KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/174: Utlevering av tilbud brøt taushetsplikt
Faktum
Sørmarka flerbrukshall IKS kunngjorde 7. desember 2007 en åpen anbudskonkurranse for bygging av en flerbrukshall, organisert som delte entrepriser. Delentreprisen for levering og montering av fasader og vinduer i glass og aluminium hadde en anslått verdi på ca. kr 21 millioner. Tre leverandører leverte tilbud innen fristen 29. januar 2008, herunder Kraft Glass og Aluminium AS. Konkurransen ble avlyst i juni 2008 fordi de samlede tilbudsprisene oversteg budsjettet med 100 %. Etter kostnadsreduserende tiltak – blant annet endret fasadeutforming – kunngjorde innklagede en ny konkurranse 3. september 2008, med anslått verdi for fasade- og glassarbeidene nå ca. kr 5 millioner. Ved en feil ble klagers tilbud fra den første konkurransen, herunder et 63 siders prisskjema med enhetspriser, sendt til samtlige syv interesserte leverandører i den nye konkurransen i stedet for det nye konkurransegrunnlaget. Tilbudet ble forsøkt hentet inn igjen da feilen ble oppdaget. Alle tre opprinnelige tilbydere deltok i den nye konkurransen, og klager ble ikke lavest.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag og klageinteresse
Klagenemnda fastslo innledningsvis at klager hadde saklig klageinteresse etter forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, og at anskaffelsen etter sin verdi var underlagt FOA 2006 del I og III, jf. FOA 2006 §§ 2-1 og 2-2. Det rettslige utgangspunktet for bruddvurderingen var FOA 2006 § 3-6, som pålegger oppdragsgiver aktivt å hindre at andre får adgang til eller kjennskap til opplysninger om blant annet drifts- og forretningsforhold som er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. forvaltningsloven § 13.
2. Brudd på taushetsplikten i FOA 2006 § 3-6
Klagenemnda la til grunn at det var ubestridt at innklagede faktisk hadde utlevert klagers tilbud fra den første konkurransen til samtlige interesserte leverandører i den andre konkurransen. Nemnda konstaterte videre at tilbudet inneholdt enhetspriser og eventuelt andre opplysninger som «må klassifiseres som drifts- eller forretningshemmeligheter». På dette grunnlag fant nemnda at bruddet på § 3-6 var «ikke særlig tvilsomt», og presiserte at konklusjonen gjaldt uavhengig av hvilken konkret betydning utleveringen hadde hatt for klager eller øvrige leverandører i den andre konkurransen. Innklagedes anførsler om endret markedssituasjon, redusert omfang og muligheten for å levere nye priser, ble ikke tillagt vekt for selve bruddvurderingen. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2006 § 3-6 konstatert.
3. Erstatning for positiv kontraktsinteresse
Klagenemnda behandlet erstatningsspørsmålet kort, og tok utgangspunkt i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus), som stiller to kumulative vilkår: det må foreligge en «vesentlig feil», og klager må med «klar sannsynlighetsovervekt» godtgjøre at vedkommende ville fått kontrakten om feilen ikke hadde skjedd. Nemnda fant at den konstaterte feilen alene – utlevering av tilbudet – ikke oppfylte disse vilkårene, ettersom klager ikke var lavest i den andre konkurransen og ikke kunne sannsynliggjøre kontraktstildeling. Delkonklusjon: Grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse forelå ikke basert utelukkende på den aktuelle feilen.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Sørmarka flerbrukshall IKS hadde brutt FOA 2006 § 3-6 ved å utlevere Kraft Glass og Aluminium AS sitt tilbud fra den første konkurransen til interesserte leverandører i den andre konkurransen. Nemnda fant ikke grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse basert på denne feilen alene, da vilkårene oppstilt i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) ikke var oppfylt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at taushetsplikten i FOA 2006 § 3-6 – og den tilsvarende bestemmelsen i FOA 2017 § 7-4 – er absolutt i den forstand at et faktisk brudd konstateres uavhengig av om utleveringen konkret har påvirket konkurranseresultatet. Det er selve eksponeringen av forretningssensitive opplysninger som utgjør bruddet, ikke den målbare virkningen. Avgjørelsen illustrerer også at terskelen for erstatning av positiv kontraktsinteresse er høy: selv et konstatert regelverksbrudd gir ikke automatisk krav på erstatning dersom klager ikke med klar sannsynlighetsovervekt kan vise at kontrakten ville tilfalt vedkommende uten feilen, jf. Nucleus-dommen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2008/174 Sørmarka Flerbrukshall IKS
Innklaget: Sørmarka Flerbrukshall IKS
Klager: Kraft Glass og Aluminium AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for bygging av en flerbrukshall, herunder delentreprise på levering og montering av fasader og vinduer i glass og aluminium. Forut for gjennomføringen av konkurransen hadde innklagede kunngjort en lignende konkurranse, men denne hadde blitt avlyst på grunn av manglende budsjettdekning. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens § 3-6 da innklagede hadde gitt ut klagers tilbud i den første konkurransen til samtlige interesserte leverandører i den andre konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 20. april 2009 i sak 2008/174 Klager: Kraft Glass og Aluminium AS Innklaget: Sørmarka flerbrukshall IKS Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum og Jakob Wahl. Saken gjelder: Utlevering av klagers tilbud til konkurrerende leverandører. Erstatning. Bakgrunn:
(1) Sørmarka flerbrukshall IKS (heretter kalt innklagede) kunngjorde 7. desember 2007 en åpen anbudskonkurranse for bygging av Sørmarka flerbrukshall. Byggearbeidene skulle gjennomføres som delte entrepriser, hvorav en av de delte entreprisene gjaldt levering og montering av fasader og vinduer i glass og aluminium. Anskaffelsens anslåtte totalverdi for alle delentreprisene var på kr 150 millioner, mens den anslåtte verdien på delentreprisen for fasade- og glassarbeidene var på ca 21 millioner kroner. Denne klagen gjelder delentreprisen for fasade- og glassarbeider.
(2) I konkurransegrunnlagets punkt 14 fremgikk det følgende tildelingskriterier: ”* Pris 60- 80 % Anbudssum, timepriser, evt alternative tilbud med mer. * Kvalitet 20 – 40 % Referanser fra tilsvarende byggeprosjekt de siste 3 år. ”
(3) Når det gjelder angivelsen av tilbudspriser, inneholdt konkurransegrunnlaget et 63 siders langt prisskjema som tilbyderne skulle benytte til å opplyse sine enhetspriser, totalpris, samt gi timepris på tilleggsarbeid.
(4) Innen tilbudsfristens utløp den 29. januar 2008 mottok innklagede tre tilbud på fasadeog glassarbeidene. Disse var fra Kraft Glass og Aluminium AS (heretter kalt klager), AS
Rubicon og Hubro AS. Klagers totale tilbudspris var på kr 13 552 050, mens totalprisen til de øvrige var på hhv kr 12 930 375 og kr 21 318 398.
(5) Basert på at de totale tilbudsprisene for hele entreprisen oversteg innklagedes budsjett med 100 %, besluttet innklagede å avlyse hele konkurransen. Dette ble tilbyderne av fasade- og glassarbeidene meddelt i brev av 24. juni 2008, hvor det også ble gjort oppmerksom på at det ville bli gjennomført en ny konkurranse etter at innklagede hadde gjennomført endringer i utformingen av bygget. Styret i Sørmarka flerbrukshall IKS vedtok etter dette en del kostnadsreduserende tiltak, blant annet endring av fasadene med glassvegger mot nord og sør, som ble erstattet med tette vegger i tre, samt at alternative utførelser skulle vurderes for de tette sandwichveggene med metalloverflate.
(6) Etter dette kunngjorde innklagede en ny åpen anbudskonkurranse den 3. september 2008. Syv leverandører meldte sin interesse for å få tilsendt konkurransegrunnlaget tilknyttet fasade- og glassarbeidene.
(7) Ved en feil ble disse imidlertid tilsendt klagers tilbud i den første konkurransen, istedenfor det nye konkurransegrunnlaget. Da dette ble oppdaget, ble tilbudet hentet inn igjen, og tilbyderne ble så tilsendt konkurransegrunnlaget. Anskaffelsens anslåtte verdi for fasade- og glassarbeidene var nå estimert til ca 5 millioner kroner.
(8) Ved tilbudsfristens utløp den 3. oktober 2008 mottok innklagede tilbud på fasade- og glassarbeidene fra de samme tre tilbyderne som hadde deltatt i den første konkurransen. Klagers totalpris var på kr 5 268 500, mens totalprisen til AS Rubicon var på kr 4 774 125 og totalprisen til Hubro AS var på kr 5 155 681.
(9) Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 2. oktober 2008. I brev av 17. oktober 2008 opplyste innklagede at kontrakt på dette tidspunkt ennå ikke var inngått, men at dette ville skje den 10. november 2008. Anførsler: Klagers anførsler: Utsendelse av klagers tilbud og erstatning
(10) Ved å sende ut klagers tilbud i den første konkurransen til samtlige syv interesserte tilbydere i den andre konkurransen har innklagede brutt bestemmelsene om taushetsplikt i forskriftens § 3-6, samt kravene til forutberegnelighet, likebehandling, konkurranse, god forretningsskikk, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 og forskriftens § 3-1. Når de andre tilbyderne mottok klagers tilbud kunne disse innrette seg etter de beløp som fremkom der. Klager på sin side fikk ikke informasjon om de øvrige tilbydernes priser, og klager var også låst av sine tidligere inngitte priser. At anskaffelsens omfang er endret, har ingen betydning. Elementene var de samme i begge konkurransene, og klagers priser på enkeltelementene i den første konkurransen var retningsgivende for tilbyderne i den andre konkurransen. Det foreligger grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det er imidlertid for tidlig å beregne noe erstatningskrav ennå. Klager ønsker derfor vurdert hvorvidt anskaffelsesregelverket er brutt på de punkter som er anført.
Innklagedes anførsler: Utsendelse av klagers tilbud
(11) Innklagede er enig i at det ble gjort en feil ved utsendelsen av anbudsdokumentene, men bestrider at dette har hatt betydning for utfallet av anbudskonkurransen. Det hele skjedde som følge av en beklagelig misforståelse mellom arkitekten og kopieringsfirmaet. Så snart feilen ble oppdaget, ble de utsendte anbudspapirene hentet inn igjen og erstattet med de korrekte. Etter vår oppfatning representerer den aktuelle feilen ikke et brudd på lov om offentlige anskaffelser. Klager måtte i den nye konkurransen levere et nytt tilbud helt uavhengig av forrige konkurranse og det tilbud som da ble levert. Oppdragsgiver har ikke forskjellsbehandlet leverandørene og konkurranseelementet kan ikke sies å ha bortfalt for klager. Det vises i denne sammenheng særlig til følgende momenter: * Markedssituasjonen
(12) Anbudskonkurranse nr.1 foregikk i årsskiftet 2007 - 2008, hvor markedssituasjonen var preget av et meget høyt aktivitetsnivå med liten konkurranse og høye priser. Anbudskonkurranse nr. 2 foregikk i september 2008, hvor markedssituasjon hadde endret seg betydelig. Vår erfaring fra de siste årene, fram til sommeren 2008, er at prisnivået på anbudene for de fleste entrepriser var unormalt høyt, med til dels store fortjenestemarginer. Det er flere eksempler på at byggherrer i det siste har gått ut på nye anbudsrunder og fått inn reduserte priser som en følge av en mer reell konkurransesituasjon. * Anbudets omfang
(13) Anbudets omfang er betydelig redusert, fra en antatt verdi på fasade- og glassarbeidene i anbudsrunde nr.1 på ca. 21 mill.kr., til en verdi av ca. 5 mill. kr. i anbudsrunde nr.2. Anbudsprisene vil vanligvis være påvirket av omfanget av leveransen. Dette gjelder spesielt rigg og drift poster, men kan også ha innflytelse på enhetsprisene ellers.
(14) Klager viser videre til at utsendelse av det tidligere tilbudet har medført at oppdragsgiver ikke har ivaretatt hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Innklagede vil avvise klagers påstand og vil hevde at lovens grunnleggende krav er ivaretatt under gjennomføringen av konkurransen. Selv om konkurrentene hadde tilgang til klagers priser, var anbudsrunde nr.2 en helt ny konkurranse med et sterkt redusert omfang i en endret markedssituasjon. Klager sto helt fritt til å vurdere sin deltakelse og sine priser på ny i denne situasjonen, og konkurrentene kunne umulig vite om klager ville opprettholde sine priser, eller om firmaet ville vurdere disse på ny i den nye konkurransen. Erstatning
(15) Ettersom det ikke foreligger brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser og det heller ikke kan påvises noe økonomisk tap, og følgelig heller ikke noen årsakssammenheng, kan innklagede ikke se at det er grunnlag for et krav om erstatning. Klagenemndas vurdering:
(16) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
Utleveringen av klagers tilbud til de interesserte leverandørene i den andre konkurransen
(17) Av forskriftens § 3-6 følger det at oppdragsgiver har plikt til å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf forvaltningslovens § 13.
(18) I aktuelle sak er det på det rene at innklagede har utlevert klagers tilbud i den første konkurransen til samtlige av de interesserte leverandørene i den andre konkurransen. Det er videre, slik klagenemnda forstår det, også på det rene at tilbudet inneholdt enhetspriser, og eventuelt andre forhold, som må klassifiseres som drifts- eller forretningshemmeligheter. Det kan da ikke være særlig tvilsomt at innklagedes opptreden er i strid med forskriftens § 3-6. Dette uavhengig av hvilken betydning dette konkret har hatt for klager eller de øvrige leverandørene i den andre konkurransen. Innklagede har dermed brutt denne bestemmelsen ved utleveringen av tilbudet.
(19) Basert på det resultat klagenemnda her er kommet til, finner nemnda ikke grunn til å vurdere hvorvidt innklagedes opptreden også må anses i strid med andre bestemmelser i regelverket, jf klagers anførsler knyttet til de grunnleggende prinsippene i lovens § 5 og forskriftens § 3-1. Erstatning
(20) Det er noe uklart for nemnda om klager faktisk har bedt om en uttalelse vedrørende erstatningsspørsmålet. Klagenemnda vil likevel kort bemerke at det neppe kan være særlig tvilsomt at klager ikke vil ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse hvis dette utelukkende skal vurderes ut fra den feil innklagede her har begått, det vil si å sende ut klagers tilbud i den første konkurransen til de interesserte leverandørene i den andre konkurransen. Det følger av Rt 2001 s 1062 (Nucleus) at vilkåret for erstatning for den positive kontraktsinteresse er at det må foreligge en vesentlig feil, samt at klager må påvise med klar sannsynlighetsovervekt at vedkommende skulle fått kontrakten dersom feilen ikke var blitt begått. Ut fra den feil som her er konstatert, er det klart at klager ikke kan få erstatning for den positive kontraktsinteresse kun basert på denne feilen. Konklusjon: Sørmarka flerbrukshall IKS har brutt forskriftens § 3-6 ved å utlevere klagers tilbud i den første konkurransen til de interesserte leverandørene i den andre konkurransen. For klagenemnda, 20. april 2009 Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 3-6 — Taushetsplikt – oppdragsgivers plikt til å hindre at andre får kjennskap til forretningshemmeligheter i tilbud
- FOA 2006 § 3-1 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – påberopt av klager, ikke særskilt vurdert av nemnda
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – terskelverdier og del I/III
- FOA 2006 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi – grunnlag for valg av regelverk del III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet – påberopt av klager
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13 — Taushetsplikt for forretningshemmeligheter – inngår som referansenorm i FOA 2006 § 3-6