KOFA 2009/232: Gebyr for ulovlig direkteanskaffelse – veianlegg

2009/232 Sund kommune

Innklaget: Sund kommune

Klager: Sund FrP

Avgjørelse: Vedtak om overtredelsesgebyr

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemnda ila Sund kommune et gebyr på 500 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av byggeog anleggsarbeider ved bestilling av ekstraarbeider. Klagenemnda fant at unntakene fra kunngjøringsplikt ikke kom til anvendelse, og at innklagede hadde utvist grov uaktsomhet ved å tildele kontrakt direkte. Klagenemndas gebyrvedtak 20. september 2010 i sak 2009/232 Klager: Sund Frp Innklaget: Sund kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Krüger og Siri Teigum Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider ved bestilling av ekstraarbeider og ileggelse av overtredelsesgebyr. Innledning:

(1) Det vises til klage fra Sund Frp 18. oktober 2009. Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at Sund kommune (heretter kalt innklagede) ilegges et gebyr på 500 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b første ledd. Bakgrunn:

(2) Sund kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 8. september 2006 en konkurranse vedrørende utbedring av fylkesvei 202 til Televåg. I henhold til kunngjøringen gjaldt arbeidet utbedring av 1600 meter vei deriblant noe med helt ny trase. I tillegg til utbedring av veien omfattet prosjektet grovplanering av trase for ny gang og sykkelvei, samt graving av ny kabelgrøft for BKK. Det var også lagt inn enkelte opsjoner, som fremgikk av konkurransegrunnlagets punkt 24.6: ‖Følgende arbeider er å anse som opsjoner, og byggherren vil i kontraktsforhandlingene varsle om i hvilken grad disse arbeidene vil komme til utførelse: - VA-anlegg. Det kan bli aktuelt å bygge VA-anlegg fram til P1200, men det er også aktuelt med en forlengelse av vannledning fram til Selstø-krysset, ca P2900. - Gatelys på hele eller deler av anlegget. - Ferdiggjøring av grovplanert gangveg fra P550-P1720 - Ferdiggjøring av vist gangveg med asfaltering og rekkverk på hele eller deler av anlegget‖

(3) Konkurransegrunnlaget var benevnt ”Fv. 202 Spildepollen – Selstø‖. Av konkurransegrunnlagets punkt 7 ‖Byggeplassens/anleggsområdets beliggenhet og adkomstmuligheter‖ fremgikk det at ‖Anleggsområdet ligger på Fylkesveg 202 fra Spildepollen til Selstø i Sund kommune i Hordaland.‖

(4) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at avtalen var en enhetspriskontrakt. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det også et sett med spesielle kontraktsbestemmelser med videre henvisninger. Det fremgår ikke utrykkelig av konkurransegrunnlaget hvilke kontraktsstandarder det er henvist til, men innklagede har på forespørsel opplyst følgende om dette: ‖Dei paragrafer i tilbudsgrunnlaget som det vert referert til er knytta til NS3430. Tilbudsgrunnlaget vart laga med NS3430 som kontraktsstandard. Det kom nye kontraktsstandarder NS8405 og NS8406 i 2006. same år som konkurransen vart utlyst. Men som sagt vart konkurransegrunnlaget laga med NS3430 som kontraktsstandard. Etter fullført evaluering vart alle tilbydarar informert om kva tilbyder kommunen ønskte å ingå kontrakt med. Det kom ikkje inn nokre klager. Etter dette, i når ein gjorde klart for signering av avtale vart ein einig om å bruke NS8406 som kontraktsstandard. NS8406 erstatta tidlegare NS3430. Me hadde ein gjennomgang og fann at dette lot seg gjere. I NS3430 og NS8406 er nummer på paragrafane ulike dermed stemmer ikkje henvisningen i tilbudsgrunnlaget. Men som sagt hadde med ein gjennomgang av dette før kontrakt vart signert.‖

(5) Innklagede mottok 5 tilbud i konkurransen og inngikk ved kontrakt signert 20. og 29. juni 2007 avtale med en av tilbyderne, Rune Nordahl Entreprenør AS (heretter kalt valgte leverandør). Avtalen omfattet overnevnte opsjoner, og avtalt kontraktssum i henhold til avtalen var kr 18 681 298 eks. mva.

(6) Ved gjennomføringen av dette arbeidet viste det seg at det ble overskudd på steinmasser. Innklagede har opplyst at overskuddmassene i henhold til avtale med valgte leverandør og aktuelle grunneiere ble plassert i en trase hvor det var planlagt at veien senere skulle utvides fra Selstø til Nipen. Innklagede har videre opplyst at når omfanget av overskuddsmassene ble klarlagt vurderte innklagede muligheten for å benytte disse overskuddsmassene til vegbygging fra Selstø til Nipen. Om dette står det i sak 027/08 som ble behandlet i kommunestyret 11. mars 2008: ”Nye opplysninger i saka Saksutgreiing: Anleggsarbeidet med utviding av vegen til Telavåg går inn i sluttfasen og det blir fremja ei sak om finansiering av ferdiggjering av massedeponi. Som massedeponi under arbeidet med utviding av vegen har det vore fylt i ein trase for framtidig ny veglinje frå Selstø til Nipen vest om idrettsbanene. Det er planlagt veg med tilsvarande standard som er bygd og med gangveg. Det vert lagt VA og straum/telefon i gangvegen. I tillegg til å auke trafikktryggleiken generelt på vegen og særskilt ved idrettsanlegget oppnår vi fordelen med at Sund VA kan koble på og levere offentleg vatn på strekket fram til Spildepollen. Vurdering: Kommunen har avklart at Sund VA vil byggje og finansiere VA-delen av parsellen og BKK går inn med bidrag tilsvarande fyrste parsell. Kommunen har hatt møte med Statens vegvesen og dei er positiv til å bidra til finansieringa med halvparten av vegbyggingsutgiftene — avgrensa til 1.6 mill.kr. Sund kommune må forskotere utgiftene til 2009.

Det er henta inn bindande pristilbod frå entreprenøren. Tilbodet er basert på einingsprisane på parsellen som no er bygd og det er i tråd med offentlege innkjøpsreglar i fylgje konsulenten. Det kan bli dyrare å hente inn pris på arbeidet seinare då rigg/driftskostnadane blir auka. Parsellen går frå profil 3020 til 3600, 580 meter - med to køyrefelt og gang og sykkelveg. Det må lagast nytt vegkryss mot vegen ned til Nordsjøfartsmuseet. I kostnadsoppstillinga er det lagt inn ein reservepost på kr. 200.000.-. Det er mindre enn det som normalt vert sett av til uforutsette kostnader. Sund VA opererer til dømes med 15 %. Det vert forutsett at mva-refusjonen går inn i prosjektet som i del 1. Kostnader: Veg: 3.800.000 Veglys: 280.000 VA 1.500.000 Grunnkjøp og prosjektering 500.000 Reservepost 200.000 Sum 6.280.000 Finansiering: Sund VA: 1.500.000 Sund kommune (Veglys) 280.000 BKK: (tislvarande del som i tidlegare (480 kr a 750 m) 400.000 Statens Vegvesen 1.600.000 Sund kommune 2.500.000 Sum 6.280.000 I ei tid med svært stram økonomi for Sund kommune, er det rimeleg å stilla spørsmål ved om det er rett for kommunen å ta kostnader med vidareføring av dette fylkesvegprosjektet. På den andre sida er det positivt at dei andre samarbeidspartane i dette utbyggingsprosjektet vil vera med på å lengja prosjektet fram til Nipa. Kunnskapen me har om dei utfordringane som er knytte til fylkesvegnettet i Hordaland, tilseier at det er langt fram før ei vidare utbygging av Telavågvegen kan koma inn på ordinære prioriteringslister. Det var "spleiselagstanken" som i det heile gjorde at prosjektet kom i gang. Trafikksikringsgevinsten ved å lenga vegutbygginga ligg i at gangvegen vert lengd forbi krysset til Nordsjøfartsmuseet — og at gjennomgangstrafikken slepp køyra mellom idrettsbanene som i dag. Så er det sjølvsagt slik at kommunen må ta ansvar for å rydda opp i høve til det massedeponiet som fyllinga i den planlagde vegtraceen utgjer. Beste måten å gjera det på er sjølvsagt å ferdigstilla vegen. (…)

K-027108 Vedtak: 1. Sund kommunestyre vedtek å gjennomføra arbeidet med parsellen Selstø — Nipen på fylkesvegen til Telavåg i samsvar med rådmannen sitt kostnadsoverslag innanfor ei ramme på 6,28 mill.kr. 2. Sund kommunestyre legg til grunn at det vert inngått avtale med Sund Vatn og Avlaup AS om finansiering av vass- og avlaupsanlegget. 3. Sund kommunestyre vedtek å byggja ut veglys langs vegen i samsvar med innhenta tilbod. Kostnaden på kr. 280.000.- inngår i den samla finansieringsplanen for tiltaket. 4. Sund kommunestyre vedtek å finansiera sin del av utbygginga - kr 2.780.000 ved bruk av salsinntekt ved sal av Tide-aksjane. 5. Sund kommunestyre vedtek å forskottere kr 1.000.000 for Statens vegvesen til 2009. Kostnaden vert mellombels dekka med bruk av fondsmidlar. 6. Sund kommunestyre godkjenner at det vert inngått avtale med Rune Nordahl entreprenørforretning AS om utføring av arbeidet — under føresetnad av tilfredsstillande kontraktstingingar. Arbeidet kan startast opp når naudsynte avklaringar om godkjenning av arbeidet og kontrakt er på plass. 7. Rådmannen kjem attende til kommunestyret med sak vedk. status på den gamle fylkesvegen på den strekningen der vegen vert lagt om.‖

(7) Ved e-post datert 27. mars 2008 krevde fire kommunestyrerepresentanter lovlighetskontroll av kommunestyret sitt vedtak i sak 027/08. Av e-posten fremgår følgende: Viser til Kommunestyremøtet 11/3-08. På dette møtet ble det vedtatt å fortsette utbedring av Telavågvegen på strekningen Selstø - Nipen. På tross av at kostnadsoverslagete er NOK 6,280,000 er det ikke innhentet anbud, men jobben er gitt direkte til entreprenøren som har jobben med Telavågvegen frem til Selstø. Dette er etter FrP's mening et brudd på Forskrift om offentlige anskaffelser som slår fast at enhver virksomhet som finansieres av offentlige midler skal settes ut på anbud når beløpet overskrider en viss terskelverdi. Denne er for tiden på NOK 500,000. Kommunestyrets flertall bryter således denne forskrift ved å godkjenne dette arbeidet uten at det er utlyst anbudskonkurranse. Dette er som nevnt ikke tillatt, og følgelig påklager FrP saken inn for Kommunestyret, jfr Kommunelovens § 59.

(8) Kravet om lovlighetskontroll av vedtaket ble behandlet av kommunestyret 1. april 2008. Kommunestyret fattet følgende vedtak: 1. Sund kommunestyre fastheld vedtaket i K-sak 027/08 i møte den 11.03.08. 2. Krav om lovlegkontroll frå FRP, dat. 27.03.08, vert oversend Fylkesmannen i samsvar med kommunelova § 59.2. 3. Krav om lovlegkontroll får ikkje oppsetjande verknad, jfr. Kommunelova § 59.3.

(9) Fylkesmannen avviste kravet om lovlighetskontroll med følgende begrunnelse: ‖Fylkesmannen legg til grunn at saka vert regulert av Lov om offentlige anskaffelser, samt følgjande forskrifter:

- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser, av 15.11.2002, - Forskrift om offentlige anskaffelser, av 07.04.2007, - Forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester), av 07.04.2007. Det følgjer av førstnemnde forskrift at det ligg til klagenemnda å avgjera om "det er begått brudd på lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrifter gitt med hjemmel i denne." (Forskrifta § 12, andre ledd). Av same forskrift § 6, andre ledd, framgår at "Klage kan fremsettes av enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av en slik unnlatelse, handling eller beslutning." Fylkesmannen er såleis ikkje rett organ til å ta stilling til lovlegklagen. Vedtak: Fylkesmannen avviser å kontrollera lovlegheita av kommunestyret sitt vedtak i sak K027108.

(10) Ved brev 26. januar 2009 bad innklagede om at Klagenemnda for offentlige anskaffelser vurderte om innklagedes vedtak i sak kommunestyrets sak 027/08 var i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. Ved brev datert 10. februar 2009 avviste klagenemndas sekretariat saken under henvisning til at klagenemnda ikke foretar vurderinger av hvorvidt det foreligger brudd på regelverket uten at det foreligger en klage, jf sekretariatets avvisningsbeslutning i sak 2009/14.

(11) Innklagede har opplyst at det ikke er inngått en skriftlig avtale mellom innklagede og valgte leverandør, men at det etter møtet i kommunestyret 11. mars 2008 ble inngått en muntlig avtale mellom innklagede og valgte leverandør som gjaldt alle postene som ble omtalt i kommunestyrets vedtak i sak 027/08, med unntak av prosjektering og grunnkjøp.

(12) Arbeidet med utbedring av veistrekningene ble også behandlet i kommunestyret 16. juni 2009 hvor kommunestyrets vedtak i sak 060/09 ble behandlet. Av saksutredningen fremkom følgende: ‖Selstø-Nipen. Det vart meir overskot på steinmassar på strekket Spildepollen-Nipen enn medrekna i plangrunnlaget. Desse overskotsmassane vart etter avtale med involverte partar plassert i planlagd trace for ny veg mellom Selstø og Nipen. Då spørsmålet om avslutting av arbeidet var til handsaming, gjorde Sund kommunestyre vedtak om å ferdigstilla veganlegget mellom Selstø og Nipen i sak K.027/08. Det vart lagt til grunn at dei andre samarbeidspartane også var med på felles utbygging på dette strekket. Statens Vegvesen gav tilsegn om delfinansiering av arbeidet. Sund kommune løyvde 3.8 mill.kr. til dette arbeidet. Under vegs i anleggsarbeidet kom det fram at det måtte tilførast meir stein til SelstøNipen enn det som var lagt til grunn i plangrunnlaget. Det vart lagt fram sak for kommunestyret der det vart løyvt kr. 300.000.- ekstra for å dekka meirkostnad med ekstra steinuttak — sak K.079/08. Vurdering: Status arbeid.

Arbeida mellom Spildepollen og Selstø er ferdigstilt. Arbeidet mellom Selstø og Nipen er i hovudsak ferdigstilt — med unntak for asfalterings- og rekkverksarbeida. Status økonomi. På strekket Spildepollen-Selstø vart heile vegstrekket utbetra ut frå vurderingar som tilsa at det var dekning for kostnadene innanfor vedteken finansieringsramme med reservepost. Vidare har det vore lagt vekt på at rekvirerte ekstraarbeid og skulle ha dekning innanfor avsett reservepost. Først ved gjennomgang av sluttoppgjeret kjem det fram at entreprenøren har sett fram krav om tilleggsbetaling for utført arbeid etter oppmåling av faktisk utført arbeid. Det gjeld m.a. graving og utlegging av jord og asfaltering (tilpassing til gamalt asfaltdekke). Desse tilleggskrava er så store at det ikkje er dekning innanfor den vedtekne finansieringsramma. På strekket Selstø — Nipen har det og i samband med gjennomgang av grunnlaget for sluttoppgjeret kome fram krav om masseregulering som ikkje er dekka inn i finansieringsramma. Også på dette strekket ser det ut til å verta kostnadsoverskriding. Ferdigstilling av vegarbeida. Prosjektleiinga har vore avventande til å setja i gang attståande arbeid med rekkverk og asfaltering på strekket Selstø — Nipen i påvente av nærare avklaring på den økonomiske statusen for prosjektet. Det ligg føre oppdatert pristilbod på arbeida, men det er enno ikkje gjort avtale om gjennomføring av desse arbeida. Det er og ei drøfting med Statens Vegvesen om standard og omfang på dette arbeidet. Kostnad for det arbeidet som står att er rekna til 1.6 mill. kr. Oppsummering. Det viser seg diverre at me ikkje har hatt god nok kontroll med den økonomiske sida av dette prosjektet. Me er no inne i drøftingar om dette med konsulenten me har brukt — både til prosjektering og til prosjektleiing i byggefasen. Me har heller ikkje avslutta drøftingane med entreprenøren for det som gjeld avtale om sluttoppgjer. Som ansvarleg utbyggjar, er det Sund kommune som har risikoen knytt til økonomistyringa i prosjektet. Me vil likevel ha ein gjennomgang med Statens Vegvesen om korleis prosjektfinansieringa kan avsluttast. Som ansvarleg utbyggjarar, er det og Sund kommune som må ta ansvaret for at arbeidet vert ferdigstilt. Rådmannen rår til at kommunestyret fattar vedtak om ferdigstilling — uavhengig av endeleg avklaring i høve til sluttoppgjer. Økonomiske konsekvensar: Slik saka står no, vert det tilrådd ei ekstraløyving som dekkar kostnadene med ferdigstilling av arbeidet med 1.6 mill. kr. Finansiering av denne kostnaden må skje med låneopptak. Kostnadene knytte til låneopptaket i 2009 — kan dekkast innanfor budsjettramma til renter og avdrag i driftsbudsjettet. Vidare må kostnaden innarbeidast i komande budsjett. Når det så gjeld sluttoppgjer for det arbeidet som alt er utført, vil rådmannen koma attende til mogeleg tilleggsfinansiering i eiga sak når grunnlaget er betre avklara. Tilråding til vedtak: 1. Sund kommunestyre løyver 1.6 mill. kr. til ferdigstilling av vegarbeidet Selstø — Nipen. Løyvinga vert finansiert med låneopptak.

2. Sund kommunestyre bed rådmannen leggja fram ny sak om samla finansiering av vegprosjektet så snart grunnlaget for sluttoppgjeret er avklara. 02.06.2009 FORMANNSKAPET Rådmannen orienterte om saka. Framlegg frå II v/Nils Kåre Skoge om følgjande tilleggspunkt: 3. Kommunestyret må få framlagt referat frå alle byggemøte for dokumentasjon av kva arbeid som er rekvirert av utbyggjar og kva som ev. er utført utanom avtale. 4. Før arbeidet med ferdigstilling vert sett i gang, må det føreliggja skriftleg avtale mellom entreprenøren og utbyggjar på omfang og kostnad for arbeidet. Tilrådinga m/Skoge sitt framlegg om tilleggspunkt vart vedteken samrøystes. F-034/09 Framlegg frå formannskapet (samr.): 1. Sund kommunestyre løyver 1.6 mill, kr. til ferdigstilling av vegarbeidet Selstø — Nipen. Løyvinga vert finansiert med låneopptak. 2. Sund kommunestyre bed rådmannen leggja fram ny sak om samla finansiering av vegprosjektet så snart grunnlaget for sluttoppgjeret er avklara. 3. Kommunestyret må få framlagt referat frå alle byggemøte for dokumentasjon av kva arbeid som er rekvirert av utbyggjar og kva som ev. er utført utanom avtale. 4. Før arbeidet med ferdigstilling vert sett i gang, må det føreliggja skriftleg avtale mellom entreprenøren og utbyggjar på omfang og kostnad for arbeidet. 16.06.2009 KOMMUNESTYRET K-060109 Vedtak: Framlegget frå formannskapet vart vedteke samrøystes.

(13) Ved avtale signert 7. og 8. september 2009 ble det inngått avtale mellom innklagede og valgte leverandør om asfaltering av montering av rekkverk, gjerder, forberedelser til asfaltering og asfaltering for parsellen mellom Selstø og Nipen. Avtalt kontraktssum var kr (…)1 eksklusiv merverdiavgift. Avtalt kontraktssum inkludert merverdiavgift var (…).

(14) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 18. oktober 2009.

(15) På forespørsel har innklagede fremlagt opplysninger om at det er blitt visse overskridelser i prosjektet om utbedring av parsellen mellom Spildepollen og Selstø slik at de samlede utgifter har beløpt seg til kr (…) eks mva. Dette beløpet inkluderer kr (…) knyttet til mottak og utlegging av steinmasser som ble fortløpende avtalt med valgte leverandør i henhold til rammene for den opprinnelige kontrakten, slik at innklagedes betaling til valgte leverandør for den påklagde avtalen utgjør ca kr 5 500 000 eksklusiv merverdiavgift. 1 Opplysningen er sladdet som forretningshemmelighet, jf. offentleglova § 13 og forvaltningsloven § 13 nr. 2. Tilsvarende gjelder også andre steder hvor opplysninger er sladdet ved bruk av vanlig parentes.

Anførsler: Klagers anførsler:

(16) Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå avtale med valgte leverandør om utbedring av veien fra Selstø til Nipen. Regelverket setter krav om kunngjøring ved alle anskaffelser over kr 500 000, og det er ikke grunnlag for å utføre arbeidet som regningsarbeid. Innklagedes anførsler:

(17) Innklagede bestrider at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse som er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Ved utbedringen av veien fra Spildepollen til Selstø viste det seg at det ble overskudd på steinmasser. Med utgangspunkt i at det var laget planer for senere videreføring av veiopprustningsarbeidet ble det i samråd med Statens Vegvesen og grunneierne avgjort at overskuddsmassene skulle plasseres i fremtidig veitrase fra Selstø til Nipen. Omfanget av dette arbeidet ble så stort at Innklagede og Statens Vegvesen ble enige om å skaffe tilleggsfinansiering for ferdigstilling av parsellen fra Selstø til Nipen. Ut fra en helhetsvurdering – der det allerede var gjort avtale med entreprenøren om deler av arbeidet, og der maskiner og mannskap allerede var i arbeid, var det praktisk og hensiktsmessig at arbeidet ble bestilt som tilleggsarbeid i henhold til gjeldende kontrakt. Selv om arbeidet med ferdigstilling av parsellen mellom Selstø og Nipen ble vurdert som å være omfattende i forhold til kontraktsstandardens ramme for tilleggsarbeid, ble det vurdert som at de praktiske rammene i forhold til ferdigstilling av et arbeid som alt var igangsatt, tilsa at ferdigstillingen kunne gjøres som et tilleggsarbeid. Å vurdere arbeidets omfang opp mot kravet til kunngjøring for avtaler med en verdi over kr. 500 000 ble ikke ansett riktig ut fra rammene for den opprinnelige avtalen.

(18) Etter mottak av forhåndsvarsel har innklagede inngitt merknader. Innklagede har vist til at det arbeidet som var kunngjort ikke bare gjaldt 1,6 km veitrase, men også 2,8 km kabelgrøft, samt opsjon på bygging av VA-anlegg, gangvei, og gatelys. Disse opsjonene ble utløst. Hele anleggsområdet fra Spildepollen til Selstø med gangvei og tekniske anlegg som nå er ferdigstilt utgjør ca 3 km, og det blir derfor for snevert å vurdere ekstraarbeidet kun opp mot at den kunngjorte traseen utgjorde 1,6 km.

(19) Innklagede har videre bemerket at når saken om ferdigstilling av parsellen mellom Selstø og Nipen ble behandlet, var grunnlaget bygget på en masseoppstilling som var laget av Norconsult AS. Innklagede hadde ingen grunn til å ikke stole på disse opplysningene. Grovheten av innklagedes brudd på regelverket er mer naturlig å vurdere opp mot disse beregnede kostnadene, ikke de endelig påløpte kostnadene. Klagenemndas vurdering:

(20) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede har opplyst at bindende avtale ble inngått på et tidspunkt etter behandlingen av sak 027/08 i kommunestyret 11. mars 2008. Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 18. oktober 2009 og klagen er altså rettidig. Klagenemnda bemerker innledningsvis at den påklagde avtalen ikke er inngått skriftlig og at det knytter seg usikkerhet til avtalens verdi. Det er imidlertid klart at verdien av avtalen om utbedring av veien fra Selstø til Nipen isolert sett overstiger den nasjonale

terskelverdien i forskriften § 2-1 (2), og at anskaffelsen, såfremt det ikke foreligger grunnlag for unntak fra kunngjøring, følger lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse

(21) En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke har vært kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven, jf lovens § 7b og forskriftens §§ 9-1/18-1. Klager har anført at tilleggsbestillingen om utbedring av veien fra Selstø til Nipen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.

(22) Det er ubestridt at arbeidet om utbedring av veien fra Selstø til Nipen ikke er blitt kunngjort. Avtalen ble imidlertid utført som tilleggsarbeid, og det kan derfor reises spørsmål ved hvorvidt dette forhold utgjør et grunnlag for unntak fra kunngjøringsplikt. Kontraktsvilkårene, og den privatrettslige reguleringen mellom partene i NS 3430 og NS 8406 åpner for endringer og tillegg som kan gjennomføres som opsjon (endrings- og tilleggsarbeid) under en inngått entreprise. NS 8406 pkt 19.1 setter grenser for hvilke endringer som kan kreves utført: ‖En endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeid. Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge entreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen.‖

(23) Denne reguleringen er ikke avgjørende for spørsmålet om hvilke endringer og tillegg som etter regelverket om offentlige anskaffelser kan gjennomføres innenfor rammen av en kunngjort kontrakt. For bygge- og anleggskontrakter på EØS-nivå (forskriften Del III) fastslår forskriften § 14-4 at konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring kan benyttes ved bl a: ‖j. tilleggstjenester som ikke var med i det opprinnelige prosjektforslag eller i den opprinnelige kontrakten og tilleggsarbeider som ikke var med i den opprinnelige kunngjøring eller i den opprinnelige kontrakten, forutsatt at: 1. forhold oppdragsgiver ikke kunne forutse gjør det nødvendig å utføre tilleggstjenesten eller tilleggsarbeidet for å utføre de tjenestene som opprinnelig ble beskrevet, 2. forhold oppdragsgiver ikke kunne forutse gjør det nødvendig å utføre tilleggstjenesten eller tilleggsarbeidet, 3. tilleggsarbeidene eller tilleggstjenestene tildeles samme leverandør, 4. den samlede verdi av kontrakter som inngås om tilleggsarbeider eller tilleggstjenester ikke overstiger 50 prosent av verdien av den opprinnelige kontrakt, og 5. tilleggstjenestene eller tilleggsarbeidene ikke teknisk eller økonomisk kan skilles fra den opprinnelige kontrakt uten vesentlige ulemper for oppdragsgiver eller, dersom de kan skilles fra den opprinnelige kontrakt, likevel er strengt nødvendig for fullføring av denne, eller k ved tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter for nye arbeider, som er en gjentakelse av lignende arbeider utført i forbindelse med en tidligere kontrakt inngått i samsvar med hovedregelen i § 14-1 (tillatte anskaffelsesprosedyrer). Forutsetningen er at kontrakten tildeles til den opprinnelige leverandør og at

arbeidene er i samsvar med det prosjekt som dannet utgangspunktet for tildelingen av den første kontrakten. Muligheten for at denne fremgangsmåte kan bli brukt, skal angis første gang det innhentes tilbud for prosjektet. Mulige senere arbeider skal tas med i beregningen av anskaffelsens verdi i forhold til terskelverdiene i kapittel 2 (anvendelsesområde for de ulike bestemmelsene i forskriften). Fremgangsmåten kan bare anvendes inntil tre år etter at den opprinnelige kontrakt ble sluttet.‖

(24) Forskriften gjennomfører EU Dir 2004/18 artikkel 31. For kontrakter under EØS terskelnivå fremgår det av forskriften § 2-1 at kontrakter på nasjonalt terskelnivå bare reguleres av forskriften Del I etter oppregningen i annet ledd, dvs at kravet til kunngjøring i § 9-1 ikke skal gjelde. Etter dette gjelder fritak for kunngjøringsplikt bla når ‖uforutsette omstendigheter gjør det nødvendig å utføre tilleggsytelser som er strengt nødvendige for kontraktens fullføring, forutsatt at tildelingen skjer til samme leverandør‖. For kontrakter på nasjonalt terskelnivå er det altså ikke et utrykkelig unntak for tilleggsarbeider eller tilleggstjenester som kan rekvireres uten kunngjøring i medhold av forskriftens § 14-4 bokstav j nr 5, men klagenemnda antar at forskriften § 2-1, jf. kunngjøringsplikten i § 9-1 for kontrakter under terskelverdiene må tolkes med samme begrensning som den tilsvarende plikten for kontrakter over terskelverdiene etter § 14-4 bokstav j nr 5.

(25) Når det gjelder spørsmålet om hvilke endringer og tillegg som lovlig kan gjennomføres innenfor rammen av en lovlig tildelt kontrakt viser klagenemnda til EU-domstolens dom av 14. oktober 2004 i sak C-340/02. Dommen gjaldt del to i et planlagt prosjekt om oppføring av et renseanlegg. I utlysningen av prosjektkonkurransen vedrørende oppføringen av renseanlegget fremgikk det at den av tilbyderne hvis løsningsforslag ble valgt ville kunne bli invitert til å delta ved gjennomføringen av del to i prosjektet. Senere ble del to i prosjektet tildelt vinneren av prosjektkonkurransen uten at anskaffelsen ble kunngjort. EU-domstolen uttalte:

(34) ― […] ‖The principle of equal treatment of service providers, laid down in Article 3(2) of the Directive, and the principle of transparency which flows from it (see, by analogy, Case C-87/94 Commission v Belgium [1996] ECR I-2043, paragraphs 51 to 53 [51, 52, 53], and Case C-324/98 Telaustria and Telefonadress [2000] ECR I-10745, paragraph 61) require the subject-matter of each contract and the criteria governing its award to be clearly defined.

(35) . That obligation exists where the subject-matter of a contract and the criteria selected for its award must be regarded as decisive for the purposes of determining which of the procedures provided for in the Directive is to be implemented and assessing whether the requirements related to that procedure have been observed.

(36) . It follows that in the present case the mere option of awarding the contract relating to the second phase according to criteria laid down in respect of a different contract, that is the one related to the first phase, does not amount to awarding the contract in accordance with one of the procedures laid down in the Directive.‖

(26) Avgjørelsen viser at innlemming av en anskaffelse i en kontrakt som ikke omfatter den aktuelle anskaffelsen, ikke tilfredsstiller regelverkets krav til kunngjøring. Klagenemnda viser også til EU-domstolens avgjørelse i sak C-423/07 (22. april 2010) som gjaldt tilleggarbeid utenfor rammen av den opprinnelige kontrakten. Avgjørelsen fremhever betydningen av beskrivelsen av anskaffelsen i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget:

―(58) By the clear formulation of the terms of the notice, the opportunity must be offered objectively to all potential tenderers, which are informed, experienced and reasonably aware, of forming a concrete idea of the works to be carried out and of their location, and in consequence of drafting their tenders.

(59) The vital importance of the notice, as regards both public contracts and works concessions, with regard to the information, in conditions of compliance with the principle of equal treatment, for tenderers from different Member States, is emphasised in Article 11(11) of Directive 93/37, pursuant to which any publication of information at a national level must not contain information other than that published in the Official Journal of the European Communities.

(60) Having regard, however, to the limited space available in the model concession notice set out in Annex V to Directive 93/37, information on a concession can be set out in detail in the tender specifications which the concession-granting authority must draw up and which constitute the natural complement to the notice.

(61) In the present case, it must be held that the additional works to which the complaints of the Commission relate, the value of which very considerably exceed the threshold laid down in Article 3(1) of Directive 93/37, were not set out in the object of the concession at issue, as defined in the second notice and the second tender specifications. (…)

(74) Accordingly, the conclusion must be that the additional works were awarded to Iberpistas despite the fact that they were not included in the object of the concession at issue, as described in the second notice and the second tender specifications, which constitutes breach of Articles 3(1) and 11(3) and (6) of Directive 93/37, read in conjunction with Annex V thereto.‖

(27) Begge disse sakene ligger i saksforhold i tid forut for de mer detaljerte regler om endringer og tillegg som kan utledes av EU Dir 2004/18 artikkel 31 som nå er nedfelt i forskriften Del III som § 14-4 for bygg- og anleggsoppdrag på EØS nivå. Avgjørelsene viser imidlertid at vesentlige endringer så som innlemmelse av nye prosjekter under en eksisterende kontrakt kan bli å anse som en ny kontrakt som må kunngjøres.

(28) Det fremgikk helt klart av kunngjøringen og konkurransegrunnlaget at den anskaffelsen som innklagede kunngjorde 8. september 2006 gjaldt parsellen mellom Spildepollen og Selstø. Den påklagde avtalen gjaldt ikke veiparsellen mellom Spildepollen og Selstø, men en annen veiparsell, veiparsellen mellom Selstø og Nipen. Denne avtalen faller utenfor formålet og virkeområdet til den kunngjorte kontrakten, og også utenfor unntaket i forskriften § 2-1 (2) bokstav d når ‖uforutsette omstendigheter gjør det nødvendig å utføre tilleggsytelser som er strengt nødvendige for kontraktens fullføring‖. Klagenemnda kan ikke se at det foreligger andre unntaksbestemmelser i forskriften som kommer til anvendelse på dette forholdet, og det er heller ikke anført av innklagede. Avtalen om ferdigstillelse av parsellen mellom Selstø og Nipen utgjør på denne bakgrunn en ulovlig direkteanskaffelse. Klagenemnda tilføyer at det utvidede oppdrag heller ikke ville ligget innenfor hjemmelen for rekvirerte endringsarbeider etter NS 8406 pkt 19.1. Utvidelsen i kontraktssum ligger utenfor 15 %-grensen, og utvidelsen Selstø-Nipen utgjør 580 meter i forhold til det kunngjorte veiprosjekt på 1.6 km og må anses som en vesentlig endring. Dette gjelder også når det tas hensyn til opsjoner mv. jf, innklagedes anførsel om dette. Det er heller ikke tale om tilleggsarbeid

som i gitt tilfelle ville kunne unntas fra kunngjøringsplikt i medhold av forskriften § 144 bokstav j nr 5. Skyldkravet – loven § 7b første ledd

(29) Skyldkravet for ileggelse av overtredelsesgebyr er forsett eller grov uaktsomhet, jf loven § 7b første ledd. I lovforarbeidet Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26 er dette kommentert på følgende måte: ‖Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er grovt uaktsom eller forsettelig fra oppdragsgivers side, eller fra en som handler på vegne av oppdragsgiver. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen. Det understrekes i denne forbindelse at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser og at det derfor ikke vil være noen høy terskel for å anse en rettsuvitenhet som grovt uaktsom. Ved vurderingen bør det tas hensyn til om regelverket eller den konkrete subsumsjonen fremstår som uklar, og hvilke tiltak som er truffet for å sikre god regelkunnskap og –innsikt.‖

(30) Det er uklart på hvilket tidspunkt bindende avtale ble inngått. Vedtaket om å bygge traseen mellom Selstø og Nipen ble fattet 11. mars 2008. Den 27. mars 2008 krevde fem kommunestyrerepresentanter lovlighetskontroll, og dette ble behandlet i kommunestyret 1. april 2008. På samme tidspunkt som det ble vedtatt at kravet om lovlighetskontroll skulle sendes over til fylkesmannen vedtok innklagede å ikke gi kravet om lovlighetskontroll oppsettende virkning. Det er nærliggende å forstå dette som at det på dette tidspunkt ikke var inngått en bindende avtale. Innklagede er også forespurt om innklagede mener at det på dette tidspunktet allerede var inngått bindende avtale, og har svart at ‖Hadde kommunestyret vedteke oppsetjande verknad, kunne arbeidet på Selstø – Nipen etter avtale med entreprenøren vorte utsett – ev. kansellert.‖ Det fremgår ikke klart hva innklagede mener med dette, men etter klagenemndas vurdering er det ikke holdepunkter for at det var inngått en bindende avtale når kravet om lovlighetskontroll ble behandlet, jf forskriften § 13-3 (1). Når det på et senere tidspunkt ble inngått bindende avtale var altså innklagede uansett klar over forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser.

(31) Innklagede har opplyst at arbeidet med parsellen mellom Selstø og Nipen ble vurdert som omfattende i forhold til kontraktsstandardens rammer for tilleggsarbeid, og har ikke anført andre grunnlag for unntak fra kunngjøringsplikten enn at det ikke ble vurdert som riktig å vurdere dette opp mot kravet til kunngjøring for arbeid med verdi over 500 000. Slik de faktiske forhold ligger an kan innklagedes unnlatelse av å kunngjøre vanskelig karakteriseres som annet enn en forsettlig overtredelse av kunngjøringsplikten. For øvrig tilføyer klagenemnda at skyldkravet i loven § 7b også oppfylles ved grov uaktsomhet, og at det uansett ikke kan være tvil om at dette vilkåret er oppfylt. Hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr

(32) Av loven § 7b første ledd fremgår det at oppdragsgiver kan ilegges overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver eller noen som handler på dennes vegne, forsettlig eller grovt uaktsomt foretar en ulovlig direkte anskaffelse. Avgjørelsen av om det skal ilegges gebyr beror på en skjønnsmessig vurdering, hvor det særlig skal legges vekt på ‖overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og overtredelsesgebyrets preventive virkning‖.

(33) Klagenemnda bemerker at anskaffelsen gjelder et relativt betydelig beløp, og at innklagede forsettlig har unnlatt å kunngjøre anskaffelsen. Klagenemnda finner på

denne bakgrunn at det bør ilegges overtredelsesgebyr for den ulovlige direkteanskaffelsen. Gebyrets størrelse

(34) Ved avgjørelsen av gebyrets størrelse skal det, i likhet med ved spørsmålet om gebyr skal ilegges, særlig legges vekt på ‖overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige anskaffelsen, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser, og overtredelsesgebyrets preventive virkning‖, jf. loven § 7b andre ledd. Opplistingen av hva som kan vektlegges er ikke uttømmende.

(35) Klagenemnda skjerpet i sak 2009/120 gebyrpraksisen, en praksis som er fulgt opp i senere praksis, jf klagenemndas avgjørelser i sak 2009/40, sak 2009/229, 2009/144.

(36) I foreliggende sak er det skjerpende at det dreier seg om en høy kontraktsverdi. Det er også skjerpende at det er tale om en forsettlig overtredelse. Klagenemnda finner imidlertid grunn til å tillegge vekt i formildende retning at det til en viss grad er forståelig at bestillingen av tilleggsarbeidene ble ansett som en praktisk hensiktsmessig ordning i den situasjonen som forelå. Arbeidet med den første veitraseen var kunngjort, og i medhold av endringsarbeider som lå innenfor formålet til denne avtalen var det allerede plassert overskuddsmasser til bruk for traseen mellom Selstø og Nipen.

(37) Når det gjelder innklagedes anførsel om at gebyret burde utmåles fra den beregnede verdien bemerker klagenemnda at loven § 7b bestemmer at overtredelsesgebyret ikke kan settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Det er ikke den beregnede verdi som utgjør rammen for overtredelsesgebyret. Klagenemnda kan heller ikke se at det i foreliggende tilfelle er grunn til å vektlegge i formildende retning at innklagede anslo at anskaffelsen ville koste mindre enn det innklagede til slutt måtte betale.

(38) Når det gjelder verdien av foreliggende anskaffelse har innklagede fremlagt opplysninger om at innklagedes betaling til valgte leverandør for den påklagde avtalen utgjør ca kr 5 500 000. Klagenemnda finner på bakgrunn av overstående at gebyret passende kan fastsettes til kr 500 000 kroner. Dette utgjør ca 9 prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** Sund kommune ilegges et overtredelsesgebyr stort kroner 500 000 - femhundretusen. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtakets dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b femte ledd. Bergen, 20. september 2010 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger