KOFA 2009/191: Plikt til å rette åpenbar feil i prisskjema

2009/191 Haugesund kommune

Innklaget: Haugesund kommune

Klager: Adecco AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av rammeavtaler om levering av helsevikarer. Klagenemnda fant at innklagede hadde plikt til å rette feilen klager hadde begått ved utfyllingen av prisskjema, da det ikke var tvil om hvordan denne skulle rettes, jf. forskriften § 12-1 (3). Innklagede hadde dermed brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 12. april 2010 i sak 2009/191 Klager: Adecco Norge AS Innklaget: Haugesund kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Krüger og Georg Fredrik Rieber-Mohn Saken gjelder: Avvisning av klagers tilbud Bakgrunn:

(1) Haugesund kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. juli 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av rammeavtale om levering av helsevikarer ved kortsiktige behov. I tillegg til innklagede var kommunene Etne, Karmøy, Sauda, Sveio, Tysvær og Vindafjord oppdragsgivere i konkurransen.

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 4 var det gitt følgende opplysninger om prising av tjenesten: ”Priser skal oppgis i henhold til spesifikasjonen i vedlegg E – Prisskjema. Prisene skal være kalkulert i norske kroner eks. merverdiavgift, inklusiv alle relevante kostnader/avgifter. Prisene skal være faste for første avtaleår og kan deretter justeres for 12 mnd. av gangen. Ved prisjustering etter første år skal Statistisk Sentralbyrås konsumprisindeks eller annen indeks fra SSB som er relevant for tjenesten/produktet benyttes. Alle prisendringer skal dokumenteres og meldes med 60 dagers varsel. All prisendring skal godkjennes skriftlig av Kunden, før prisendringen kan settes i kraft. Kunden kan kreve reforhandling av avtalen dersom prisutviklingen i denne er i utakt med markedet for øvrig. Hvis reforhandlingene ikke fører til at prisene justeres i henhold til markedsutviklingen, kan avtalen sies opp med tre måneders varsel.”

(3) Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 10: ”I evalueringen vil den oppgitte vekten på det enkelte tildelingskriterium kunne endres med et maksimalt utslag på +/- 10 prosentpoeng, men vekten for det enkelte tildelingskriterium kan ikke etter endringen bli 0 eller 100 prosentpoeng. Utslaget for

det enkelte tildelingskriterium kan heller ikke være større enn den oppgitte vekten av tildelingskriteriet. Ved tildeling av kontrakt vil man velge det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Følgende kriterier vil bli vektlagt: Nr. Kriterier Vekting i prosent 1 Pris/Kostnad 50 % 2 Kvalitet på tjenesten, leveringsbetingelser 50 % Nr. 1 Pris / Kostnad Ved beregning av pris / kostnad vil det beregnes en snittimerate for de ulike kategoriene som er listet opp i vedlegg E og sammenligne disse. I beregningen vil kategori A vektes 35 %, kategori B 50 %, kategori C 10 % og kategori D 5 %. Dersom tilbyder har andre inndelinger på sine priser må dette presiseres, eks ved ytterligere underkategorier vil Kunden benytte snittpriser. Kunden vil gjøre oppmerksom på at følgende fagområder anses som viktigst: sykepleiere og spesialsykepleiere og disse vil bli vektlagt i større grad enn de øvrige fagområdene. Nr. 2 Kvalitet på tjenesten / leveringsbetingelser · Kunden er opptatt av å sikre stabil vikartjeneste, både med tanke på tilstrekkelig med vikarer og at det ikke blir for mange ulike vikarer mot samme enhet. Tilbyder skal beskrive hvordan dette kan løses på en best mulig måte med fokus på lange og korte vikariater. · Under dette punktet vil oppdragsgiver vurdere tilbyders betingelser knyttet til levering av tjenesten, herunder responstid, leveringssikkerhet og avbestilling. Benytt vedlegg G til å besvare dette punktet.”

(4) Det fremgikk av vedlegg E ”Prisskjema” at prisene skulle ”inkludere alle tillegg og være oppgitt i norske kroner, eksl mva”.

(5) Innklagede publiserte 20. julipå Doffin blant annet følgende spørsmål og svar knyttet til konkurransegrunnlaget: ”Er det slik at tilbyders hovedbesvarelse skal skrives i vedlegg G – også for det som går på elementer utover det som står i pkt 10 (leveringsbetingelser, responstider, leveringssikkerhet og avbestilling)? I vedlegg G skal man besvare tildelingskriteriene; utenom pris som omtales i Vedlegg E Priser. Prisene er kategorisert i henholdsvis A, B, C og D, og med ulik vekting. Har oppdragsgiver noen formening om volumfordelingen mellom de ulike kategoriene? (ca hvor mye som fordeler seg på dagtid, kveld, natt, helg osv.) Skal B, C og D oppgis som tillegg i kr eller skal totalsummen angis (dag + tillegg = totalsum) Svar: Da dagens erfaring er basert på en avtale i 1 kommune, vet man ikke om dette er repr. for alle. Fordelingen i prosent sier noe om forventninger om hvor volum ligger. Priser skal oppgis slik at total timepris for aktuell kategori fremkommer.”

(6) Frist for å levere tilbud i konkurransen var 13. august 2009 kl. 12.00. Blant leverandørene som leverte tilbud i konkurransen var Adecco Norge AS (heretter kalt klager) og Konstali Helsenor AS (heretter kalt valgte leverandør).

(7) I klagers tilbud fremgikk blant annet følgende av vedlegg E – Prisskjema: Kategori Timepris Autorisert Autorisert Autorisert […] sykepleier spesialsykepleier hjelpepleier A Ordinær dag (…)1 (…) (…) […] B Kveld/natt og (…) (…) (…) […] Helg dag/kveld/ natt C Helligdager 100 % 100 % 100 % […] dag/natt/kveld D Avbestillingsgebyr (…) (…) (…) […]” der dette påløper. (Det skal kun oppgis beløp, og ikke prosent)

(8) Innklagede avviste klager fra konkurransen ved brev 14. august 2009: ”Viser til deres tilbud i konkurransen rammeavtale: innleie av helsepersonell datert 10. august 2009. I tilbudets prisskjema under kategori C har dere lagt inn en prosentsats i alle rubrikkene over de ulike typer bemanning. Det fremkommer ikke hva denne prosentsatsen tar utgangspunkt i eller hvordan kommunen skal beregne den faktiske timeprisen. På telefon med representanter fra deres selskap ble det fra kommunenes side presisert viktigheten av at det fremkommer de faktiske timeratene og ikke påslag. Kommunene ser seg nødt til å avvise dere tilbud da det ikke lar seg sammenligne med de øvrige tilbudene jf § 11-11 (1) f i forskriften om offentlige anskaffelser. Dette grunnet i at kommunene ikke klarer å beregne en timepris for kategori C. Kommunene kan ikke se at det er grunnlag for å rette opp denne feilen da det ikke klart fremkommer hvordan feilen skal rettes.”

(9) Klager påklaget avvisningsbeslutningen til innklagede ved e-post samme dag. I klagen ble det fremholdt at feilen klager hadde begått var en åpenbar feil som innklagede hadde plikt til å rette, og at innklagede uansett hadde rett til å kontakte klager for å avklare uklarheter og ufullstendigheter.

(10) Innklagede avslo klagen ved brev 17. august 2009.

(11) Klager brakte deretter saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved e-post 4. september 2009.

(12) Innklagede signerte kontrakt med valgte leverandør 31. august 2009. 1Opplysningene er sladdet som forretningshemmelighet, jf. offentleglova § 13 og forvaltningsloven §13 nr. 2. Tilsvarende gjelder også andre steder hvor opplysninger er sladdet ved bruk av vanlig parentes.

Anførsler: Klagers anførsler:

(13) Innklagede har brutt kravene til likebehandling og god forretningsskikk ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen. Innklagede har begrunnet avvisningen med at klager, i tilknytning til èn priskategori, har oppgitt et prosentvis tillegg i prisen for arbeid på helligdager, i stedet for å oppgi totalbeløpet. Dette er en åpenbar feil som innklagede hadde plikt til å rette. Det vises til at det er vanlig å prise helligdagstillegg i helsevesenet på den måten klager har gjort. Ettersom helligdagstillegg alltid beregnes av vanlig timelønn, ikke timelønn pluss kvelds- og helgetillegg, er det åpenbart at prisene i kategoriC skulle beregnes med utgangspunkt i priskategori A.

(14) Subsidiært anføres at innklagede skulle ha kontaktet klager for å avklare hvordan feilen skulle rettes. En slik avklaring ville ikke ha påvirket priser eller andre betingelser i klagers tilbud, og ville derfor ikke være i strid med forhandlingsforbudet. Innklagedes anførsler:

(15) Klagers tilbud kunne ikke sammenlignes med de øvrige tilbudene, og innklagede hadde derfor plikt til å avvise tilbudet, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav f. I klagers tilbud var det begått feil ved utfyllingen av prisskjemaet, ved at prisene i kategori C var oppgitt som en prosentsats, i stedet for at det var oppgitt et beløp. Det var uklart for innklagede om dette innebar at det for kategori C skulle gis et prosentvis tillegg på prisene i kategori A eller kategori B, og innklagede kunne derfor ikke rette feilen. Prosentsatsen klager oppga var også lavere enn det vanlige prosentvise tillegget på 133 prosent for helligdager.

(16) Da innklagede oppdaget feilen i klagers tilbud, vurderte innklagede om det var adgang til å ta kontakt med klager for å avklare hvordan den skulle rettes. Etter innklagedes mening, kunne imidlertid en slik avklaring påvirke verdien av klagers tilbud, og innklagede vurderte det derfor slik at avklaring ikke var tillatt.

(17) Uansett hadde ikke innklagede noen plikt til å avklare hvordan feilen skulle rettes. Det er i utgangspunktet tilbyderne som har ansvar for å sikre at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget. Det var ikke uklart hvordan prisene skulle oppgis. I tillegg til at det var opplyst i konkurransegrunnlaget, var det presisert i svar på et spørsmål fra en tilbyder, somble publisert på Doffin 20. juli 2009. Klagenemndas vurdering:

(18) Klager har levert tilbud i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 § 6, 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en uprioritert tjeneste, jf. vedlegg 6, kategori (25), og omfattes således av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og delII, jf. § 2-1 (5).

(19) Innklagede har avvist klagers tilbud etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Spørsmålet er omdenne avvisningen er i samsvar med regelverket.

(20) Etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f, har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud når ”det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en

anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene”.

(21) Det fremgår av prisskjemaet, som tilbyderne skulle fylle ut og levere som en del av sine tilbud, at prisene skulle ”inkludere alle kostnader og være oppgitt i norske kroner, eksl mva”. Klager har i prisskjemaet angitt prisen for priskategori C ”Helligdager dag/natt/kveld” som en prosentsats, i stedet for et beløp. Det foreligger således en feil i klagers tilbud.

(22) Klager har anført at feilen i prisskjemaet var en åpenbar feil som innklagede hadde plikt til å rette, jf. forskriften § 12-1 (3). Det følger av denne bestemmelsen at”[d]ersom oppdragsgiver blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbud, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes”.

(23) Spørsmålet blir etter dette om det var ”utvilsomt” hvordan feilen klager hadde begått ved utfyllingen av prisskjemaet, skulle rettes, jf. forskriften § 12-1 (3).

(24) Prosentsatsen klager oppga i priskategori C var å anse som et tillegg i timeprisen for leie av vikarer på helligdager. Etter det klagenemnda kjenner til, beregnes tillegg i pris alltid ut fra ordinær pris. Overtidstillegg og tillegg for lønn på helligdager fastsettes således normalt ut fra den ansattes grunnlønn, ikke grunnlønn pluss skifttillegg. Ordinære priser var i dette tilfellet prisene oppgitt i kategori A ”Ordinær dag”. På denne bakgrunn kan klagenemnda vanskelig se det annerledes enn at prisen i priskategori C skulle beregnes med utgangspunkt i priskategori A ”Ordinær dag”. For å beregne prisen i kategori C måtte det da legges til 100 prosent til den pris som var oppgitt i kategori A. Innklagede hadde dermed plikt til å rette feilen klager hadde begått ved utfylling av priskategori C i prisskjemaet, jf. forskriften § 12-1 (3). Klagenemnda er på denne bakgrunn av den oppfatning at det ikke forelå grunnlag for å avvise klagers tilbud, og at innklagede derfor har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav f ved å avvise tilbudet fra konkurransen. Konklusjon: Haugesund kommune har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav f ved å avvise Adecco Norge AS’ tilbud fra konkurransen. For klagenemnda, 12. april 2010 Magni Elsheim