KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/451: Avlysning etter tildeling – saklig grunn?
Faktum
Arendal kommune kunngjorde 22. desember 2022 en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering av skøytebane. Konkurransegrunnlaget oppga estimert kontraktsverdi til 45 millioner kroner ekskl. mva., basert på bystyrevedtak av 15. desember 2022. I endringsmelding 5. januar 2023 ble estimatet korrigert til 36 millioner kroner ekskl. mva., idet det opprinnelige beløpet hadde vært oppgitt ekskl. mva. mens det i budsjettvedtaket var inkl. mva. Seks leverandører leverte tilbud. Landskapsentreprenørene AS ble 1. mars 2023 tildelt kontrakten med et tilbud på 29 869 292 kroner ekskl. mva. Den 25. april 2023 avlyste kommunen konkurransen med begrunnelse om at samtlige tilbud oversteg budsjettet, og at nødvendige politiske godkjenninger ikke forelå, med henvisning til anskaffelsesforskriften § 10-4 og konkurransegrunnlagets punkt 1.3. Det viste seg at kommunens budsjett på 36 millioner kroner ekskl. mva. inkluderte om lag 8,47 millioner kroner til konsulentbistand, administrasjon og diverse – poster som ikke var en del av kontraktsarbeidene konkurransen gjaldt. Bystyret vedtok 31. august 2023, altså etter avlysningen, en tilleggsbevilgning på 7,5 millioner kroner til prosjektet.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregel: Klager må ha saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. Anskaffelsen reguleres av LOA 2017 og FOA 2017 del I og II, jf. FOA 2017 §§ 5-1 og 5-3. KOFAs tolkning: Rehabilitering av kunstisbane er en bygge- og anleggsanskaffelse; den korrigerte estimerte verdien på 36 millioner kroner ekskl. mva. plasserer anskaffelsen under EØS-terskelen for bygge- og anleggskontrakter, men over nasjonal terskel, slik at del I og II gjelder. Avgjørende faktum: Klager hadde deltatt i konkurransen og var tildelt kontrakt. Delkonklusjon: Vilkårene for klageadgang var oppfylt.
2. Rettslig standard for «saklig grunn» til avlysning. Rettsregel: FOA 2017 § 10-4 (1) krever «saklig grunn» for avlysning. KOFAs tolkning: Vurderingen er en konkret helhetsvurdering av omstendighetene på avlysningstidspunktet, jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) avsnitt 86, som slår fast at «det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter». Det gjelder i utgangspunktet lav terskel, men terskelen kan være noe høyere der avlysning skjer etter kontraktstildeling, jf. KOFA 2020/116 avsnitt 19 og KOFA 2020/364 avsnitt 24. Oppdragsgivers eventuelle skyld for å ha havnet i situasjonen er uten betydning for selve saklighetsvurderingen, jf. også Fredriksen i TfR 2020 s. 319. Avgjørende faktum: Avlysningen skjedde etter tildeling, noe som skjerper kravet til saklighetsvurderingen. Delkonklusjon: Den forhøyede terskelen legges til grunn.
3. Det reelle budsjettets innhold og forsvarlighet. Rettsregel: Manglende budsjettdekning er normalt saklig grunn til avlysning, jf. Rt-2001-473 (Concord II) og NOU 2014:4 side 245, forutsatt at budsjettet hviler på en forsvarlig vurdering, jf. Rt-2007-983 (SB Transport) avsnitt 93. KOFAs tolkning: Det er det reelle budsjettet for de aktuelle kontraktsarbeidene – ikke nødvendigvis det kunngjorte estimatet – som er avgjørende for saklighetsvurderingen. Avgjørende faktum: Av det kunngjorte budsjettet på 36 millioner kroner ekskl. mva. utgjorde konsulentbistand, administrasjon og diverse om lag 8,47 millioner kroner, som ikke var del av kontraktsarbeidene. Det reelle budsjettet for kontraktsarbeidene var dermed ca. 27,5 millioner kroner ekskl. mva. – lavere enn vinnende tilbuds pris på 29 869 292 kroner ekskl. mva. Det forelå ingen holdepunkter for at budsjettet ikke bygget på en forsvarlig vurdering. Tilleggsbevilgningen på 7,5 millioner kroner, vedtatt 31. august 2023, kom flere måneder etter avlysningen og kunne ikke tillegges vekt. KOFA bemerket at kommunen selv hadde satt seg i en situasjon der det ble innhentet tilbud som oversteg det reelle budsjettet. Delkonklusjon: Manglende budsjettdekning var dokumentert og saklig begrunnet.
4. Erstatningsspørsmålet. Rettsregel: Klagenemnda har rett, men ikke plikt, til å vurdere erstatningsvilkår, jf. klagenemndsforskriften § 12 (2). KOFAs tolkning: I tråd med fast praksis behandles ikke erstatningsspørsmålet når det ikke foreligger regelbrudd. Delkonklusjon: Spørsmålet ble ikke realitetsbehandlet.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Arendal kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avlyse konkurransen. Det reelle budsjettet for kontraktsarbeidene var ca. 27,5 millioner kroner ekskl. mva., som lå under vinnende tilbyders pris på 29 869 292 kroner ekskl. mva. Manglende budsjettdekning utgjorde saklig grunn til avlysning etter FOA 2017 § 10-4, til tross for at avlysningen skjedde etter at kontrakt var tildelt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at det kunngjorte estimatet i konkurransegrunnlaget ikke nødvendigvis er sammenfallende med det reelle budsjettet for kontraktsarbeidene. Dersom budsjettet inkluderer kostnadskomponenter som faller utenfor kontraktens gjenstand – slik som konsulenthonorarer og administrasjon – vil det reelle budsjettet for selve kontraktsarbeidene kunne være vesentlig lavere enn estimatet. Avgjørelsen bekrefter videre at saklighetsvurderingen skjer ut fra situasjonen på avlysningstidspunktet: etterfølgende budsjettvedtak og tilleggsbevilgninger er uten rettslig relevans for den vurderingen. Det fremgår også at terskelen for saklig avlysning er noe høyere etter kontraktstildeling enn på tidligere stadier, selv om manglende budsjettdekning gjennomgående aksepteres som tilstrekkelig saklig grunn.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Avlysning Arendal kommune kunngjorde en åpen tilbudskonkurranse for rehabilitering av skøytebane. Konkurransen ble avlyst etter kontraktstildeling som følge av manglende budsjett, da innklagede i etterkant av tildelingen fant at budsjettet i realiteten var lavere enn det innklagede hadde lagt til grunn i gjennomføringen av konkurransen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 7. desember 2023 i sak 2023/451 Klager: Landskapsentreprenørene AS Innklaget: Arendal kommune Klagenemndas medlemmer: Sverre Nyhus, Wenche Sædal og Hanne S. Torkelsen Bakgrunn:
(1) Arendal kommune (heretter innklagede) kunngjorde 22. desember 2022 en åpen tilbudskonkurranse for rehabilitering av skøytebane. Tilbudsfrist var 31. januar 2023.
(2) I forkant av kunngjøringen hadde innklagede fått et konsulentfirma til å utarbeide kostnadsoverslag for prosjektet. Overslaget viser at man beregnet 8 470 000 kroner til «Konsulentbistand, administrasjon, diverse», og 27 500 000 kroner til øvrige arbeider. Totalt overslag var 35 970 000 kroner ekskl. mva.
(3) I vedtak 15. desember 2022 besluttet innklagedes bystyre å sette av 45 millioner kroner til rehabilitering av skøytebanen. Vedtaket bygget på kommunedirektørens forslag til «Handlings- og økonomiplan 2023-2026.»
(4) Det fulgte av det kunngjorte konkurransegrunnlaget punkt 1.3 «Anskaffelsens verdi og innhold», at kontraktens estimerte verdi var 45 millioner kroner ekskl. mva. Det var videre presisert at summen var et estimat, og at «[d]ersom tilbudene er høyere enn budsjettert, eller at oppdragsgivers behov endres på grunn av politiske eller regulative forhold, kan konkurransen avlyses».
(5) I endringsmelding 5. januar 2023, opplyste innklagede at oppgitt estimert kontraktsverdi på 45 millioner kroner var inkl. mva., og at estimert beløp ekskl. mva. var 36 millioner kroner.
(6) Seks leverandører innga tilbud i konkurransen, herunder Landskapsentreprenørene AS (heretter klager).
(7) Klager leverte et tilbud på 29 869 292 kroner ekskl. mva. I melding 1. mars 2023, opplyste innklagede klager om at de var tildelt kontrakten. Postadresse: Besøksadresse:
(8) Innklagede avlyste konkurransen 25. april 2023, med følgende begrunnelse: «Da samtlige tilbud overstiger budsjettet for dette prosjektet, og det ikke foreligger nødvendige politiske godkjenninger, ser vi oss beklageligvis nødt til å avlyse konkurransen jfr. Forskrift om offentlige anskaffelser § 10-4 og konkurransegrunnlagets punkt 1.3»
(9) I brev 5. mai 2023 fremmet klager krav om erstatning mot innklagede, med grunnlag i at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Innklagede avslo kravet i brev 19. juni 2023.
(10) I bystyremøte 31. august 2023, vedtok innklagedes bystyre en tilleggsbevilgning på 7 500 000 kroner til prosjektet.
(11) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. juni 2023.
(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. november 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(13) Klagers tilbudspris overstiger ikke det oppgitte budsjettet/kontraktsverdien. Det foreligger derfor ikke saklig grunn for å avlyse konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 10-4. Avlysningen utgjør dermed et brudd på regelverket, og det foreligger grunnlag for klager til å kreve dekket hele fortjenestetapet. Innklagede har i det vesentlige anført:
(14) Det forelå saklig grunn for avlysning av konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 10-4. Det foreligger ikke grunnlag for erstatning. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rehabilitering av en kunstisbane som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlagets punkt 3.1 estimert til kroner 45 millioner kroner ekskl. mva. Dette ble i en endringsmelding rettet til 36 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(16) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen.
(17) Det følger av anskaffelsesforskriften § 10-4 (1) at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen dersom det foreligger «saklig grunn».
(18) Om det foreligger «saklig grunn» til å avlyse, avhenger av en konkret helhetsvurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysning, jf. blant annet HR-20191801-A (Fosen-Linjen), hvor det uttales: «86. Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser
til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOUens terminologi – forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse.»
(19) Vurderingen av om det foreligger «saklig grunn», må ta utgangspunkt i situasjonen slik den fremstod på tidspunktet for avlysningen, uten hensyn til om oppdragsgiver kan bebreides for å ha havnet i den aktuelle situasjonen, jf. også Halvard Haukeland Fredriksen i «Høyesteretts dom i Fosen-linjen: Stor ståhei om status quo?», TfR 2020 s. 319. Se også klagenemndas avgjørelse i sak 2020/116 avsnitt 18.
(20) Det er i utgangspunktet lav terskel for å konstatere at det foreligger «saklig grunn» til avlysning, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2020/116 avsnitt 19. Terskelen kan være noe høyere etter kontraktstildeling, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2020/364 avsnitt 24 og 2020/116 avsnitt 19 med videre henvisninger.
(21) Klager har anført at avlysningen ikke er saklig, da deres tilbudspris ikke oversteg det oppgitte budsjettet i konkurransegrunnlaget.
(22) Økonomiske og andre forretningsmessige hensyn må normalt anses som en saklig grunn til avlysning, jf. Rt. 2001 s. 473 (Concord II) og klagenemndas avgjørelse i sak 2015/39 avsnitt 39 med videre henvisninger. For eksempel, vil det normalt være saklig grunn til avlysning dersom tilbudsprisene overstiger en på forhånd fastsatt budsjettramme, se NOU 2014: 4 side 245. Forutsetningen er at de forretningsmessige og økonomiske hensynene hviler på en forsvarlig vurdering, jf. Rt-2007-983 (SB Transport) avsnitt 93.
(23) Det sentrale for vurderingen blir da om avlysningen bygger på en på forhånd fastsatt budsjettramme, og om denne hviler på en forsvarlig vurdering.
(24) Innklagedes opprinnelige estimat på 45 millioner kroner var basert på et budsjett fastsatt i forkant av konkurransen. Estimatet ble i løpet av konkurransen redusert til 36 millioner kroner ekskl. mva. som følge av at det opprinnelige estimatet var oppgitt å være ekskl. mva. mens det i budsjettet var oppgitt inkl. mva.
(25) Innklagede har forklart at budsjettet på 36 millioner kroner i realiteten ikke bare omfattet kontraktsverdien for kun dette arbeidet, men for hele prosjektet, inkludert konsulentbistand, administrasjon, øvrige arbeider og forventet tillegg.
(26) Slik klagenemnda forstår saken, var altså ikke hele budsjettet på 36 millioner kroner ekskl. mva. holdt av til gjennomføringen av prosjektet som anskaffelsen omfattet. Kategorien «konsulentbistand, administrasjon, diverse» på 8,47 millioner kroner gjelder ikke arbeid omfattet av herværende kontrakt. Dette gir et reelt budsjett for kontraktsarbeidene konkurransen gjelder på ca. 27,5 millioner kroner.
(27) Klager har vist til en rekke vedtak om bevilgninger i saken for å underbygge påstanden om at tilbudet ikke var over budsjett. Det er blant annet vist til et vedtak fra bystyret datert 31. august 2023, hvor det ble vedtatt en tilleggsbevilgning på 7,5 millioner kroner til prosjektet. Tilleggsbevilgningen ble vedtatt flere måneder etter avlysningen fant sted, og kan derfor ikke få betydning for vurderingen av om det forelå saklig grunn til avlysning.
Klagenemnda har ikke faktisk grunnlag for å ta stilling til om tilleggsbevillingen eventuelt kunne blitt vedtatt tidligere.
(28) Det fremstår etter dette som klart for klagenemnda at det forelå et budsjett på ca. 27,5 millioner kroner ekskl. mva. for kontraktsarbeidene. Budsjettet er lavere enn prisen til vinnende tilbyder på 29 869 292 kroner ekskl. mva. Det foreligger ikke holdepunkter for at budsjettet ikke bygget på en forsvarlig vurdering fra innklagdes side.
(29) Slik saken er opplyst forelå det på avlysningstidspunktet ikke tilstrekkelige midler til å gjennomføre prosjektet. Manglende budsjettdekning vil være saklig grunn for avlysning. Nemnda bemerker imidlertid at innklagede selv har satt seg i en situasjon der det var innhentet tilbud som var over det reelle budsjettet.
(30) På denne bakgrunn finner klagenemnda at innklagedes avlysning av konkurransen var saklig begrunnet. Klagers anførsel har etter dette ikke ført frem. Spørsmålet om erstatning
(31) I tråd med klagenemndas praksis vil ikke spørsmålet om erstatning bli behandlet. Det vises her til at klagenemnda kun har en rett, men ingen plikt til å ta stilling til om vilkårene for erstatning er oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12 (2). Konklusjon: Arendal kommune har ikke brutt regelverket ved å avlyse konkurransen. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Wenche Sædal
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 10-4 — Hjemmel for avlysning ved saklig grunn – det sentrale vurderingstemaet i saken
- FOA 2017 § 5-1 — Fastsetter hvilken del av FOA 2017 som gjelder – del I anvendt
- FOA 2017 § 5-3 — Fastsetter at del II gjelder for anskaffelsen
- LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven 17. juni 2016 nr. 73 – grunnlag for regelverksanvendelsen
- Klagenemndsforskriften § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse
- Klagenemndsforskriften § 12 — Klagenemndas rett, men ikke plikt, til å ta stilling til erstatningsvilkår
- KOFA 2020/116 — Lav terskel for saklig grunn til avlysning; noe høyere terskel etter kontraktstildeling
- KOFA 2020/364 — Forhøyet terskel for avlysning etter kontraktstildeling
- KOFA 2015/39 — Bekreftelse av at økonomiske og forretningsmessige hensyn normalt er saklig grunn
- NOU 2014:4 side 245 — Tilbudspriser som overstiger på forhånd fastsatt budsjettramme vil normalt gi saklig grunn til avlysning