KOFA 2009/113: Ulovlig tildelingskriterium – erfaring

2009/113 Ålesund kommunale eiendom KF

Innklaget: Ålesund kommunale eiendom KF

Klager: ACEL AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av elkraft- og teletekniske installasjoner i forbindelse med oppføring av ny barnehage. Klagenemnda fant at innklagede hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium knyttet til referanser/erfaring, og at innklagede derfor skulle ha avlyst konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 8. februar 2010 i sak 2009/113 Klager: Acel AS Innklaget: Ålesund kommune v/ Ålesund kommunale eiendom KF Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Tone Kleven og Jakob Wahl Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium Bakgrunn:

(1) Ålesund kommune v/ Ålesund kommunale eiendom KF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 13. februar 2009 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av elkraftog teletekniske installasjoner i forbindelse med oppføring av Midtbyen Barnehage, et barnehagebygg på omtrent 610 m2 BTA med tilhørende uteområder og lekeplasser. Anskaffelsesprosessen ble gjennomført av Karl Kvalsund AS på vegne av innklagede.

(2) I kunngjøringen punkt 111.2) fremgikk ingen kvalifikasjonskrav til tilbydernes organisatoriske og juridiske stilling, økonomiske og finansielle kapasitet eller tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det fremgikk imidlertid følgende dokumentasjonskrav: "II12.1) Dokumentasjonskrav knyttet til leverandørens organisatoriske og juridiske stilling:

(1) Firmaattest

(2) Krav til å fremlegge skatteattest for merverdiavgift (Nasjonale krav)

(3) Krav til å fremlegge skatteattest for skatt (Nasjonale krav)

(4) Krav til å fremlegge egenerklæring i samsvar med forskriftens vedlegg 2 om HMS (Nasjonale krav) [...] 1112.2) Dokumentasjonskrav knyttet til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet:

(1) Framleggelse av foretakets årsregnskap eller utdrag fra dette [...] 1112.3) Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner:

(1) Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, og bygge- og anleggskontrakter)

(2) Foretakets viktigste leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker (gjelder vare og tjeneste kontrakter)

(3) Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/kvalitetsstyringssystem

(4) Annet (vennligst presiser dokumentasjonskrav under)(cid:127) Sentral eller lokal godkenning iht. Plan- og bygningsloven"

(3) Konkurransegrunnlaget av 23. februar 2009 nevnte heller ingen kvalifikasjonskrav, men følgende dokumentasjonskrav var gjentatt i punkt A1.4: "A1.4 Sammen med anbudet skal følgende innsendes: a) Firmaattest. b) Skatteattest for merverdiavgift (Nasjonale krav) c) Skatteattest for skatt (Nasjonale krav) d) HMS - egenerklæring (Nasjonale krav) (kapittel A7.2) e) Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget fi Foretakets viktigste leveranser de siste 3 år, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker. e) Foretakets årsregnskap eller utdrag av dette."

(4) I konkurransegrunnlaget punkt A1.7 fremgikk det at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende tildelingskriterier: "A1.7 VALG AV ENTREPRENØR Det økonomisk mest fordelaktige tilbud etter forhandling vil bli valgt. Det tas forbehold om endelig politisk behandling av bevilgning for prosjektet. Anbud vil bli vurdert ut fra følgende kriterier, i alfabetisk rekkefølge: (cid:127) Byggeplassleders erfaring/referanser. (cid:127) Erfaring/referanser fra prosjekt med tilsvarende kompleksitet (cid:127) Fremdrifi/ferdigstillelse. (cid:127) Pris."

(5) Innen tilbudsfristens utløp 16. mars 2009 mottok innklagede fem tilbud, deriblant fra Acel AS (heretter kalt klager) og YIT BS AS.

(6) I brev av 21. april 2009 meddelte innklagede at kontrakt var tildelt YIT BS AS (heretter kalt valgte leverandør). Klager påklaget tildelingen i e-post av 27. april 2009, men innklagede tok i brev av 4. mai 2009 ikke klagen til følge.

(7) Saken ble så brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser i e-post av 20. mai 2009. Klagen ble utdypet og presisert i brev av 27. mai 2009.

(8) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 3. juni 2009.

Anførsler: Klagers anførsler:

(9) Innklagede har brutt forskriften § 13-2 ved å bruke kriteriet "Erfaring/referanser fra prosjekt med tilsvarende kompleksitet" i tilbudsevalueringen. Erfaring kan bare godtas som tildelingskriterium dersom den er egnet til å si noe om tilbudets økonomiske fordelaktighet. Innklagedes anførsler:

(10) Innklagede bestrider at det foreligger brudd på § 13-2, ettersom kriteriet fra oppdragsgivers side er ønskelig og nødvendig for å sikre at tilbydere har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å oppfylle kontrakten og ivareta det konkrete oppdraget. Å vurdere hvilken kjennskap og erfaring de ulike tilbydere har med de regelverk og kontraktsformer som brukes i tilsvarende kontrakter vil være en viktig del av dette Klagenemndas vurdering:

(11) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt det oreli er et ulovli tildelin skriterium

(12) Slik klagenemnda oppfatter det, anfører klager at kriteriet "Erfaring/referanser fra prosjekt med tilsvarende kompleksitet" er ulovlig fordi kriteriet etter selskapets oppfatning ikke er egnet til å belyse hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige.

(13) Av forskriften § 13-2 (2) fremgår det at "dersom tildeling av kontrakt skal skje på basis av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden." Med dette må det forstås at de tildelingskriterier som benyttes må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. klagenemndas uttalelser i sakene 2009/49 premiss (52) og 2009/80 premiss (26).

(14) Når det konkret gjelder tilbyderens "erfaring/referanser" fra tilsvarende oppdrag, har klagenemnda uttalt seg om dette som under- og/eller tildelingskriterium, blant annet i klagenemndas sak 2008/120. I saken foretar nemnda en grundig gjennomgang av rettstilstanden etter EF-domstolens dom C-532/06 ("Lianakis"), og konkluderer med at "erfaring" som hovedregel ikke kan benyttes som et tildelingskriterium, men at det må gjøres noen unntak fra dette. Fra nemndas avgjørelse premiss 46 og 56 hitsettes følgende: "(46) Det kunne etter dette være grunnlag for å godta at et kompetansekriterium ble brukt både som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium, nemlig der kriteriet foruten å avgrense kretsen av kvalifiserte leverandører i tillegg også var egnet til å si noe om tilbudets økonomiske fordelaktighet for oppdragsgiver (forskriftens § 13-2). Slike spørsmål har i teori og praksis særlig gjeldt kompetansetunge tjenesteoppdrag der kvaliteten på tjenesten uunngåelig vil bero på tjenesteyterens og hans medarbeideres evne til å levere mer-kvalitet ut over kontraktens krav, slik som ved krevende

konsulentoppdrag, oppdrag der personsammensetning av personell sammen med deres oppdragsrelaterte erfaring utgjør et konkurransefortrinn ved sammenligning av tilbudene (f eks advokatfirmaets tilbud om team til å løse oppdraget). I slike tilfelle gir det mening å tillate bruk av grunnleggende kvalifikasjonskrav (f eks utdanningsnivå og kvantifiserbar erfaring målt i f eks foretakets antall sammenlignbare oppdrag over et gitt tidsrom), samtidig som man ved sluttevalueringen forbeholder seg som mulighet å vektlegge konkrete oppdragsspesifikke innsatsfaktorer som tjenesteyteren tilbyr for den aktuelle kontrakt, målt som spesialkompetanse egnet til å si noe om tilbudets kvalitet ut over de krav som allerede kontrakten stiller (og som kan være begrenset til leveringstid, tekniske spesifikasjoner o 1).

(56) ... For tjenester der markedets tilbud ut over kontraktens basis-krav kan variere fordi oppdraget krever innovasjon og kreativitet, slik som ved konsulenttjenester, totalentrepriser prosjekteringsoppdrag, vil man etter dette lettere kunne skille mellom lcvalifikasjoner og tilbudskvalitet. Spørsmålet er om dommen må forstås dit hen at oppdragsgiver ikke har den mulighet å åpne for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til teamwork og personer som tilbys. Nemnda stiller seg tvilende både til hensiktsmessigheten av en slik begrensning, og til om dommen virkelig er slik å forstå. Nemnda stiller seg også tvilende til om den tolkning som nemnda legger til grunn bryter med kravene til gjennomsiktighet og forutberegnelighet i lovens § 5, sml direktivets Art 2."

(15) Etter klagenemndas syn belyser kriteriet "Erfaring/referanser fra prosjekt med tilsvarende kompleksitet" i foreliggende sak primært hvorvidt leverandøren er egnet til å utføre den aktuelle oppgaven. Det er i så måte illustrerende at innklagedes innvending mot å anse kriteriet ulovlig går ut på at kriteriet dekker et reelt behov for å sikre tilstrekkelige kvalifikasjoner til å oppfylle kontrakten. Dette er nettopp forhold som skal sikres gjennom de oppstilte kvalifikasjonskrav. All den tid kriteriet ikke knyttes opp mot tilbudt personell eller konkrete arbeidsoppgaver, fremstår det også som lite egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det kan i denne forbindelse også vises til klagenemndas sak 2009/49.

(16) Basert på ovennevnte er klagenemnda kommet til at tildelingskriteriet "Erfaring/referanser fra prosjekt med tilsvarende kompleksitet" i foreliggende sak, ikke kan anses i overensstemmelse med forskriftens § 13-2 (2).

(17) Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningsvis forskriftens § 8-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Dette innebærer at en oppdragsgiver som har benyttet et ulovlig tildelingskriterium vil ha plikt til å avlyse konkurransen for å reparere feilen, jf. EF-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) og klagenemndas saker 2009/19, 2008/217, 2008/120, 2008/92 og 2009/88.

Konklusjon:

(18) Ålesund kommune v/ Ålesund kommune Eiendomsselskap KF har brutt forskriften § 13-2 ved å benytte "Erfaring/referanse fra prosjekt med tilsvarende kompleksitet" som tildelingskriterium. For klagenemnda, 8 ebruar 2010 , Morten Goller