KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/206: Lokal tilhørighet og tildelingskriterier
Faktum
Flakstad kommune ønsket å oppføre en ballbinge ved en skole i kommunen og vurderte kontrakten om grunnarbeidene til å ligge under nasjonal terskelverdi. Kommunen kunngjorde ikke konkurransen, men kontaktet tre entreprenørselskaper hjemmehørende i Lofoten direkte per e-post 20. mai 2009. E-posten etterspurte pris på grunnarbeidene og fastsatte en innleveringsfrist, uten at andre tildelingskriterier enn pris ble nevnt. Alle tre leverte tilbud innen den forlengede fristen 9. juni 2009. Thore Magnussen & Sønn AS hadde lavest pris (kr 182 300), etterfulgt av Rasmussen Anlegg AS (kr 185 000) og Møllvåg Maskin (kr 295 100). Kommunen tildelte likevel kontrakten til Rasmussen Anlegg AS. I tildelingsmeddelelsen begrunnet kommunen valget med at firmaet «har sitt tilhold i kommunen», har erfaring med lignende arbeider, og at prisforskjellen var liten. Thore Magnussen & Sønn AS påklaget tildelingen, og kommunen opprettholdt sin beslutning. Kontrakt var inngått med valgte leverandør da saken ble behandlet av KOFA.
KOFAs vurdering
1. Forutberegnelighet – vektlegging av ikke-kunngjorte tildelingskriterier (LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 innebærer at oppdragsgiver er bundet av de premissene som er lagt frem for leverandørene. KOFA har i fast praksis lagt til grunn at «når det ikke er oppgitt uttømmende tildelingskriterier, plikter oppdragsgiver å velge det tilbudet som har lavest pris», jf. KOFA 2003/270 premiss 28, med videre henvisning til sakene 2003/11, 2003/21 og 2003/190. KOFAs tolkning: Bestemmelsen stenger for at oppdragsgiver i ettertid introduserer kriterier som leverandørene ikke hadde mulighet til å innrette seg etter. Avgjørende faktum: E-posten av 20. mai 2009 etterspurte utelukkende «pris på grunnarbeid» og satte frist for å inngi pris. Det var ikke angitt andre tildelingskriterier. Innklagede hadde etter dette bare anledning til å legge vekt på pris og pliktet å anta det tilbudet med lavest pris. Delkonklusjon: Ved å vektlegge erfaring og prisforskjell som selvstendige kriterier brøt kommunen kravet til forutberegnelighet, jf. LOA 1999 § 5.
2. Forbud mot vektlegging av lokal tilhørighet (FOA 2006 § 3-1 annet ledd)
Rettsregel: FOA 2006 § 3-1 annet ledd fastslår direkte at «oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet». Bestemmelsen er en presisering av det generelle likebehandlingsprinsippet i LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: KOFA understreker at det avgjørende er hva tildelingsmeddelelsen faktisk angir som begrunnelse, ikke hva oppdragsgiver i ettertid anfører som den egentlige grunnen. Avgjørende faktum: Tildelingsmeddelelsen av 7. juli 2009 angir eksplisitt at det er «vektlagt at firmaet [valgte leverandør] har sitt tilhold i kommunen». Kommunens etterfølgende forklaring – at den reelle grunnen var avvik i klagers tilbud om fyllmasse – ble ikke tillagt vekt ettersom dette ikke fremgikk av meddelelsen. Delkonklusjon: Kommunen brøt FOA 2006 § 3-1 annet ledd ved å vektlegge at valgte leverandør var lokalt etablert.
3. Spørsmål om erstatning
KOFA fant ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse, jf. klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 12.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Flakstad kommune hadde brutt LOA 1999 § 5 ved å vektlegge tildelingskriterier som ikke var oppgitt på forhånd, og at kommunen hadde brutt FOA 2006 § 3-1 annet ledd ved å vektlegge lokal tilhørighet ved valg av leverandør. Klagenemnda uttalte seg ikke om erstatningsspørsmålet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to selvstendige brudd som kan forekomme i enkle, ikke-kunngjorte konkurranser under nasjonal terskelverdi. For det første: Når konkurranseinvitasjonen kun etterspør pris, er oppdragsgiver bundet til å velge laveste pris og kan ikke i ettertid innføre kvalitative vurderinger. For det andre: Forbudet mot å vektlegge lokal tilhørighet i FOA 2006 § 3-1 annet ledd gjelder absolutt, uavhengig av anskaffelsens størrelse eller om konkurransen er kunngjort. KOFA legger avgjørende vekt på hva tildelingsmeddelelsen faktisk sier, ikke på oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2009/206 Flakstad kommune
Innklaget: Flakstad kommune
Klager: Thore Magnussen & Sønn AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede inviterte tre entreprenorer til å inngi tilbud på anleggstjenester med verdi under nasjonal terskelverdi. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet, jf loven § 5, ved å vektlegge andre tildelingskriterier enn pris, når disse ikke var oppgitt på forhånd. Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt forskriften § 3-1 annet ledd ved å vektlegge lokal tilhorighet ved valg av leverandor. Klagenemndas avgjørelse 15. mars 2010 i sak 2009/206 —I( Klager: Thore Magnussen & Sønn AS Innklaget: Flakstad kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl Saken gjelder: Forutberegnelighet. Likebehandling.
Bakgrunn
(1)Flakstad kommune (heretter kalt innklagede) ønsket å bygge en ballbinge ved skolen på Napp, som ligger i kommunen. En ballbinge er en liten fotballbane, som er inngjerdet slik at ballen blir lengre i spill. Innklagede hadde på forhånd valgt ballbinge av typen "Scansis Lokka" og leverandør av denne. Ballbingen kunne monteres på dugnadsbasis, men det trengtes fagkyndige til å gjøre grunnarbeidene.
(2)Da innklagede vurderte kontrakten om grunnarbeider til å ligge under nasjonal terskelverdi, ble ikke konkurranse kunngjort. I stedet ble tre entreprenørselskaper hjemmehørende i Lofoten kontaktet direkte. I likelydende e-post 20. mai 2009 fra innklagede til de tre entreprenørselskapene står det: "Ber om å få pris på grunnarbeid ballokke Napp — tegninger og mål kommer i egen mail. [...] Hvis befaring behoves ta kontakt med Merete Frist for å levere pris vil være 02.06.2009 kl 1200."
(3)Det ble avholdt befaring på byggområdet 1. juli 2009, der leverandørene også fikk utlevert produsentens veileder for montering av "Scansis Lokka"-ballbinge, I veilederen er det oppgitt krav til type fyllmasse som skal benyttes.
(4)Innleveringsfristen ble forlenget til 9. juni 2009, og innen fristen leverte alle tre tilbyderne sine tilbud. Tilbudet fra Thore Magnussen & Sønn AS (heretter kalt klager) ble av innIdagede ansett som for mangelfull til å kunne vurderes mot de to øvrige tilbyderne. Innklagede sendte derfor et brev til klager der kravspesifikasjonene ble listet opp, blant annet hvilken fyllmasse som skulle brukes.
(5)Klager innga 2. juli 2009 et revidert tilbud, der alle presiseringer fra innklagede var inkludert, med ett unntak. I det reviderte tilbudet skriver klager at det er valgt en annen type fyllmasse enn det innklagede hadde bedt om.
(6)Tilbudene fra de tre leverandørene hadde følgende priser: Leverandør Leverandørs lokalisering Pris Møllvåg Maskin Mølnarodden, Flakstad kommune 295 100,Rasmussen Anlegg AS Napp, Flakstad kommune 185 000,Thore Magnussen & Sønn AS Leknes, Vestvågøy kommune 182 300,(7) Klager fikk 7. juli 2009 brev fra innklagede der det ble opplyst at Rasmussen Anlegg AS (heretter kalt valgte leverandør) ble tildelt kontrakten. Om begrunnelsen for tildelingen hitsettes fra brevet: "Det er vektlagt at firmael [valgte leverandor] har sitt tilhold i kommunen, erfaringer med lignende arbeider (kunsigressbane) samt liten prisforskjell."
(8)Klager påklaget tildelingen 7. juli 2009. Ved brev 14. august 2009 opprettholdt innklagede sin beslutning.
(9)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 17. september 2009. Innklagede har opplyst at kontrakt er inngått med valgte leverandør.
Anførsler
Klagers anførsler
(10)Klager anfører at når ingen andre tildelingskriterier var opplyst, er det kun pris som kan vektlegges ved vurderingen av tilbudene. Klager anfører at innklagede på denne bakgrunn har brutt kravet til forutberegnelighet.
(11)Klager anfører videre at innklagede ikke hadde anledning til å vektlegge en tilbyders lokale tilhørighet ved vurdering av tilbudene. Klager anfører at innklagede på denne bakgrunn har brutt kravet om likebehandling.
(12)Klager anfører at når klager hadde den laveste prisen, var innklagede forpliktet å tildele kontrakten til ham. Klager ber klagenemnda uttale seg om vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse er til stede.
Innklagedes anførsler
(13)Innklagede anfører at den reelle grunnen til at klager ikke ble valgt, på tross av at denne leverandør hadde laveste pris, var avviket i dette tilbud vedrørende type fyllmasse. Innklagede erkjenner at det i tildelingsbrevet 7. juli 2009 ikke har vært angitt tilstrekkelig presist hvilke momenter som er vektlagt ved valg av leverandør og beklager dette.
(14)Innklagede anfører at når klagers tilbud ikke var i samsvar med de krav som var stilt til type fyllmasse, måtte dette vektlegges ved evalueringen av tilbudene. Innklagede viser
til at det kun var liten prisdifferanse, under 3000,- kroner, mellom tilbudene fra klager og valgte leverandør.
(15)Innklagede anfører at alle tilbydere er likebehandlet ved at de har fått samme informasjon, herunder produsentens veileder for montering av ballbingen. Innklagede anfører at dersom ikke avviket i klagers tilbud hadde blitt vektlagt, ville dette innebære en forskjeIlsbehandling.
Klagenemndas vurdering
(16)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen har en verdi under 500 000 kroner, og følger da lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I,jf. loven § 3 og forskriften §§ 2-1 første, jf. annet ledd.
(17)Klager anfører at når ingen tildelingskriterier var oppgitt, var innklagede forpliktet til å velge tilbudet med laveste pris, og at unnlatelse av dette utgjør et brudd på kravet til forutberegnelighet.
(18)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at når tildelingskriterier ikke er angitt, kan det kun legges vekt på tilbudenes pris. Det vises til klagenemndas sak 2003/270 premiss
(28): "Når det ikke er oppgitt utffilende tildelingskriterier, plikter oppdragsgiver å velge det tilbudet som har lavest pris, jf klagenemndas avgjørelser i sakene 2003/11, 2003/21 og 2003/190."
(19)I denne sak hadde innklagede ikke oppgitt andre tildelingskriterier enn pris, som synes å være det eneste kriterium innklagede ville legge vekt på ved tildeling av kontrakten. Det vises til e-post 20. mai 2009 til alle tre tilbyderne, der det er pris på arbeidet som etterspørres, og det angis frist for å inngi pris. Innklagede hadde da ikke anledning til å vektlegge andre kriterier, og hadde plikt til å anta det tilbudet som hadde laveste pris. Ved å vektlegge andre tildelingskriterier enn pris, har innklagede brutt kravet om forutberegnelighet, jf. loven § 5.
(20)Klager anfører videre at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved å vektlegge lokal tilhørighet ved valg av leverandør. Det følger alt av klagenemndas vurdering over at innklagede ikke hadde anledning til å vektlegge andre kriterier enn pris ved valg av leverandører. Klagenemnda finner likevel grunn til å behandler klagers anførsel om forskjellsbehandling.
(21)At det er forbudt å vektlegge lokal tilhørighet følger direkte av forskriften § 3-1 andre ledd, som lyder: "Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal lilhørighet." Bestemmelsen er en presisering av det generelle forbudet mot forskjellsbehandling, jf. loven § 5.
(22)Innklagede anfører at det i realiteten ble lagt vekt på at klagers tilbud avvek fra de kravspesifikasjoner som var stilt, og at tilbakemeldingen til klager ikke var tydelige nok. Klagenemnda tar ikke stilling til hvorvidt innklagede hadde anledning til å vektlegge at klagers tilbud avvek fra kravspesifikasjonen, fordi klagenemnda må legge til grunn det som fremkommer av innklagedes tildelingsmeddelelse, og ikke hva innklagede i ettertid anfører.
(23)Av innklagedes tildelingsmeddelelse datert 7. juli 2009 kommer det utrykkelig frem at innklagede har "...vektlagt at firmaet [valgte leverandør] har sitt tilhold i
kommunen...". Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede ved valg av leverandør har vektlagt lokal tilhørighet, og dette utgjør et brudd på forskriften § 3-1 annet ledd..
(24)Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for erstatning, jf. klagenemndsforskriften § 12.
Konklusjon
Flakstad kommune har brutt kravet til forutberegnelighet, jf. loven § 5, ved å vektlegge andre tildelingskriterier enn pris, når slike ikke var oppgitt på forhånd. Flakstad kommune har brutt forskriften § 3-1 annet ledd ved å vektlegge lokal tilhørighet ved valg av leverandør.
For klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. mars 2010 vPii Per Christiansen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling
- LOA 1999 § 3 — Lovens virkeområde, herunder terskelverdi-bestemmelse
- FOA 2006 § 2-1 — Hvilke anskaffelser som følger forskriftens del I
- FOA 2006 § 3-1 — Forbud mot diskriminering på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 6 annet ledd – klageinteresse
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 12 — Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 12 – KOFAs kompetanse til å uttale seg om erstatning
- KOFA 2003/270 — Etablert praksis: når tildelingskriterier ikke er angitt, plikter oppdragsgiver å velge laveste pris
- KOFA 2003/11 — Grunnlag for praksisen om manglende tildelingskriterier og plikt til å velge laveste pris
- KOFA 2003/21 — Grunnlag for praksisen om manglende tildelingskriterier og plikt til å velge laveste pris
- KOFA 2003/190 — Grunnlag for praksisen om manglende tildelingskriterier og plikt til å velge laveste pris