foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2010/106

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2010/106: Avvisning og protokollføring – Bergen kommune

Saksnummer
2010/106
Avgjort
2010-10-25
Kunngjort
2009-11-27
Innklaget
Bergen kommune
Klager
Byggmester Markhus AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på manglende avvisning og protokollføring
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
KOFA fant at Bergen kommune brøt regelverket da valgte leverandør ikke hadde lovpålagt asbestsaneringssertifikat ved tilbudsfristens utløp, og likevel ikke ble avvist. Klagenemnda slo også fast brudd på protokollplikten fordi kommunens kontakt med tilbyderne om sertifikatkravet ikke ble journalført.
Hovedspørsmål
Skulle valgte leverandørs tilbud vært avvist fordi leverandøren manglet asbestsaneringssertifikat ved tilbudsfristens utløp? Hadde innklagede plikt til å protokollføre kontakten med tilbyderne om sertifikatkravet?

Faktum

Bergen kommune kunngjorde 27. november 2009 en åpen anbudskonkurranse om rehabilitering av fasader på 16 skoler. Denne saken gjelder delkontrakten for Sælen oppveksttun. Konkurransegrunnlaget fastslo flere steder, med uthevet tekst, at valgt generalentreprenør måtte ha godkjente sertifikater for asbestsanering. I tilbudsbrevet som samtlige tilbydere signerte, erklærte de at alle lovpålagte godkjenninger var oppfylt ved tilbudsfristens utløp, og at dokumentasjon skulle fremlegges før kontraktsinngåelse. Etter at tildelingsbeslutning ble meddelt 8. februar 2010, klaget Byggmester Markhus AS og hevdet at valgte leverandør, J. H. Nævdal Bygg AS, ikke hadde asbestsaneringssertifikat da tilbudet ble inngitt. Kommunens svarbrev av 18. februar 2010 bekreftet at valgte leverandør først ville oppfylle kravet 22. februar 2010 – seks uker etter tilbudsfristen. Innklagede hadde i mellomtiden tatt kontakt med tilbyderne for å avklare sertifikatspørsmålet, uten at denne kontakten ble ført i anskaffelsesprotokollen. Kontrakt ble signert 1. mars 2010.

KOFAs vurdering

1. Avvik fra kravspesifikasjonen (FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e)
Rettsregel: Oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget», jf. FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e.
KOFAs tolkning: Vurderingen skjer i to trinn: (a) forelå det et avvik, og (b) var avviket vesentlig. Ved vesentlighetsvurderingen skal det «ses hen til blant annet hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen». Der oppdragsgiver «uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i alle fall som et klart utgangspunkt være oppfylt», jf. KOFA-sakene 2008/58 premiss (46) og 2009/12 premiss (39).
Avgjørende faktum: Kravet om asbestsaneringssertifikat fremgikk uttrykkelig og gjentatte ganger av konkurransegrunnlaget. Tilbudsbrevets erklæring forutsatte oppfyllelse ved tilbudsfristens utløp. Kommunens eget brev av 18. februar 2010 dokumenterte at valgte leverandør ikke ville oppfylle kravet før 22. februar 2010 – seks uker etter fristen. Klagenemnda la til grunn at asbestsaneringsgodkjenning er et lovpålagt krav, og dermed en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppdraget.
Delkonklusjon: Manglende sertifikat utgjorde et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Innklagede brøt FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e ved ikke å avvise tilbudet.

2. Protokollplikt (FOA 2006 § 3-2 (2))
Rettsregel: Anskaffelsesprotokollen «skal beskrive alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen», jf. FOA 2006 § 3-2 (2).
KOFAs tolkning: Oppdragsgivers kontakt med tilbyderne i en anbudskonkurranse er underlagt strenge regler, herunder forhandlingsforbudet i FOA 2006 § 21-1. Avklaringer vil svært ofte ha betydning for en leverandørs muligheter i konkurransen, og manglende protokollføring kan gjøre det vanskeligere å etterprøve om avklaringene holdt seg innenfor regelverkets grenser.
Avgjørende faktum: Kommunen tok kontakt med tilbyderne for å avklare om de hadde asbestsaneringssertifikat. Denne kontakten ble uomtvistet ikke protokollført. At kontakten ble utløst av klagers henvendelse ble ikke tillagt avgjørende vekt.
Delkonklusjon: Innklagede brøt FOA 2006 § 3-2 (2) ved ikke å protokollføre kontakten med tilbyderne.

Konklusjon

KOFA konkluderte med to regelverksbrudd: Bergen kommune skulle ha avvist valgte leverandørs tilbud etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e fordi leverandøren ikke hadde asbestsaneringssertifikat ved tilbudsfristen, og kommunen brøt protokollplikten i FOA 2006 § 3-2 (2) ved å unnlate å journalføre avklaringskontakten med tilbyderne. Klagen om erstatningsgrunnlag ble ikke behandlet.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer at krav til offentlige godkjenninger som er uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget, og som er nødvendige for å kunne utføre kontraktsarbeidet i det hele tatt, som et klart utgangspunkt må være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Manglende oppfyllelse utgjør et vesentlig avvik som utløser avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e. Saken viser videre at enhver kontakt med tilbydere med sikte på å avklare tilbudsinnhold er å anse som et vesentlig forhold som skal protokollføres, uavhengig av om kontakten ble initiert av en konkurrent. Dette gjelder særlig fordi slik kontakt befinner seg i grensefeltet mot det forbudte forhandlingsforbudet.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

2010/106 Bergen kommune

Innklaget: Bergen kommune

Klager: Byggmester Markhus AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse vedrørende rehabilitering av fasadene på en skole. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved å ikke avvise valgte leverandør fra konkurransen. Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt forskrifien § 3-2 (2) ved å ikke føre inn i anskaffelsesprotokollen kontakten med tilbyderne for å avklare hvorvidt disse hadde asbestsaneringssertifikat. Klagenemndas avgjørelse 25. oktober 2010 i sak 2010/106 Klager: Byggmester Markhus AS Innklaget: Bergen kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Tone Kleven og Andreas Wahl Saken gjelder: Avvisning av tilbud, protokollføring Bakgrunn:

(1) Bergen kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. november 2009 den åpne anbudskonkurransen "415 Rehabilitering fasader skolebygg —F ase 3". Konkurransen gjaldt rehabilitering av fasaden på 16 skoler i kommunen. Innklagede ville tildele en kontrakt for hver skole. Denne saken gjelder oppdraget med å rehabilitere fasadene på Sælen oppveksttun.

(2) Konkurransegrunnlaget besto av "Generelle bestemmelser" (bok 0), som gjaldt felles bestemmelser for alle skolene som var omfattet av konkurransen, samt egne dokumenter vedrørende arbeidene på hver av skolene som var omfattet av konkurransen. For Sælen oppveksttun var dette en bok 0, spesiell del, miljøsaneringsrapport og en teknisk beskrivelse.

(3) Tildelingskriteriene i konkurransen fremgikk av bok 0 punkt 0.2.17 "Valg av tilbyder og tildelingskriterier": "I denne konkurransen har oppdragsgiver valgt følgende hovedkriterium for valg av leverandør: Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for oppdragsgiver Alle de kriterier som fremgår under skal vektlegges i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. En samlet vurdering av disse vil avgjøre hvem av de kvalifiserte tilbyderne som blir tildelt kontrakt. Tildelin skriterier Vektin

Kriterium 1 Karakter 0-6 Tilbudssum 50 % Time ris 10 % Sum vektin kriterium 1 60 % Kriterium 2 Karakter 0-4 Ka asitet 40 % Totalsum 100 % Tilbudssum o time ris karakter ra 0-6 Tilbudssum inkl. mva, Dersom sluttsum medfører endringer i forhold til tilbudssum, er det korrigert tilbudssum inkl. mva som skal legges til grunn ifht evaluering. I tillegg skal timehonorar eks. mva også legges til grunn ifht evalueringen. Tilbudssum og timehonorar ftlles ut i Bok 0 spesiell del. Vektingssummen er bygget opp slik at lavest tilbud/timepris gir høyest score. Ka asitet karakter ra 0-4 Med kapasitet menes antall personer som firmaet har til disposisjon for gjennomføring av oppdraget samt hvilke kvalifikasjoner de enkelte har (murer, tømrer mv.) Kapasitet ftlles ut inn i nedenstående tabell. Vektingssummen er bygget opp slik at den som kan gjennomføre og har best kapasitet til å gjennomføre prosjektet, får høyest score."

(4) I miljøsaneringsrapporten for Sælen oppveksttun var det i punkt 1.0 "ORIENTERING OM PROSJEKTET' blant annet gitt følgende informasjon: "Denne rehabiliteringen av Sælen oppveksttun er en del av prosjekt "Rehabilitering av skolens fasader 2008-2010" og som er øremerket til fasader, vinduer og tak Prosjektet vil derfor ikke omfatte innvendige arbeider/leveranser. Kort fortalt vedr. omfanget av prosjektet: (cid:127) Spesialromsfløy, her vil taktekkingen og nye renner og tak nedløp bli skifiet. Den eldre del av vinduer vil bli slafiet samt ytterdører. Fasadene/kleding, vil bli malt. I fasade sør vil mur forblending bli skifiet. (cid:127) Klasseromsfløy, som for spesialromsfløy vil her taktekkingen og nye renner og tak nedløp bli skifiet. Den eldre del av vinduer vil bli skiftet samt ytterdører. Fasadene/kledning, vil bli malt. (cid:127) Barnehagefløy, de eldre vinduene og dørene vil bli skifiet. Taktekkingen på eldre del skal skiftes. (cid:127) Gymsalbygg, noen av de eldre vinduene og dørene vil bli skiftet. Fasadene vil bli malt. (cid:127) SFO bygg, her vil vinduer og dører bli skiftet, fasaden skal males. For Sælen oppveksttun, har NGU kartlagt og påvist konsentrasjoner av PCB i maling og puss.

Under denne rehabiliteringen må nødvendigvis tiltak gjøres mhp. sanering av PCB. Valgt Generalentreprenør, må ha godkjente sertifikater for Asbest sanering.

(5) Denne informasjonen var gjentatt i den tekniske beskrivelsen "Bok 0, spesiell del" punkt 0.1.1.

(6) I "Bok 0, spesiell del" punkt 0.1.6 var det gitt opplysninger om helse, miljø og sikkerhet: "Det er utarbeidet en foreløpig HMS-plan, inntatt i denne Bok 0. Tilbyderne må gjøre seg kjent med innholdet i planen og inkludere alle kostnader for oppftllelse av HMSkrav i sitt tilbud. Enkelte konkrete poster for HMS-ytelser er inntatt i kap. 1, Rigg og drift i de tekniske beskrivelsene. Entreprenøren skal før arbeidet igangsettes fremlegge bedriftens kontrollsystem som sikrer at gjeldende lover og forskrifter til enhver tid blir fulgt. Generalentreprenøren er ansvarlig for og skal utarbeide den endelige HMS-plan for utførelsen (også prosjektering av tekniske fag) for dette prosjektet. Hovedbedrift plikter å sende melding til arbeidstilsynet. Det vises til kap. I rigg og drift i de tekniske beskrivelsene hvor entreprenørene blir bedt om å prise denne ytelse... Under denne rehabiliteringen må nødvendige tiltak gjøres mhp. sanering av Asbest. Valgt Generalentreprenør, må ha godkjente sertifikater for Asbest Sanering. Entreprenøren skal før arbeidet igangsettes fremlegge bedriftens kontrollsystem som sikrer at gjeldende lover og forskrifter til enhver tid blir fulgt. For arbeider som kan medføre en sikkerhetsrisiko skal det utarbeides egne arbeidsprosedyrer/ sikkerhetsrutiner, Generalentreprenør skal i dette prosjekt fungere som hovedbedrift for HMS iht. byggherreforskriften."

(7) Kvalifikasjonskravene fremgikk av "Bok 0, spesiell del" punkt 0.2.5. Her var det i tillegg til krav om skatteattester, firmaattest og HMS-egenerklæring stilt følgende krav til leverandørene: (cid:127) Erfaring fra lignende oppdrag Det kreves at tilbyder har erfaring fra lignende oppdrag. Med lignende oppdrag menes her: Leveranse av Generalentrepriser. Det skal vedlegges dokumentasjon som viser de viktigste relevante leveranser de siste 5 år, inkludert deres omfang, verdi, tidspunkt og oppdragsgiver eller mottaker. Dokumentasjon: - Referanseliste. "

(8) Kapittel 6 i den tekniske beskrivelsen var et tilbudsskjema som tilbyderne skulle fylle ut ved innlevering av tilbud. I skjemaets siste punkt fremgikk det følgende: "Godkjennelse av tilbudsgrunnlaget

Undertegnede entreprenør erklærer at tilbudet er gitt i samsvar med tilbudsinnbydelsen og tilbudsgrunnlaget, herunder at tilbudet er gitt i hht. Kontraktsbestemmelse som krever oppfidlelse av krav til godkjennelse og lignende som fremgår av lover og forskrifier. De angitte krav erklæres å være oppftlt ved tilbudsfristens utløp og skal dokumenteres før eventuelle kontraktsinngåelser."

(9) Frist for å levere tilbud i konkurransen var 11. januar 2010 klokken 12.00. Blant leverandørene som leverte tilbud på utførelse av arbeidet på Sælen oppveksttun var Byggmester Markhus AS (heretter kalt klager), J. H. Nævdal Bygg AS (heretter kalt valgte leverandør) og Nydal Bygg Eftf. AS. Innklagede informerte klager om valg av leverandør ved brev 8. februar 2010. Om begrunnelse for valg av leverandør ble det oppgitt at valgte leverandør hadde levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for innklagede, og at klager scoret lavere på pris enn valgte leverandør. Frist for å klage på beslutningen var 22. februar 2010.

(10) Klager påklaget beslutningen ved brev 17. februar 2010. I brevet ble det anført at konkurransegrunnlaget stilte krav om sertifikater for asbestsanering, og at valgte leverandør og leverandør nummer 2 ikke oppfylte dette kravet og derfor skulle vært avvist. Det ble i denne sammenheng hevdet at klager hadde mottatt en tekstmelding fra innklagede, der innklagede erkjente at valgte leverandør ikke hadde godkjent asbestsaneringssertifikat, men at dette ville komme på plass uken etter. Når det gjaldt leverandør nummer 2, hadde innklagede opplyst at denne tilbyderen hevdet å inneha godkjent sertifikat for asbestsanering.

(11) Innklagede besvarte henvendelsen ved brev 18. februar 2010: "Sælen oppveksttun. Svar på klage på innstilling av valgt leverandør. Vi viser til Deres brev av 17. februar 2010 vedrørende ovennevnte. Klager hevder at kvalifikasjonskravene i konkurransen ikke er oppftlt, og at valgt leverandør må avvises. [...] Kvalifikasjonskravene som stilles i denne konkurransen fremkommer under punkt 0.2.5 i bok 0 spesiell del. Godkjenning for asbestsanering er ikke oppstilt som et kvalifikasjonskrav og det fremgår heller ikke av konkurransemateriellet at dokumentasjon i form av sertifikat for asbestsanering skal vedlegges ved tilbudsinnlevering. På denne bakgrunn har oppdragsgiver ikke grunnlag for å avvise tilbyder med hjemmel i foa § 20-12 (1) bokstav a. Det er imidlertid stilt følgende krav til oppftllelse av HMS som følger: "Tilbydere som skal utføre arbeid i Norge må utftlle de krav til helse, miljø og sikkerhet som norske myndigheter fastsetter til enhver tid." At dette kvalifikasjonskravet er opffilt skal dokumenteres gjennom signert egenerklæring. Det fremgår flere steder i beskrivelsen i bok 0 og også i miljøsaneringsrapporten at arbeidene som denne konkurransen omfatter vil medføre kontakt med asbestholdig materiale. Ved å inngi signert HMS-egenerklæring forutsetter oppdragsgiver at tilbyder

forholder seg til dette og vil oppftlle de krav som til enhver tid gjelder for å håndtere denne type materiale. Det er riktig at det flere steder i konkurransemateriellet også er presisert at valgt generalentreprenør må ha godkjente sertifikater for asbestsanering. Det er imidlertid ikke spesifisert noe sted i konkurransemateriellet når og på hvilken måte dette eventuelt skal dokumenteres. Etter vår oppfatning er dette da utelukkende en presisering av det ansvar tilbyder som inngir tilbud i konkurransen påtar seg og ikke et kvalifikasjonskrav som kan gi grunnlag for avvisning. Det er heller ikke slik at noen tilbydere har synliggjort at de ikke vil forholde seg til de oppgitte presiseringene. Det foreligger da ikke grunnlag for å hevde at tilbudene inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen hvilket skulle gi grunnlag for avvisning etter foa § 20-13 (I) bokstav e. Foa § 21-1 (1) fastslår forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser over EØSterskelverdiene (§ 12-1 er tilsvarende bestemmelse under EØS-terskelverdiene). Vi forstår det slik at det hevdes at oppdragsgiver ved sin kontakt med tilbyderne med spørsmål om asbestsaneringssertifikat har brutt forhandlingsforbudet. Vi deler ikke deres oppfatning av dette da det gjennom disse kontakter ikke er foretatt noen endring av tilbudene som har betydning for konkurranseforholdet. Når det gjelder valgt entreprenør har han meddelt å inneha asbestsaneringssertifikat i eget foretak per 22.02.10. Tilbyder nr. 2 har meddelt å ha asbestsaneringssertifikat. Vår beslutning om å tildele kontrakt til Ncevdal Bygg AS opprettholdes."

(12) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 9. april 2010. Det er opplyst for kIagenemnda at innklagede signerte kontrakt med valgte leverandør 1. mars 2010. Anførsler: Klagers anforsler:

(13) Valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, og innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav e ved å ikke avvise tilbudet fra konkurransen.

(14) Kravet om asbestsaneringssertifikat i miljøsaneringsrapporten punkt 1.0 og bok 0, spesiell del punkt 0.1.1 og 0.1.6 må anses som et krav til ytelsen, og dermed som en del av kravspesifikasjonen. Kravet skulle vært oppfylt på tidspunktet for innlevering av tilbudet, jf. tilbudsbrevet tilbyderne skulle fylle ut. Det fremgår av innklagedes brev 18. februar 2010 at valgte leverandør ikke oppfylte kravet på dette tidspunktet. Innklagedes brev 18. februar 2010 viser at innklagede var klar over dette ved tildelingen av kontrakt.

(15) At valgte leverandør ikke hadde asbestsaneringssertifikat på tidspunktet for tilbudsinnlevering må anses som et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, jf. klagenemndas sak 2008/52. Det vises til at innklagede hadde utarbeidet egne rutiner for håndtering av miljøskadelige stoffer, herunder asbest, i forbindelse med rehabiliteringen av skolene. Videre vises til at det er et lovpålagt krav om tillatelse fra Arbeidstilsynet

for å håndtere asbestholdig materiale. Manglende oppfyllelse av kravet om asbestsaneringssertifikat medfører derfor at leverandøren ikke kan gjennomføre oppdraget. Manglende oppfyllelse kan også påvirke prisen på tilbudet.

(16) Subsidiært anføres det at innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandør fra konkurransen etter forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Dette fordi kravet om asbestsaneringssertifikat skulle sikre at leverandørene var egnet til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som et kvalifikasjonskrav. Som det fremgår under den prinsipale anførselen, oppfylte ikke valgte leverandør dette kravet på tidspunktet for innleveringen av tilbud.

(17) Atter subsidiært anfører klager at innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved å ikke avvise valgte leverandør fra konkurransen, på grunn av valgte leverandørs manglende oppfyllelse av kravet til asbestsaneringssertifikat. Kravet var gjentatt i konkurransegrunnlaget flere ganger, med uthevet skrift, og det fremgikk av tilbudsbrevet at det skulle være oppfylt ved innleveringen av tilbud. Det er da i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 når innklagede ser bort fra kravet ved tildeling av kontrakt.

(18) Innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved å ikke føre inn i anskaffelsesprotokollen den kontakt med tilbyderne som har vært for å avklare hvorvidt disse hadde asbestsaneringssertifikat. Det fremgår av brev 18. februar 2010 at innklagede hadde vært i kontakt med tilbyderne med en forespørsel vedrørende dette. Når det ikke fremgår av protokollen at det er innhentet slike opplysninger kan det ikke etterprøves hvorvidt innhentingen er i samsvar med regelverket.

(19) Det bes om at klagenemnda uttaler seg om hvorvidt det er grunnlag for å kreve erstatning. Innklagedes anførsler:

(20) Valgte leverandørs tilbud inneholdt ikke vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, og innklagede hadde således ikke plikt til å avvise tilbudet fra konkurransen etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Det fremgår av konkurransegrunnlaget bok 0, generell del at tilbyderne eventuelle forbehold skal fremgå av tilbudsbrevet. I tilbudsbrevet fra valgte leverandør er det ikke oppgitt noen forbehold. Innklagede har da lagt til grunn at valgte leverandør innestår for oppfyllelse av alle krav som til enhver tid fremgår av lover og forskrifter, og som er nødvendige for å gjennomføre kontraktsarbeidet. Innklagede har ikke egne rutiner for å kontrollere dette, og det er i konkurransegrunnlaget ikke stilt krav om at tilbyderne skal fremlegge sertifikat for asbestsanering.

(21) Videre viser innklagede til at valgte leverandør ved å levere signert HMS-egenerklæring har forpliktet seg til å "oppfidle de krav til helse, miljø og sikkerhet som norske myndigheter fastsetter til enhver tid". Det er flere steder i konkurransegrunnlaget opplyst at arbeidene som var omfattet av konkurransen innebar kontakt med asbestholdig materiale. Innklagede forutsetter da at valgte leverandør forholder seg til dette, og vil oppfylle de krav som til enhver tid gjelder for håndteringen av denne type materiale.

(22) Det var ikke et brudd på kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 å ikke protokollføre kontakten med tilbyderne vedrørende asbestsaneringssertifikat. Denne kontakten ble fremprovosert av klager, og innklagede vurderte den ikke som et vesentlig forhold som skulle protokollføres, jf. forskriften § 3-2 (2). Klagenenmdas vurdering:

(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes etter sin verdi av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. § 2-1 (4). Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(24) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved å ikke avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen. Det er vist til at valgte leverandørs tilbud ikke oppfylte kravet i konkurransegrunnlaget om at valgt generalentreprenør måtte ha godkjente sertifikater for asbestsanering ved tilbudsfristens utløp.

(25) Etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud fra konkurransen dersom det "inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget".

(26) Klagenemnda vurderer først hvorvidt valgte leverandørs tilbud avvek fra kravspesifikasjonen. I konkurransegrunnlaget fremgikk det flere steder at tilbyderne måtte ha godkjente sertifikater for asbestsanering. Etter det klagenemnda forstår, er det et lovpålagt krav om offentlig godkjenning for entreprenører som håndterer asbestholdig materiale.

(27) Det var i konkurransegrunnlaget ikke stilt konkrete krav til dokumentasjon for at kravet om sertifikater for asbestsanering var oppfylt. I tilbudsbrevet som tilbyderne skulle signere, var det imidlertid tatt inn et avsnitt hvor det fremgikk at tilbyderne erklærte at alle lovpålagte krav om godkjennelse var oppfylt ved tilbudsfristens utløp. I det aktuelle avsnittet var det også opplyst at godkjennelsene skulle dokumenteres før kontraktsinngåelse. Klagenemnda forstår dette slik at tilbyderne måtte oppfylle kravet til asbestsaneringssertifikat ved tilbudsfristens utløp, men at det var tilstrekkelig at den leverandøren som ble valgt la frem relevant dokumentasjon før leverandøren signerte kontrakt med innklagede.

(28) Valgte leverandør hadde i sitt tilbud ikke uttalt seg direkte om hvorvidt kravet til sertifikater for asbestsanering var oppfylt, eller lagt ved dokumentasjon for dette. Leverandøren hadde imidlertid signert tilbudsbrevet, og derved erklært å inneha nødvendige godkjenninger. Av brev 18. februar 2010 fremgår det at innklagede har vært i kontakt med valgte leverandør for å avklare hvorvidt leverandøren hadde sertifikat for asbestsanering. Videre fremgår det at valgte leverandør hadde opplyst at selskapet ville oppfylle kravet den 22. februar 2010, altså seks uker etter tilbudsfristen. Dette innebærer at valgte leverandør ikke oppfylte kravet til sertifikater for asbestsanering på det tidspunkt da tilbudet ble inngitt. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at valgte leverandørs tilbud avvek fra kravspesifikasjonen ved tilbudsfristens utløp.

(29) Det neste spørsmålet er om avviket fra kravspesifikasjonen var vesentlig. I klagenemndas saker 2008/58 premiss (46) og 2009/12 premiss (39) fremgår det at det ved vurderingen må "ses hen til blant annet hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen". Videre uttales at "fd 1e r oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i alle fall som et klart utgangspunkt være oppffit".

(30) Det fremgår av ordlyden i konkurransegrunnlaget punkt 1.0 "ORIENTERING OM PROSJEKTET" og "Bok 0, spesiell del" punkt 0.1.1. at kravet om at tilbyderne måtte ha godkjente sertifikater for asbestsanering på tidspunktet for tilbudsinnlevering må ses som et absolutt krav. Som nevnt over, har klagenemnda også forstått det slik at det er et lovpålagt krav at entreprenører som skal håndtere asbestholdig materiale har offentlig godkjenning. Sertifikater for asbestsanering var dermed en nødvendig forutsetning for at en tilbyder skulle kunne utføre oppdraget. Klagenemnda mener da det må anses som et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen dersom tilbyderen ikke oppfyller dette kravet. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved å ikke avvise valgte leverandør fra konkurransen. Protokollføring

(31) Klager har anført at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved å ikke føre inn i anskaffelsesprotokollen kontakten med tilbyderne for å avklare hvorvidt disse oppfylte kravet til sertifikater for asbestsanering.

(32) Det fremgår av forskriften § 3-2 (2) hvilke forhold oppdragsgiver har plikt til å føre inn i anskaffelsesprotokollen. Det følger av denne bestemmelsen at "[p] rotokollen skal beskrive alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen".

(33) Oppdragsgivers kontakt med tilbyderne i en anbudskonkurranse er underlagt strenge regler. Utgangspunktet er at det gjelder et forhandlingsforbud, jf. forskriften § 21-1. Oppdragsgiver kan likevel i begrenset grad foreta avklaringer av innholdet i tilbudene. Avklaringer som foretas vil svært ofte ha betydning for en leverandørs muligheter for å nå frem i en konkurranse. Dersom oppdragsgiver ikke protokollfører kontakt med tilbyderne for å avklare innholdet i tilbudene, kan dette gjøre det vanskeligere å klarlegge om avklaringene ligger innenfor regelverkets grenser.

(34) I foreliggende sak tok innklagede kontakt med tilbyderne for å avklare hvorvidt disse hadde asbestsaneringssertifikat. Det er uomtvistet at kontakten ikke ble ført inn i anskaffelsesprotokollen. At klager fremprovoserte innklagedes kontakt med tilbyderne, finner ikke nemnda å kunne vektlegge i vesentlig grad. På denne bakgrunn er nemnda kommet til at innklagede har brutt forskriften § 3-2 (2) ved å ikke føre kontakten med tilbyderne for å avklare hvorvidt disse hadde asbestsaneringssertifikat inn i anskaffelsesprotokollen. Konklusjon: Bergen kommune har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved å ikke avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen. Bergen kommune har brutt forskriften § 3-2 (2) ved å ikke føre inn i anskaffelsesprotokollen kontakten med tilbyderne for å avklare hvorvidt disse hadde asbestsaneringssertifikat. .

For K1 genemnda for offentlige anskaffelser, 25. k r 2010 Tone K even

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjon – sentralt bruddgrunnlag i saken
  • FOA 2006 § 3-2 — Plikt til å protokollføre vesentlige forhold og viktige beslutninger – sentralt bruddgrunnlag i saken
  • FOA 2006 § 20-12 — Avvisning på grunnlag av manglende kvalifikasjoner – subsidiær anførsel fra klager, ikke behandlet som selvstendig bruddgrunnlag
  • FOA 2006 § 21-1 — Forhandlingsforbud i anbudskonkurranser over EØS-terskel – kontekst for protokollføringsvurderingen
  • FOA 2006 § 2-1 — Anskaffelsens verdi tilsier anvendelse av del III (over EØS-terskel)
  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – anført av klager
  • KOFA 2008/58 — Vesentlighetsvurderingen ved avvik fra kravspesifikasjon – premiss (46) sitert av KOFA
  • KOFA 2009/12 — Vesentlighetsvurderingen ved avvik fra kravspesifikasjon – premiss (39) sitert av KOFA
  • KOFA 2008/52 — Vesentlig avvik – anført av klager til støtte for avvisningsplikten

Lignende saker

KOFA 2011/329
KOFA 2011/329: Avvisning og forhandlingsforbud – Asker
KOFA behandlet klage fra Tronrud Bygg AS over Asker kommunes tildeling av totalentreprisekontrakt til NCC for omsorgsboliger og...
KOFA 2011/140
KOFA 2011/140: Avvisning ved avvik i kravspesifikasjon
KOFA fant i sak 2011/140 at Gran kommune rettmessig avviste et tilbud der leverandøren hadde tilbudt pukkfraksjon 4-22 eller 4-16 i stedet...
KOFA 2012/148
KOFA 2012/148: Vesentlig avvik i byggetid – avvisningsplikt
Tromsø kommune unnlot å avvise et tilbud der valgte leverandør hadde tilbudt 40 ukers byggetid, til tross for at konkurransegrunnlaget...
KOFA 2020/529
KOFA 2020/529 – Avvisning og vesentlig avvik fra krav
KOFA fant at valgte leverandørs tilbud ved flomsikringsanlegget i Brandbu inneholdt et avvik fra kravspesifikasjonen om integrert...
KOFA 2016/194
KOFA 2016/194: Vesentlig avvik – sportsgulv Voss
Voss kommune brøt regelverket da kommunen unnlot å avvise den valgte leverandørens tilbud på nytt sportsgulv til Voss idrettshall. Tilbudet...
KOFA 2014/108
KOFA 2014/108: Vesentlig avvik – gjenbruk av gummigranulat
Klagenemnda for offentlige anskaffelser avgjorde i oktober 2014 at Lillehammer kommune hadde plikt til å avvise Saltex AS sitt tilbud på...
KOFA 2022/1665
KOFA 2022/1665: Avvisning og avklaring av tilbud – kapasitetskrav
Klagenemnda fant at valgte leverandørs tilbud oppfylte minstekravene til kapasitet i kravspesifikasjonen allerede ved tilbudsfristen....
KOFA 2017/37
KOFA 2017/37: Vesentlig avvik fra minstekrav – Ringebu
KOFA avgjorde at Ringebu kommune ikke brøt regelverket da valgte leverandørs tilbud ikke ble avvist. Selv om det forelå et avvik fra...

Ofte stilte spørsmål

Når utgjør manglende offentlig godkjenning et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen?
I KOFA 2010/106 fastslo klagenemnda at manglende asbestsaneringssertifikat utgjorde et vesentlig avvik fordi kravet var uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget og var en lovpålagt, nødvendig forutsetning for å kunne utføre oppdraget. KOFA anvendte en to-trinns test: først om avvik forelå, deretter om avviket var vesentlig – og la avgjørende vekt på at oppdragsgiver hadde benevnt forholdet som et absolutt krav.
Må oppdragsgiver protokollføre avklaringskontakt med tilbyderne i en anbudskonkurranse?
Ja, ifølge KOFA 2010/106. Klagenemnda slo fast at kontakt med tilbyderne for å avklare tilbudsinnhold er et vesentlig forhold som skal inn i anskaffelsesprotokollen etter FOA 2006 § 3-2 (2). Det ble ikke tillagt vekt at kontakten ble utløst av en konkurrent, fordi slik kontakt befinner seg i grensefeltet mot forhandlingsforbudet og må kunne etterprøves.
Hva skjer dersom en leverandør oppfyller et lovpålagt godkjenningskrav etter tilbudsfristen, men før kontraktsinngåelse?
I KOFA 2010/106 var det lagt til grunn at asbestsaneringssertifikatet måtte foreligge ved tilbudsfristens utløp, slik tilbudsbrevets erklæringsklausul forutsatte. At valgte leverandør ville oppfylle kravet seks uker etter tilbudsfristen – men før kontraktssignering – var ikke tilstrekkelig til å unngå avvisningsplikt. Manglende oppfyllelse ved tilbudsfristen utgjorde et vesentlig avvik etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...