KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/115: Avlysning uten saklig grunn – urealistisk budsjett
Faktum
Statens vegvesen Region nord kunngjorde 23. november 2005 en åpen anbudskonkurranse for utbygging av én av fem veiparseller, med en lengde på 5 960 meter. Innen tilbudsfristens utløp innkom tre tilbud med pristilbud mellom kr 33,4 og kr 38,4 millioner. Oppdragsgiver hadde fastsatt en budsjettramme på kr 21–22 millioner. I brev av 3. mars 2006 ble konkurransen avlyst med begrunnelse om at innkomne tilbudspriser klart oversteg budsjettrammen, og at manglende budsjettdekning utgjorde saklig grunn. Det ble opplyst at ny konkurranse ville bli utlyst. I den etterfølgende konkurransen ble arbeidets omfang redusert fra 5 960 til 3 276 meter, mens budsjettrammen på kr 21–22 millioner ble beholdt. Kontrakt ble inngått til kr 12 256 023. Grunnlaget for budsjettrammen ble av oppdragsgiver oppgitt å være kostnadstall fra to naboparseller (parsell 02 og 03) på henholdsvis 8 827 og 8 700 meters lengde, med totalkostnader på kr 49,1 og kr 60,7 millioner.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – kravet til saklig grunn ved avlysning
Av FOA 2001 § 17-1 (1) følger det at en konkurranse kan avlyses dersom det foreligger saklig grunn. Klagenemnda presiserte at manglende budsjettdekning i og for seg kan utgjøre en slik saklig grunn, jf. bl.a. klagenemndas sak 2004/1. Det avgjørende er imidlertid om budsjettrammen er basert på et realistisk kostnadsestimat, og ikke på overoptimistiske kalkyler. Oppdragsgiver har bevisbyrden for å dokumentere at budsjettfastsettelsen har skjedd på et forsvarlig grunnlag, herunder ved å fremvise kostnadsdata fra sammenlignbare prosjekter.
2. Vurdering av budsjettgrunnlagets realisme
Nemnda tok utgangspunkt i oppdragsgivers egne oppgitte sammenligningsprosjekter. Disse var parsellene 02 og 03, som ifølge oppdragsgiver var sammenlignbare med aktuelle parsell i art og kompleksitet, og der veilengden var den vesentlige differensiererende faktoren. Gjennomsnittlig meterpris for disse to parsellene var kr 6 255. For aktuelle parsell innebar budsjettrammen på kr 22 millioner en meterpris på kr 3 691 – tilsvarende kun om lag 60 prosent av meterpris på sammenlignbareprosjekter. Nemnda bemerket at oppdragsgiver ikke hadde gitt «noen tilfredsstillende forklaring» på denne markante prisforskjellen, og at anførselen om at parsellen var anleggsteknisk enklere ikke var konkretisert nærmere. Delkonklusjon: Budsjettrammen var urealistisk lav.
3. Bekreftelse gjennom ny konkurranse
Nemnda la videre vekt på at den uendrede budsjettrammen i den nye konkurransen – med redusert omfang til 3 276 meter – ga en meterpris på kr 6 715, altså omtrent på nivå med de sammenlignbare prosjektene. Dette bekreftet at den opprinnelige budsjettrammen ikke hadde vært realistisk, og styrket konklusjonen om at avlysningen manglet saklig grunn etter FOA 2001 § 17-1 (1).
4. Erstatningsspørsmålet
Klagenemnda uttalte at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse «kan være oppfylt» som følge av den ulovlige avlysningen, men tok ikke stilling til om den positive kontraktsinteresse var erstatningsberettiget. Nemnda foretok ingen konkret erstatningsberegning.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Statens vegvesen Region nord hadde brutt FOA 2001 § 17-1 (1) ved å avlyse konkurransen uten at det forelå saklig grunn. Budsjettrammen på kr 21–22 millioner var basert på et overoptimistisk kostnadsestimat som kun tilsvarte om lag 60 prosent av kostnadsnivået i sammenlignbare prosjekter. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at manglende budsjettdekning bare kan legitimere avlysning dersom budsjettrammen er satt på grunnlag av et forsvarlig og realistisk kostnadsestimat. Oppdragsgiver har bevisbyrden for dette og må kunne dokumentere sammenligningsgrunnlaget ved å fremlegge konkrete kostnadstall fra tidligere, sammenlignbare prosjekter. En budsjettramme som innebærer vesentlig lavere meterpris enn hva lignende prosjekter faktisk har kostet – uten at prisforskjellen konkretiseres og forklares – vil etter klagenemndas praksis ikke tilfredsstille kravet til saklig grunn. Avgjørelsen illustrerer også at oppdragsgivers håndtering av etterfølgende konkurranse kan få bevismessig betydning for vurderingen av det opprinnelige budsjettets realisme.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/115 Statens vegvesen Region nord
Innklaget: Statens vegvesen Region nord
Klager: Veidekke Entreprenør AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Klagerdeltok ienåpenanbudskonkurransefor utbyggingav en veiparseli. Konkurransen ble avlystsomfølge avatde inngitte tilbudsprisene overstegbudsjettrammen innkiagede hadde fastsattfor anskaffelsen. Klagenemndafantatbudsjettrammen måtte anses overoptimistisk lav, idetden var basertpå ataktuelleprosjektmaksimaltkunne kosteca 60 avdettidligere sammenlignbareprosjekt hadde kostet.Innkiagedesavlysningtilfredsstiltedermedikke kravet § om sakliggrunn iforskr~ftens 17-1 (1). Kiagersøvrige anførslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse 14. mai2007isak 2O06/115—~ ~‘ Klager: Veidekke EntreprenørAS Imildaget: Statens vegvesenRegionnord Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim,Kai KrugerogAndreas Wahi. Saken gjelder: Avlysning av konkurranse som følge av manglende økonomisk budsjettdekning.Erstatning fornegativkontraktsinteresse.
Bakgrunn
(1)Statens vegvesen Region nord (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 23. november 2005 en åpenanbudskonkurranse forutbyggingav énavtotaltfemveiparseller.
(2)Innentilbudsfristens utløp mottok innidagede 3 tilbud, fra VeidekkeEntreprenør AS (heretter kalt klager), Robertsen og Slotnes AS og Mesta AS. Pristilbudene var på hhvkr 36293.829,-,33369.311,-og38 385.335,-.
(3)Ibrev av3. mars2006 ble konkurransen avlyst. Frabrevethitsettesfølgende: “Innieverte tilbud for gjeldende parse/i divergerte med byggherrens økonomiske rammebetingelser. Avlysningsgrunn av denne årsak var vanskelig å forutse. Problemsti/lingen harsåledes værtgjenstandfor enforretningsmessigogøkonomisk prosess hosbyggherren idenhensiktåkunnesluttføre konlraheringsprosessen. Prosessen har imidlertidvistatgjennomføring avplanlagt utbyggingsprosjekt, utfra innlevert tilbud, ikke er realiserbartinnenforgitte rammer. Kontraheringsprosessen avlyses således med forankring i manglende budsjettdekning som er en saklig grunn for innstilling i saken. Beslutning om avlysning av konkurransen og totalforkastelse er hjem/et i forskr~ftom offentlige § anskaffelserdel IIIanskaffelserunder terskelverdiene og uprioriterte tjenester 17ipunkti.” Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 7500 E-post: Postboks439Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak~kofa.no
(4)Brevet opplyste også at det i nær fremtid ville bli kunngjort en ny konkurranse om anskaffelsen.
(5)I brev av 24. april2006 påklagde VeidekkeEntreprenør AS avlysningenog ba om å få “fremlagt budsjettet, eventuelt budsjettrammene, for det opprinnelige utbyggingsprosjektet”, samt “grunnlagetfor budsjettrammene, oghvilke vurderinger det er basert på.” Idet slik tilbakemelding ikke ble gitt ble saken brakt inn for klagenenmdaibrev av7. august2006.
(6)Etter kunngjøringen av den nye konkurransen ble det inngått kontrakt i saken. Kontraktssummen var på kr 12 256.023,- I den nye konkurransen hadde innkiagede redusert arbeidets omfang fra 5960 meter til 3276 meter. Budsjettrammen påkr 21 22 millionervar beholdt. Det eropplystat arbeideneper 17. april 2007 eristartfasen, og at det per dette tidspunkt er tatt ut 2,5 mill kr på kontrakten. Det er foreløpig estimert tilleggsarbeider til en verdi av kr 4 808.897,-. Innklagede har for øvrig opplyst at inngåtte kontrakt er sammenlignbar med den første kontrakten i både art og kompleksitet. Anforsier:
Klagers anførsler
(7)Innldagedesavlysning av konkurransen under henvisningtil at pristilbudene var for dyre i forhold til budsjettrammen, er usaklig, fordi den anvendte budsjettramme var urealistisk lav. Det var likeledes i strid med kravet til god foretningsskikk og de § øvrige kravilovens 5 å kunngjøreen konkurransepå grunnlag av enurealistisklav budsjettramme. Innklagede har ikke kunnet dokumentere reelle kostnader og tilbudssummer fraprosjekter som er sammenlignbare med aktuelle, ogat det erslike erfaringstall som er bruktvedberegningen avbudsjettrammen iaktuelle sak. Dette til tross forat detteuttrykkelig erprovosertfremlagt.
(8)Klager bestriderat aktuelle parsell erdenanleggstekniskenklesteåbygge.
(9)Klagenemndabesom åtastillingtilhvorvidtvilkårene forerstatning eroppfylt. Innkiagedesanførsler:
(10)Konkurransen ble avlyst idet innkomne tilbudspriser klart oversteg den avsatte budsjettramme. Dette er en saklig grunn. Budsjettrammen var realistisk og basert på kostnadenetilknyttet utbyggingen avto avnaboparsellene til aktuelle. Arbeidet med utbyggingen av disse parsellene er sammenlignbart med aktuelle utbygging, både med hensyn til arbeidets art, fjellsprengning og masseflytting, og arbeidets kompleksitet. Det som i hovedsak skiller parsellene fra hverandre er arbeidenes omfang. Mens parsell 02 og 03 erhhv 8875 og8700 lang, eraktuelle parsell, @arsell 01), 5960 lang.I dennyekunngjortekonkurransen ble arbeidets omfangreduserttil å gjelde3276 meter. For øvrigbemerkes at lengdenalene ikkeer tilstrekkeligtil åvise arbeidenes omfang, ogsåandreforholdved de enkelteparseller spiller inn. Videre vil entreprenørmarkedet, hvilke påslag for dekningsbidrag entreprenørene krever og prisnivået genereltha betydningforberegningen av budsjettrammen. Følgende tabell viser de to tidligere prosjekt som er brukt som grunnlag for budsjettberegningen i aktuelle prosjekt:
Parsell Betegnelse Tilbud Kontrakt Utførtkostnad M~knad 02 ørretvatana 38 641 912 kr 42003 033 kr 49.1millkr Utført — Torskeij.d. 49841 651 kr (38 641 912kr+ merkostnad i 52788716kr 3361 121kr) forholdtil 56530848kr kontrakt er 76053551 kr relatert til endringerpå: fjeilsprenging masseflytting. stikkrenner rekkverk 03 Torskefj.d. 58,6millkr 58,6miii.kr. ~0,7 millkr Utført Reinoksevaim merkostnad i forhold til kontrakt er relatert til endringerpå: fjeilsprenging masseflytting. -overbygningsdimensjoner ustabile masser. prisjusteringer - asfalt — /oljepriser skråningsareal --trafikkreguierende skilt nye forskrifter
(11)Aktuelle parsell er den anleggsteknisk enkleste å bygge fordi den kan bygges med kun enkelt sprengningsarbeid og masseflytting, det er ikke noen bruer eller andre spesifikke byggeelementer, i motsetning tili noen av de øvrige parsellene, hvorman har hatt bruer, store kulverter ogrehabilitering av store kulverter. Videre er det kun breddeutvidelse somer aktuellpå denneparsellen. Vertikal og horisontal linjeforblir uforandret, i motsetning til de øvrige parsellene hvor geometrisk linjeføring er blitt totaltforandret. Dette har gitt store utfordringer i forhold til trafikkavviklingen. Det er heller ikke aktuelt med vinterstengning. Parsellen er derforklimamessig enklestå bygge, noe som girstørre anleggstekniskspillerom. Klagenemndasvurdering:
(12)Klager har deltatt i konkurransen og bar saklig klageinteresse, jf forskrift om § Klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sinverdi forskrift omoffentlige anskaffelser av 15.juni 2001 nr616 del I ogIII, §~ jfforskriftens 2-1 og2-2. Hvorvidtinnklagede haddesakliggrunnfor avlysningenav konkurransen
(13)Innldagede avlyste konkurransen under henvisning til at de inngitte tilbud var for dyre i forhold til den fastsatte budsjettrammen på 21 22 millioner kroner. Idet — tilbudenevarierte frakr 33 til38 millioner, er detklartatdisse oversteg rammen.
(14)At manglende budsjettdekning kan være en saklig grunn for avlysning av en konkurranse har klagenemnda fastslått i en rekke tidligere saker, jf blant annet klagenenmdas sak 2004/1. Dette beror imidlertid på om den budsjettranmie som er lagttil grunn i det aktuelle tilfelle er basertpå et realistisk kostnadsestimat, og ikke på overoptimistiske kalkyler. Hvorvidt dette er tilfellet kan nemnda vurdere ved å sammenligne kostnadene på tidligere sammenlignbare prosjekter med budsjettrammen oppdragsgiver har oppstilt i aktuelle konkurranse. Det er opp til oppdragsgiver å dokumentere slike kostnader, eventuelt fremvise annet materiale, som viser at innklagedes fastsettelse av budsjettrammen har skjedd på et forsvarlig grunnlag.
(15)Iprosesskriftet av 15. september2006 og senereprosesskrifthar innklagede anført at aktuelle parsellvar den anleggsteknisk enkleste åutbygge. På direkte forespørsel fra nemnda har innklagede imidlertid fremlagt en kostnadsoversikt for de tidligere prosjekt som ble lagt til grunn ved budsjettberegningen, som ifølge innldagede selv kun inneholderprosjekt som i art ogkompleksitet er sammenlignbare med aktuelle. Nemnda legger da til grunnat det eromfanget av prosjektene somi hovedsakutgjør skillet mellom dem. Selv om innklagede har fremhevet at også andre forhold har betydning for forskjeller i omfanget, synes det ut fra hvordan dette er presentert for nemnda, somom determeterlengdenpådenveistrekning som skalutbedres, somhar den avgjørende betydning for hvilket omfang et aktuelt prosjekt må anses for å ha. For parsell02, somvar 8.827 meter lang, bletotalkostnadenkr 49,1 mill. Forparsell 03, hvor veilengden var 8.700 meter lang, ble totalkostnaden 60,7 mill kr. Dette utgjør en gjennomsnittlig meterpris på kr 6.255,-. Ved et budsjett på 22 mill kr for aktuelleveistrekning, somvar 5.960 meter lang,utgjør detteen omtrentlig meterpris påkr 3691,-. Det vil si at detble budsjettertmed at utbyggingenav aktuelleprosjekt kun villekoste omlag 60 avdet de sammenlignbare prosjekthaddekostet. En slik markant prisforskjdl har innklagede ikke gitt noen tilfredsstillende forklaring på. Selvom innklagedehar uttaltat også andre forhold ennveilengdenharbetydning for omfanget av prosjektet, og dermed også kostnaden, er dette ikke konkretisert nærmere.
(16)Basert på dette legger klagenemnda til grunn at den fastsatte budsjettramme var urealistisk lav. At budsjettrammen på kr 22 millioner er beholdt i den nye konkurransen med redusert veilengde, hvilket gir en meterpris på kr 6715,-, tilsier ogsådet samme. Detteinnebærer at det ikke forelå saklig grunnfor avlysningenav konkurransen,selv omdeinngitte tilbudoversteg denfastsattebudsjettrammen. Erstatningsspørsmålet
(17)Klagenemnda antar at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse kan være oppfylt, som følge av at konkurransen ble avlyst uten saklig grunn. Nemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om vilkårene for erstatning for den positivekontraktsinteresseforklagereroppfylt.
Konklusjon
Statens vegvesen Regionnordhar bruttforskriftens § 17-1 (1) vedå avlysekonkurransenuten at detforelåsaklig grunn fordette. Klagersøvrige anførslerharikke førtfrem. L ~ Forldagenemnda, 14.mai2007 E
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 17-1 — Hjemmelsgrunnlag for avlysning; krav om saklig grunn
- FOA 2001 § 2-1 — Verdigrenser som bestemmer hvilke deler av forskriften som kommer til anvendelse
- FOA 2001 § 2-2 — Verdigrenser som bestemmer hvilke deler av forskriften som kommer til anvendelse
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, herunder god forretningsskikk, påberopt av klager
- KOFA 2004/1 — Presedensavgjørelse som fastslår at manglende budsjettdekning kan utgjøre saklig avlysningsgrunn
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse for deltaker i konkurransen