et brev fra ICU Scandinavia AB som blant annet omhandlet spørsmålet om lisensiert frekvens. Innklagede svarte på forespørselen den 29. mai 2008. Det siteres fra brevet: ICU Scandinavia AB sier at det ikke er riktig at Visma Retail AS (tilbudet fra Dipi. Ing Houm AS) har eget lisensiert frekvensområde som kun kan benyttes av dem. Denne merknaden fra ICU er korrekt. I sitt tilbud skriver Dipi. Ing Houm AS (Houm) folgende: "Vi har en egen lisensiert frekvens (440,775Mhz) som vi har fått tildelt av Post- og Teletilsynet." Dette forsto vi feilaktig slik at Houm hadde fått et eget frekvensbånd bare for sitt system. [.-.] Avslutning Nye Ahus har etter å ha mottatt kommentarene fra ICU Scandinavia AB, gjennomgått sin evaluering på nytt. Selv om vi har mistolket tilbudet fra Dipl. Ing Houm AS på punktet om frekvens, er vi av den oppfatning at denne misforståelsen ikke endrer konklusjonen. Ingen av systemene har et eget frekvensbånd som kun de kan benytte. Dette punktet var heller ikke avgjørende for valg av leverandør. Nye Ahus mener at konkurransen har blitt gjennomfort ihht. det offentlige norske regelverket. Begge aktuelle leverandører har fått presentere sine system. Sykehus hvor begge leverandørenes system blir benyttet, har blitt oppsokt av evalueringsgruppa og brukernes erfaringer har blitt innhentet. [...1"
(9) Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 29. mai 2008. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 10. juni 2008. Anførsler: Klagers anførsler:
(10) Klager anfører at tilbudet fra valgte leverandør skulle vært avvist fordi det uriktig var oppgitt at tilbudet oppfyller kravet angående lisensiert frekvensområde. Valgte leverandør har oppgitt at han har "eget lisensiert frekvensområde", noe som ikke er korrekt.
(11) Det vises til at Visma Retail AS (tilbudet fra valgte leverandør) har en ikke-eksklusiv lisens. Han har i følge Post- og teletilsynet tillatelse til å bruke 440.775 MHZ med maksimalt 10mW e.r.p.
Innklagedes anforsler:
(12) Innklagede anfører at valgte leverandør ikke har oppgitt uriktige opplysninger, men at innklagede feiltolket valgte leverandørs tilbud med hensyn til valgte leverandørs opplysning om "Vi har en egen lisensiert frekvens (440,775Mhz) som vi har fått tildelt av Post- og Teletilsynet." Dette forsto innklagede feilaktig slik at Houm hadde fått et eget frekvensbånd bare for sitt system.
(13) Ingen av de tilbudte systemene benytter egne lisensierte frekvensområder for sendeutstyret og tilbudene anses derfor like på dette punktet. Det var heller ikke slik at dette punktet ble vektlagt tungt i evalueringen, jf brev sendt klager den 29. mai 2008. Arsaken til at valgte leverandør ble valgt, var at tilbudet var billigere og totalt sett hadde bedre funksjonalitet. Klagenemndas vurdering:
(14) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II,jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(15) Det er på det rene at valgte leverandør ikke har et eget lisensiert frekvensområde for sitt system slik det fremgår av kravspesifikasjonen, jf konkurransegrunnlagets Bilag B3.
(16) Det følger av forskriften § 11-11 (1) bokstav e at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når det "inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjoringen eller konkurransegrunnlaget".
(17) Klagenemnda har tidligere uttalt seg om hvilke momenter det må ses hen til ved vurderingen av om det foreligger vesentlige avvik. Det siteres fra klagenemndas avgjørelse i sak 2008/58 premiss (46): "Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppffit."
(18) Innklagede har ikke uttrykkelig benevnt kravet om eget lisensiert frekvensområde som et minstekrav, men det fremgår av konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon at innklagede "forutsetter at systemet har eget lisensiert frekvensområde for sendeutstyret", og kravet er et underpunkt under "krav som skal oppftlles" i kravspesifikasjonen. Slik det er nedfelt i konkurransegrunnlaget fremstår kravet som et sentralt krav til ytelsen som innklagede forutsetter at leverandørene oppfyller.
(19) Ut fra en vurdering av kravets karakter og valgte leverandørs klare avvik fra kravet finner klagenemnda at det foreligger et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene. Valgte leverandørs tilbud skulle derfor vært avvist. Det at oppdragsgiver opplyser at avviket ikke ble vektlagt tungt ved evalueringen av tilbudene, reparerer ikke dette i forhold til kretsen av potensielle tilbydere. Når heller ikke klagers tilbud oppfyller dette kravet, skulle konkurransen vært avlyst.
Konklusjon: Helse Sør-Øst RHF har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise tilbudet til valgte leverandør, jf forskriftens § 11-11 (1) bokstav e. For klagen. da 1 desember 2008 ens Bugge
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt for tilbud med vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene – sentral bestemmelse i saken
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – grunnlag for at FOA 2006 del I og II gjelder for anskaffelsen
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og II
- LOA 1999 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 – overordnet rettsgrunnlag for anskaffelsen
- FOA 2006 § 6 — Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse for klager som har deltatt i konkurransen
- KOFA 2008/58 — Premiss (46) – momenter i vesentlighetsvurderingen ved avvik fra kravspesifikasjon, herunder avvikets størrelse, kravets viktighet og konkurranseforrykkende effekt