KOFA 2007/70: Avlysning uten saklig grunn – Målselv

2007/70 Målselv kommune

Innklaget: Målselv kommune

Klager: Trulssen Maskin

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Jnnklagede kunngjorde enåpen anbudskonkurranse vedrørendeleveranse, graving, legging ogmonteringav en hovedvannledning. Ettertilbudsfristens utløp avlysteinnklagede konkurransenpå grunnlag av manglende tillatelsefragrunneier tilå gjennomføreprosjektet, samtpå grunnlagav manglendefinansiering. Klagenemndafantatdet ikkeforelåsaklig § grunn tilå avlyse konkurransen,jfforskr~ftomoffentlige anskaffelser 13-1 (1). Klagenemndasavgjørelse24. september 2007i sak2007/70 Klager: Truissen Maskin AS Innkiaget: Målselv kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Kruger, BjørgVen. Saken gjelder: Avlysning. Bakgrunn:

(1) Målselv kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 19. februar 2007 en åpen anbudskonkurranse vedrørende leveranse, graving, legging og montering av en hovedvannledning fraAndsvatnet til Sørreisakrysset.

(2) Det ble verkeni kunngjøring eller konkurransegrunniag opplyst at konkurransen ble arrangert med økonomiske ellerandre forbehold.

(3) Det innkom syv tilbud innen tilbudsfristens utløp 19. mars 2007, herunder fra Trulssen Maskin AS (heretter kalt klager). Klager hadde det laveste tilbudet på kroner 1 887 495.

(4) I brev av 30. april 2007 fra innkiagedes konsulent Norprosjekt AS til tilbydeme opplyses det følgende: “Tilbudet må trekkes tilbake og Målselvkommune v/Vann og avløp begrunnerdette medfølgende: 1. Forsvaret vil ikke akseptere at vannledningen føres gjennom skytefeltetpå grunn avforurensingsom er igrunnen. 2. Kostnadene i følge de innkommende tilbud er vesentlig over det kommunen hadde isittbudsjett.”

(5) Klage bleinngitt til klagenemnda7.juni 2007. Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 59 7500 E-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no

Anforsier: Kiagersanfarsler: Avlysning

(6) Det forelå ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen, jf forskriftens § 13-1 og kravet til forutberegnelighet i anskaffelseslovens § 5. Det var ikke opplyst i kunngjøringen eller konkurransegninniaget at konkurransen ble gjennomført med forbehold.

(7) Oppdragsgiver burde ha undersøkt og avklart før konkurransen ble igangsatt om grunneier Forsvaret hadde innvendinger mot prosjektet. Det opplyses fra Forsvarsbygg i e-posttil klager av 8.juni 2007 at innklagedetidlig i 2007per telefon varslet om at det var planer om etablering av ny vannforsyning over Forsvarets grunn. Imidlertid fikk Forsvarsbygg aldri oversendt planene for vannforsyningen, og har således heller ikke hatt grunnlag for å vurdere gjennomførbarheten i prosjektet. Det er opplyst at forurensning i grunnen var kjent for inriklagede. Det kan dermed ikke hevdes at det oppsto endrede forutsetninger som ikke kunne ha vært avhjulpet ellerklarlagt forutfor kunngjøringen.

(8) De endringer det mest sannsynlig ville bli snakk om kunne uansett håndteres som endrings- og tilleggsarbeider til oppdraget. At det oppstår endringer som en følge av endringer i grunnforholdene, er ikke uvanlig ved gjennomføringen av prosjekter av denne type. Slike endringer kan håndteres innenfor NS 8406, som skulle legges til grunn foroppdraget.

(9) Manglende budsjettmessig dekning kan heller ikke anses som en saklig grunn for avlysning. Innkiagede har ikke godtgjort at budsjettprosessen var forsvarlig gjennomført. Det erinnklagede sommåsørge forat kunngjorteprosjekterfaktisk kan gjennomføres somplanlagt. Spørsmålet omfinansiering må iutgangspunktetrelatere segtil de budsjettmessige rammene som ergitt forprosjektet. I dette tilfellet vardet i hovedplanene budsjettert med kroner 2 500 000. Rimeligste tilbud inngitt i konkurransen lød på kroner 1 887 495, altsågodt innenfor budsjettets rammer. Det må forventes at det gjøres forsøk på å ombudsjettere fra andre poster, noe hovedplanene for vann og avløp viser det var rom for. Det er for 2007 budsjettert med kroner 7 000 000 til gjennomføring av ulike prosjekter. Konkurransen ble kunngjort i februar måned, altså tidlig i budsjettåret, og alle midlene var ikke disponert. Andre muligheter, som låneopptak eller andre former for finansiering, synes ikke forsøkt. Det kan ogsåbemerkes at klager har tilbudt å utføre de aktuelle arbeidene med etterskuddsvis betaling, noe som har vært vanlig fremgangsmåte i andre sakerder oppdraghar værtunderbudsjettert.

(10) Innklagede hevder at det var overraskende at Forsvaret i mars 2007 varslet om en større utbygging i øverbygd. Det hadde imidlertid i lengre tid vært en kjent sak, fra avisoppslag og annen medieomtale,at Forsvaret satset på opprusting avdet aktuelle området.

(11) Varsel om avlysningen av konkurransen ble allikevel ikke sendt før 30. april 2007, altså mer enn en måned senere. Seneste igangsetting av arbeidene var satt til mai måned. Leverandørenevar derforipraksisforhindret fraåpåta seg andre oppdrag, da ressursene var bundet opp som følge av tilbudene som var iimgitt. Dette gjelder i

særlig grad klager, da det etter tilbudsåpningenvarklartat klagerhadde gitt det klart rimeligstetilbudet, og derforregnetdet som svært sannsynlig åfåtildelt kontrakten.

(12) I tillegg til at avlysningenmå være saklig begrunnet,mnnfortolkes det etter gjeldende rett et krav om at avlysningen heller ikke er selvforskyldt eller kunne ha vært forutsatt av oppdragsgiver, jf klagenenmdas sak 2003/3. Innklagede har i denne saken i svært liten grad gjort anstrengelser for å kunne gjennomføre konkurransen som planlagt. Både planleggingen i forkant av konkurransen og saksbehandlingen i forbindelsemed gjennomføringen er kritikkverdig. Dette har vært svært uheldig for konkurransesituasjonen i distriktet og for gjennomføringen av fremtidige konkurranser. Dette gjelder i særdeleshet det aktuelle oppdraget, der prisene nå er kjent,noe som antagelig vil påvirketilbudsprisene somblir gittnåroppdraget på nytt blirsatt utpåanbud. Erstatning

(13) Klageranføreratdet foreligger grunnlag forerstatning. Innklagedesanførsler: Avlysning

(14) Inuklagede hadde saklig grunntil å avlysekonkurransen,jfforskriftens § 13-1 (1).

(15) Da konkurransen ble igangsatt, hadde innklagede tillatelse fra grunneier, Forsvaret, til å skifte ut hovedvanniedningen fra vannbehandlingsanlegget og til vannkum 1. Den videre parsellen fravanrikum i er strekningenAndselv Sørreisakrysset.Denne — parsellen ligger på samme gårds- og bruksnummer som førstnevnte parse!!. Innklagede la derfor til grunn at det ikke var behov for ytterligere tillatelse fra Forsvaret. Da innldagede tok kontakt med Forsvaret for å vars!e om de aktuelle arbeider, ble det klartat Forsvarethadde innvendingermottraséen. Detble opplyst at man ikke ville akseptere trasévalget uten nærmere grunnundersøke!ser knyttet til forurensing. Innklagede var ikke kjent med at det å beholde opprinnelig planlagt trasé ville nødvendiggjøre ytterligere grunnundersøkelser. Dette ville føre til forsinkelser og endringer i en pågående konkurranse, ved endring av dato for igangsettelse av arbeidene, samt endret trasévalg. Også den manglende finansieringentilsier at dettekunne bli betraktet som enny anskaffelse. Det følgerav gjeldende rettat detved vurderingen av hvorvidten endring er vesentlig er sentralt å vurdere om den er egnet til å påvirke markedets lyst og vilje til å delta. Igangsettelsesdato er per definisjon av en slik karakter. Dette støttes av kiagers egne merknader om at selskapet var forhindret fra ådelta i andre konkurranser grunnet de ressurser manbandt opp før avlysningen.

(16) Under enhver omstendighet innebærer manglende budsjettdekning en saklig grunn. Innklagede var ikke forpliktettil å gjennomføre en konkurranse hvordet ikke forelå midler til årealisere anskaffelsen,jfblant annet klagenenmdas sak 2006/157 premiss

(27) , hvor dette ble uttalt på generelt grunnlag. Klagenemnda konstaterte mellom annetat dette kan utgjøre en saklig grunn til åavlyse en konkurranse, uavhengig av hvorvidt oppdragsgiver er å bebreide. Klager har ikke sannsynliggjort at innklagede har utvist uforsvarlig okonomistyring. Innklagede hadde i hovedplanen for 20052008 Andsvann behandlingsanlegg Sørreisakrysset budsjettert med totalt kroner — 2 500 000. For vannbehandlingsanleggettil vanukum 1 var det kalkulert med kroner 1 650 000. Opprinnelig var disse arbeidene budsjettert med kroner 900 000, men

grunnet endret plassering av anlegget ble det en kostnadsøkning. Det innebærer at gjenstående beløp til parsellen Andselv Sørreisakrysset varpå kroner 850 000. Det — var imidlertid planlagt åomdisponere midler ved at mantrakk ut kroner 950 000 fra prosjektnr20 Høydebassenøverbygd. Totalt hadde da kommunenkroner 1 800 000 millioner som kunne benyttes til aktuelle prosjekt. Medio mars 2007 varslet imidlertid Forsvaret om enstor utbygging av deres anlegg i øverbygd. Dette innebar at detvar nødvendig åfremskynde prosjektethøydebasseng øverbygdtil våren 2008. Innklagedes vannbehandlingsanlegg måtte også her utbygges. øverbygd hadde derved fåttførsteprioritet medhensyntil midler.

(17) Klagers anførsler knyttet til at mnnklagede burde ha håndtert dette annerledes, forrykker ikke at nevnte forhold utgjør en saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dette har kun betydning for vurderingen av om det er grunnlag for erstatning for utvist uaktsomhet, jf blant annet klagenemndas sak 2003/3. Saksbehandlingen for klagenemndaegner seg ikke for avgjørelse avom det er utvist erstatningsbetingende uaktsomhet selv om det foreligger saklig grunn. Dette krever bevisføring som går utover de rammer saksbehandlingen for klagenenmda åpner for, og aktualiserer spørsmål innenforen annenrettsdisiplin ennanskaffelsesregelverket. Erstatning

(18) Det bestrides at vilkårene for å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse er oppfylt. Allerede manglende sannsynliggjøring av kravet til årsakssammenheng, jf klar sannsynlighetsovervekt,innebærerat dette ikke kan føre frem. Klagenemndasvurdering:

(19) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskriftav 7. april 2006nr. 402 del I og II. Avlysning

(20) Forskriftens § 13-1 (1) åpner for at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn. Hvorvidt det forligger saklig grunn, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering. Det skal mindre til for at det foreligger saklig grunn dersom avlysningen foretas i god tid før tilbudsfristens utløp, enn hvor avlysingenforetas etter at tilbudene er innlevert. I vurderingenmå det tas hensyntil hvilke omstendighetersom utløste avlysningenog til hva oppdragsgiveren ønsket å oppnå med den, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2003/75. Klagenemnda viser ogsåtil sak 2006/146 hvornemndauttalte at når behovetfor avlysning skyldes innklagedes egne dårlige planlegging, tilfredsstiller dette ikke regelverkets krav om saklig grunn foravlysning.

(21) Innklagede har i brevet av 30. april 2007 oppgitt at årsaken til avlysningenvar blant annet at grunneier, Forsvaret, ikke ville “akseptere at vannledningenføres gjennom skytefeltetpå grunnavforurensingsom erigrunnen”. Itilsvaret til klagenemndahar innklagede forklart at de på kunngjøringstidspunktet la til grunn at tillatelse fra grunneiertil å skifte ut hovedvannledningen på enannen parsell på samme gårds- og bruksnummer var tilstrekkelig; at denne også ville omfatte utskiftning av vannledningenpå området for denaktuelle anskaffelse. Innklagede var ikke varkjent med at denplanlagte trasenødvendiggjorde ytterligere grunnundersøkelser.

(22) Slik saken fremstår for klagenemnda må det være innklagedes ansvar å avklare at alle de nødvendige løyver og tillatelser for gjennomføring av anskaffelsen er fremskaffet ved utlysning av konkurransen. Innklagede måtte kunne forutse at manglende avklaring med grunneier, som etter det opplyste har virksomhet på det angjeldende området, ville kunne føre til problemer med gjennomføringen av arbeidet. Det antas at et slikt prosjekt krever inngrep av et visst omfang på eiendommen. Da det heller ikke er tatt forbehold i kunngjøring eller konkurransegrunnlag om at gjennomføringen av prosjektet er avhengig av tillatelse fra grunneier, vil detvære i stridmed kravettil forutberegnligheti anskaffelseslovens § 5 (3) å avlyse konkurransen uten at tilbyderne var kjent med at dette kunne bli utfallet.Manglendetillatelsefra grunneier kanderforikke utgjøre en“sakliggrunn”i henholdtil forskriftens § 13-1 (1) for åavlyse denforeliggendekonkurransen.

(23) Videre har innklagede i brevet av 30. april 2007 forklart at en annen årsak til avlysningen var at “Kostnadene i følge de innkomne tilbud er vesentlig over det kommunenhadde i sitt budsjett.” Det fremgårav innklagedes tilsvar til klagenemnda at på grunn av at andre oppdrag måtte gjennomføres først, var den budsjettmessige dekningen på den aktuelle anskaffelsenpå kroner 850 000. De inngittetilbudene lød i henhold til protokollen fra tilbudsåpningen på fra kroner 1 887 495 til kroner 3 123 750. Det er derfor klartat disse oversteg rammen. Det fremgår videre at den budsjettmessige dekningen var antatt å være for lav, men at man planla å omdisponere midler ved at man trakk ut kroner 950 000 fra tilsvarende prosjekt i området øverbygd. Når grunneier så fremskyndet utbygging av anlegget i området øverbygd, ble inuklagede forhindretfra å omdisponeremidler fradette prosjektet, da inuklagede måtte prioritereutbygging avvannledning i dette området.

(24) At manglende budsjettdekning kan være en saklig grunn for avlysning av en konkurranse har klagenemnda fastslått i en rekke tidligere saker, jf blant annet klagenemndas sak 2004/1 og 2006/115. Dette beror imidlertid på om den budsjettramme som er lagt til grunn i det aktuelle tilfelle er basert på et realistisk kostnadsestimat. Det er opp til oppdragsgiver å dokumentere at fastsettelse av budsjettrammen har skjedd på et forsvarlig grunnlag. Basert på det som er opplysti saken legger klagenenmda til grunn at den fastsatte budsjettramme var urealistisk lav. Innklagedes opprinnelige budsjett på kroner 850 000 var ikke tilstrekkelig til å sikre gjennomføringenav prosjektet,noe som ogsåinnklagede selv har lagt til grunn. Dette innebærer at det ikke forelå“sakliggrunn” for avlysning av konkurransen, jf forskriftens § 13-1 (1), selv om de inngitte tilbud oversteg den fastsatte budsjettrammen.

(25) Som det fremgår ovenfor, ble innklagede allerede medio mars 2007 varslet om at Forsvaretvillesette i gangutbyggingen av anlegget i øverbygd. Innklagedeburde da ganske raskt ha skjønt at den planlagte omdisponering av midler fra øverbygdprosjektet til hovedvannledningen fra Andsvatnet til Sørreisakrysset kunne bli vanskelig. Allikevel gikk det i måned før tilbyderne ble gitt meddelelse om 1/2 avlysning avkonkurransen, noe somførstskjedde i brevav 30. april 2007. Erstatning

(26) Klagenemnda antar at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse kan være oppfylt, som følgeav atkonkurransen ble avlystuten saklig grunn.

(27) Klagenemnda antarvidere at det her kan ligge an til erstatning ogsåfor annet tap på grunn av at klager, som prismessig lå an til å få tildelt kontrakten, måtte holde sin arbeidsstyrke i beredskap forjobben, som etter planene skulle starte opp allerede i mai. Utsettelsenmed å gi meddelelseomavlysning fra medio mars til 30. april antas å ha hatt stor betydning for klager i så måte. Klagenemnda mangler imidlertid det faktiske grunnlag for å kunne uttale seg nærmere om dette. Klagenemnda kan av samme grunn heller ikke uttale seg om det er grunnlag for åkreve erstatning for den positive kontraktsinteressen. Konklusjon: Målselv kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 13-1(1) ved å avlyse konkurransenuten atdet forelå saklig grunn fordette. Forklagenemnda / /1 2~.s~tember