KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/128: Tilleggsarbeid Brekke kai – ikke ulovlig direkteanskaffelse
Faktum
Statens vegvesen Region Vest kunngjorde 8. mars 2013 en åpen konkurranse for opprustning av Brekke kai (Fylkesvei 1), angitt å ligge under EØS-terskelverdien, med tilbudsfrist 5. april 2013 og tildelingskriteriet laveste pris. To tilbud kom inn, pålydende 4,7 og 4,3 millioner kroner. Innklagedes byggherreoverslag, utarbeidet 22. mars 2013 på bakgrunn av priser fra en pågående kontrakt for Lavik fergekai, lød på ca. 1 845 000 kroner. Konkurransen ble avlyst 30. april 2013 med begrunnelsen at tilbudene var for høye. Innklagede inngikk deretter ikke ny kontrakt etter kunngjøring, men utstedte i stedet tre endringsordrer (E03–E05) under den allerede løpende Lavik-kontrakten med NCC Construction – en kontrakt til 212,5 millioner kroner kunngjort 8. november 2012 med varighet til 1. september 2015. NCC utførte arbeidet på Brekke kai som midlertidig liggekai for ferger mens kaien på Lavik ble revet, og ferdigstilte arbeidet medio juli 2013. Samlet utbetalt beløp for Brekke kai-arbeidene var i overkant av to millioner kroner. Innklagede hadde ikke ført protokoll som omtalte beslutningen om å tildele NCC tilleggsarbeidet. Saken ble behandlet som rådgivende, da kunngjøringen fant sted etter 1. juli 2012.
KOFAs vurdering
1. Vesentlig endring av Lavik-kontrakten (spørsmål om ulovlig direkteanskaffelse)
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 9-1 (1), jf. § 2-1, er bygge- og anleggsarbeider over 500 000 kroner i utgangspunktet kunngjøringspliktige. Unntakshjemmelen i FOA 2006 § 14-4 bokstav j for tilleggsarbeider uten kunngjøring kommer imidlertid ikke til anvendelse dersom tilleggsarbeidet ikke kan anses som en vesentlig endring av den opprinnelige kontrakten – i så fall er det i det hele tatt ikke tale om en ny kontrakt som krever kunngjøring. KOFA la til grunn at det avgjørende i helhetsvurderingen er om endringen har «rimelig kommersiell og funksjonsmessig sammenheng» med den opprinnelige avtalen, og om kontrakten med endringen «får et vesentlig annet omfang eller innhold enn det som er kunngjort», jf. EU-domstolens avgjørelse i C-454/06 (pressetext) premiss 34–37 og KOFA-sak 2012/127 premiss (31).
KOFAs tolkning: Geografisk avstand mellom arbeidsstedene (Brekke og Lavik ligger på hver sin side av Sognefjorden) taler isolert sett for at det er en ny anskaffelse, jf. KOFA 2009/208 og 2009/232. Det faktum at Brekke kai ble kunngjort separat, og at innklagede ved kunngjøringen av Lavik-kontrakten var klar over behovet for en midlertidig liggekai, skjerper normalt terskelen. KOFA fant likevel at den faktiske funksjonelle sammenhengen var avgjørende: Brekke kai var nødvendig for fremdriften på Lavik-kontrakten fordi fergekaien på Lavik måtte rives under utbyggingen, og fergesambandet E39 Lavik–Oppedal krevde en midlertidig liggekai. Arbeidene var av «samme type» (betongarbeid i vann og på land), og Brekke-arbeidenes verdi utgjorde kun ca. 1 prosent av Lavik-kontraktens samlede verdi på 212,5 millioner kroner. Det forelå heller ikke holdepunkter for at utvidelsen ville ha påvirket hvem som deltok i eller vant den opprinnelige konkurransen. Avlysningen fremstod ikke som en omgåelse av regelverket, jf. KOFA 2008/5 og 2012/119, men skyldtes et mislykket anbudsresultat, og fremgangsmåten var i samsvar med hensynet til effektiv ressursbruk i LOA 1999 § 1.
Delkonklusjon: Tilleggsarbeidene utgjorde ikke en vesentlig endring av Lavik-kontrakten, og det forelå derfor ikke en ulovlig direkteanskaffelse. KOFA fant det unødvendig å ta stilling til om unntakshjemmelen i FOA 2006 § 14-4 bokstav j isolert sett ville vært oppfylt.
2. Protokollplikt
Rettsregel: FOA 2006 § 3-2 (1) pålegger oppdragsgiver å føre protokoll for anskaffelser over 100 000 kroner, herunder «vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen», jf. § 3-2 (2) og forskriftens vedlegg 3 og 4.
KOFAs tolkning og avgjørende faktum: Klagers anførsel var avgrenset til manglende protokollering av beslutningen om å tildele NCC tilleggsarbeidet. KOFA bemerket at konkurransen om Brekke kai formelt ble avsluttet ved avlysningen, og at den etterfølgende tildelingen til NCC ikke var begrunnet i en fortsettelse av denne konkurransen. Beslutningen om tilleggsarbeid ble dessuten fattet lenge etter at anskaffelsesprosessen for Lavik-kontrakten var over. Etterprøvbarheten av beslutningen ble ansett ivaretatt gjennom de utstedte endringsordrer (E03–E05).
Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke brutt FOA 2006 § 3-2 (1).
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Statens vegvesen Region Vest ikke hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, og heller ikke hadde brutt protokollplikten. Tilleggsarbeidene på Brekke kai utgjorde ikke en vesentlig endring av Lavik-kontrakten, blant annet fordi de hadde funksjonell sammenheng med den opprinnelige kontrakten og representerte kun ca. 1 prosent av kontraktsverdien. Innklagede hadde ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at vurderingen av om tilleggsarbeider utgjør en «vesentlig endring» av en eksisterende kontrakt beror på en helhetsvurdering der funksjonell sammenheng, beløpsmessig forholdsmessighet og konkurransepåvirkning er sentrale momenter. Geografisk avstand mellom arbeidsstedene er ikke alene avgjørende. Det er videre av betydning at en mislykket konkurranse om de aktuelle arbeidene ikke automatisk medfører at den etterfølgende tildelingen som tilleggsarbeid anses som omgåelse av regelverket, forutsatt at det ikke er holdepunkter for et slikt forsett. Avgjørelsen viser også at etterprøvbarhetskravet ved tilleggsarbeider kan oppfylles gjennom endringsordrer, selv uten formell protokolloppdatering, der anskaffelsesprosessen formelt er avsluttet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2013/128 Statens Vegvesen Region Vest
Innklaget: Statens Vegvesen Region Vest
Klager: BMO Entreprenør AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede inngikk kontrakt med NCC Construction om arbeid på Lavik fergekai og veianlegg, og avtalte senere at NCC også skulle utføre arbeider på Brekke kai. Arbeidene på Brekke var tidligere kunngjort, men konkurransen ble avlyst. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å tildele kontrakt om arbeid på Brekke kai, uten forutgående kunngjøring. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, ettersom arbeidet ikke kunne anses som en vesentlig endring av kontrakten. Innklagede hadde ikke brutt plikten til å føre protokoll. Klagenemndas avgjørelse 4. november 2014 i sak 2013/128 Klager: BMO Entreprenør AS Innklaget: Statens vegvesen v/ Region Vest Klagenemndas Magni Elsheim, Georg Fredrik Rieber-Mohn, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Protokollplikt. Ulovlig direkteanskaffelse. Saklig grunn til avlysning.
Bakgrunn
(1)Statens vegvesen v/ Region Vest (heretter innklagede) kunngjorde 8. mars 2013 en åpen konkurranse for anskaffelse av arbeider knyttet til Fylkesvei 1 Brekke kai. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget kapittel A2 at anskaffelsen var under EØS-terskelverdi. Tilbudsfrist var i kunngjøringen angitt til 5. april 2013.
(2)I kunngjøringen (og konkurransegrunnlaget del A, punkt 1) var anskaffelsens formål (art og omfang) angitt til: "Statens vegvesen skal utbedre og ruste opp eksisterende privat kai til hvilekai for ferje i Brekke. Prosjektet skal utføres i tett samarbeid med privat grunneier av kaien. Prosjektet omfatter utbedring av eksisterende kaifront med ny spuntsikring, fendring med dumperdekk på stålkonstruksjoner og pullerter med forankring. I tillegg skal sjøbunnen erosjonssikres mot propellstrømming med betongmadrass langsmed kaien." Det fremgikk intet om forholdet til en pågående kontrakt på Lavik fergekai.
(3)Tildeling av kontrakt skulle skje på bakgrunn av laveste pris. Det var ikke opplyst om antatt kostnadsramme i konkurransegrunnlaget. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt A3, punkt 3 at frist for ferdigstillelse av arbeidet var 21. juni 2013.
(4)Arbeidsutførelsen var beskrevet i konkurransegrunnlaget kapittel D, i punktene K1-B6, prosessene 84.93, 84.94, 84.951, 84.952 og 84.96.
(5)Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, herunder fra BMO Entreprenør AS (heretter klager) og AS Birkeland Entreprenørforretning. De innkomne tilbudene hadde en verdi på henholdsvis 4,7 og 4,3 millioner kroner.
(6)Tilbyderne ble 30. april 2013 meddelt at konkurransen ble avsluttet som følge av at tilbudene hadde for høy pris. Innklagede hadde innhentet et byggherreoverslag for konkurransen om Brekke kai, hvor arbeidet var stipulert til å utgjøre kroner 1 844 920. Byggherreoverslaget var utarbeidet 22. mars 2013. Innklagede har i ettertid fremholdt at byggherreoverslaget var "utarbeid etter priser frå inkomne tilbod den 09.01.2013 for kontrakt E39 Lavik ferjekai og innhenta prisar frå tilsvarande arbeid i region midt".
(7)Etter henvendelse fra klager, opplyste innklagede i brev 21. august 2013 at arbeidet med Brekke kai ble utført som tillegg til kontrakten for E39 Lavik fergekai og veianlegg. Anleggskontrakten knyttet til Lavik fergekai ble kunngjort 8. november 2012, og var i kunngjøringen beskrevet som: "Entreprisen omfatter ny ferjekai og nytt kaiområde med ny oppstillingsplass, ekspressbåtkai, bussholdeplass, parkeringsplasser, servicebygg og teknisk bygg med mer. Entreprisen omfatter også ny E39 i strandsona med bru og nytt kryss med fv 607 øst for Lavik sentrum. I tillegg skal eksisterende E39 gjennom Lavik sentrum opprustes, og det skal bygges ny bru for gang og sykkeltrafikk inntil eksisterende riksvegbru."
(8)Kontrakten hadde en varighet på 2,5 år, med sluttfrist 1. september 2015. Kontraktens verdi var på 212,5 millioner kroner. Kontrakten ble lyst ut uten opsjoner på tilleggsarbeid, og omtalte ikke Brekke kai. NS 8406 gjaldt som kontraktstandard.
(9)Under kontrakten om Lavik fergekai ble det utstedt tre endringsordrer knyttet til Brekke kai, herunder E03 ("Brekke kai: Utføring av grunn og betongarbeid i samsvar med teikninger og beskrivning"), E04 ("Brekke kai: Utføring av stål og fenderarbeid i samsvar med teikningar og beskriving"), og E05 ("Brekke kai: Utføring av erosjonssikring i samsvar med teikningar og beskriving"). Det fremgikk av endringsordrene at arbeidet med Brekke kai skulle utføres av leverandøren, NCC Construction ("NCC"), 3. juni 2013, som tilleggsarbeid til Lavik-kontrakten.
(10)Etter at NCC hadde akseptert å utføre tilleggsarbeidet, ble det foretatt enkelte endringer i arbeidet sammenlignet med beskrivelsen i konkurransegrunnlaget i den avlyste konkurransen. Det er opplyst av innklagede at dette gikk ut på at det ble levert et ferdig betongelement i stedet for at dette ble støpt på stedet. Disse endringene ble betalt som regningsarbeid med en verdi på i underkant av 350 000 kroner. Innklagede har opplyst at det samlede beløpet utbetalt til NCC for alt arbeid med Brekke kai var i overkant av to millioner kroner.
(11)NCC fikk utlevert beskrivelse av arbeidene til Brekke kai fysisk, og den senere endring av arbeidene ble avtalt muntlig, herunder levering av betongmadrass. Det fremgår av faktura fra NCC til innklagede 24. og 26 juni 2013 at det er levert 12 betongmadrasser, og utført noen timer i tilknytning til dette. Det er ikke fremlagt dokumentasjon på utførelse av øvrig arbeid som var en del av kontrakten på Brekke kai. Bestillinger og fakturaer viser at NCC har utført arbeid med erosjonssikring av sjøbunn mot propellstrømning med betongmadrass.
(12)Arbeidet med Brekke kai ble ferdigstilt medio juli 2013.
(13)På forespørsel fra klager sendte innklagede protokoll for Lavik-kontrakten den 27. august 2013. I denne protokollen fremgikk det intet om at arbeidene knyttet til Brekke kai var tatt inn som tilleggsarbeid. I samme e-post fremgikk det at det ikke forelå protokoll knyttet til den utlyste konkurransen for Brekke kai, som vist til i premiss (1).
(14)I brev 9. oktober 2013 fremholdt innklagede at NCC var tildelt arbeidet med Brekke kai med hjemmel i NS 8604 punkt 19.1, som følge av at: "Arbeidet med å oppruste Brekke kai er en nødvendig konsekvens av arbeidet på Lavik Fergekai, siden den nåværende liggekaien på Lavik må rives i forbindelse med arbeidet på nye Lavik fergekai. Kravet til sammenheng er dermed oppfylt. Videre er arbeidet som utføres ved opprustningen av Brekke kai av samme art som det som gjelder hovedentreprisen, hovedsakelig betongarbeid i vann og på land. (..)"
(15)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 25. oktober 2013.
(16)Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. november 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
Manglende protokollføring og dokumentasjon
(17)Innklagede har brutt forskriften § 3-2 (1) ved å ikke ha ført protokoll for anskaffelsen av tilleggsarbeidene/arbeidene på Brekke kai.
(18)Innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, ved beslutningen om å gi kontrakten om Brekke kai til NCC. Det er ikke dokumentert hvilke endringer som ble foretatt i mengde og utførelse av de opprinnelig utlyste arbeidene på Brekke kai. Det er heller ikke dokumentert når innklagede foretok vurderingen av om arbeidet på Brekke kai kunne utføres som et tilleggsarbeid på Lavik-kontrakten. Ulovlig direkteanskaffelse
(19)Innklagede har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å tildele kontrakt ved Brekke kai uten kunngjøring. Vilkårene i forskriften § 14-4 bokstav j ikke er oppfylt. Arbeidet med Brekke kai kan ikke anses som "tilleggsarbeid" til arbeidene på Lavik fergekai. Oppdragsgiver planla å anskaffe arbeidene som en separat anskaffelse, og behovet for arbeidene var derfor forutsett av oppdragsgiver. Innklagede hadde klar foranledning til å gjøre rede for avhengigheten mellom arbeidet på Brekke kai, og fremdriften på Lavikkontrakten i konkurransegrunnlaget. Det foreligger heller ikke umiddelbar geografisk nærhet mellom Brekke kai og Lavik fergekai, da de ligger på henholdsvis sør- og nord siden av Sognefjorden. Det bemerkes at oppdragsgiver brukte nesten en måned på å konkludere med at de tilbudte prisene var for høye, for deretter å avlyse konkurransen, og pålegge arbeidet utført av NCC som tilleggsarbeid. Den lange tiden, tilsier at det verken forelå et slikt tidspress eller en slik avhengighet som innklagede har fremholdt. Slike forhold skulle tilsi at konkurransen motsetningsvis ble avlyst umiddelbart. Videre ble det foretatt endringer i mengde og utførelse av de opprinnelig utlyste arbeidene på Brekke kai før de ble pålagt utført som tilleggsarbeider. Det fremstår som påfallende at markedet ikke ble gitt anledning til å inngi revidert tilbud på bakgrunn av endringene.
(20)Arbeidene på Brekke kai kunne heller ikke unntas kunngjøring med hjemmel i § 14-4 bokstav b. Innklagede har erkjent at det er foretatt endringer i kravspesifikasjonen, uten at det er fremlagt fullstendig dokumentasjon på hva som faktisk ble utført av NCC. Dersom den fremlagte dokumentasjonen er uttømmende for det utførte arbeidet, er det liten tvil om at det er foretatt vesentlige endringer fra de utlyste arbeidene på Brekke kai.
(21)Endelig er ikke vilkårene i § 2-1 (2) bokstav c eller e oppfylt, da det ikke forelå foreligger uforutsette omstendigheter som medførte at anskaffelsen ikke kunne utsettes i tid. De innkomne tilbudene var dessuten egnet. Innklagede avsluttet konkurransen 30. april 2013, mens bestillingene til NCC er datert 3. juni 2013 av byggherren, og 14. august 2013 for entreprenørens vedkommende. Subsidiært, anføres det at innklagede har brutt kravet til konkurranse ved anskaffelsen av arbeidene på Brekke kai ved at arbeidet kun ble tildelt NCC, og ikke fulgte forskriften del I. Det ville for eksempel vært mer nærliggende at Peab utførte arbeidet, ettersom de allerede utførte arbeid for Statens vegvesen på samme side av fjorden som Brekke kai.
(22)Det bestrides at endringsbestemmelsen i NS 8406 kommer til anvendelse. Saklig grunn for avlysning av konkurransen
(23)Innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen av Brekke kai da det ikke forelå saklig grunn. Avlysningen fremstår som motivert av et ønske om å tildele kontrakt til en aktør som ikke hadde inngitt tilbud i konkurransen.
Innklagedes anførsler
Manglende protokollføring og dokumentasjon
(24)Det foreligger ikke brudd på plikten til å føre protokoll for arbeidet ved Brekke kai, ettersom all informasjon er nedskrevet i ulike dokumenter. Det vises til at det forelå et byggherreoverslag før konkurransen ble utlyst. Det var videre opprettet en åpningsprotokoll før det deretter ble vurdert i et internt notat at konkurransen skulle avlyses. Begrunnelsen og bakgrunnen for avlysningen fremgikk av meddelelsesbrevet.
(25)At vurderingen om å tildele kontrakten til NCC ikke er med i protokollen utgjør heller ikke et brudd, ettersom tildelingen skjedde etter at den første konkurransen var avlyst. Det ble derfor ikke benyttet en unntaksbestemmelse for gjennomføringen av konkurransen. Arbeidet ble utført som tilleggsarbeid på en løpende kontrakt, og det vil være å gå for langt dersom en anskaffelsesprotokoll må oppdateres med informasjon om tilleggstjenester. Vurderingene som ble gjort i denne sammenheng er dokumentert, og kravet er derfor ivaretatt. Ulovlig direkteanskaffelse
(26)Det er ikke utført en ulovlig direkte anskaffelse ved å tildele NCC oppdraget knyttet til Brekke kai. Arbeidet ved Brekke kai utgjør lovlige tilleggsarbeider til den allerede løpende Lavik-kontrakten med NCC, jf. forskriften § 14-4 bokstav j. Arbeidet var nødvendig for fullføringen av Lavik-kontrakten, fordi det var behov for en midlertidig liggekai for fergene mens kaien ved Lavik ble revet. Fergesambandet på E39 ville ikke fungert uten. At arbeidet ved Brekke kai i utgangspunktet var kunngjort som en ordinær anskaffelse endrer ikke at det var et tilleggsarbeid. Videre var det ikke mulig å forutse at den opprinnelige konkurransen knyttet til arbeidet ville bli mislykket, ved at tilbydernes
priser ville overstige prisoverslaget med 100 %, og vilkåret i punkt 1, om at det forelå et forhold oppdragsgiver ikke kunne forutse, er oppfylt.
(27)Subsidiært anføres det at arbeidet kunne vært inngått i medhold av forskriften § 14-4 bokstav b. Det forelå ikke egnede tilbud i konkurransen som følge av budsjettoverskridelse med 100 %. Byggherreoverslaget var forsvarlig anslått da det var utregnet på bakgrunn av rådende markedspriser. Prisene til NCC trekker i samme retning. Det er ikke foretatt vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkårene, det ble kun foretatt justeringer av noen kravspesifikasjoner etter at NCC hadde blitt tildelt oppdraget. Dette utgjorde beløpsmessig en mindre prosentandel av NCCs totale arbeid ved Brekke kai.
(28)Atter subsidiært anføres det at forskriften § 2-1 (2) bokstav c og e gir hjemmel til å inngå kontrakt med NCC om tilleggsarbeidet. I tilknytning til bokstav c vises det til at en ny utlysning av konkurransen etter avlysningen ville ha forsinket prosess med å få på plass liggekaien ved Brekke. For oppfyllelsen av denne bestemmelsen vises det til argumentasjonen i premiss (26). For oppfyllelsen av forskriften § 2-1 (2) bokstav e, vises det til argumentasjonen i premiss (27).
Klagenemndas vurdering
(29)Saken gjelder spørsmål om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av arbeidene på Brekke kai. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13 a, er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Klagen er rettidig.
(30)Ettersom konkurransen i dette tilfellet er kunngjort etter 1. juli 2012, har ikke klagenemnda lenger hjemmel til å ilegge gebyr ved ulovlig direkte anskaffelse, og nemnda gir derfor en rådgivende uttalelse i saken. Ulovlig direkte anskaffelse
(31)Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å tildele kontrakt om bygge- og anleggsarbeider ved Brekke kai uten kunngjøring.
(32)Kontrakten om Brekke kai er en bygge- og anleggsanskaffelse som overstiger 500 000 kroner, som i utgangspunktet er kunngjøringspliktig, jf. forskriften § 9-1 (1), jf. § 2-1. Kontrakten ble også kunngjort 8. mars 2013, men begge de innkomne tilbudene oversteg innklagedes på forhånd innhentede kostnadsoverslag på nær 1,85 millioner kroner med over 100 %. Konkurransen ble derfor avlyst 30. april 2013. På bakgrunn av de budsjettoverskridende tilbudene forelå det utvilsomt "saklig grunn" for innklagede til å avlyse konkurransen.
(33)Innklagede valgte deretter å be NCC utføre arbeidet, som et tilleggsarbeid til kontrakten om Lavik fergekai, vist til i premiss (7) flg. Det er ubestridt at arbeidet med Brekke kai ikke var en del av Lavik-kontrakten med NCC. Innklagede har vist til at arbeidet på Brekke kai kunne utføres som lovlige endrings- og tilleggsarbeid i tråd med endringsbestemmelsen i NS 8406 punkt 19.1, som var en del av kontrakten.
(34)En hjemmel til å inngå kontrakter om tilleggsarbeider uten forutgående kunngjøring, følger av forskriften § 14-4 bokstav j. Innklagede har også anført at denne bestemmelsen ga hjemmel til å inngå den aktuelle kontrakten. Systemet i regelverket er slik at § 14-4
bokstav j først kommer til anvendelse når det foreligger en vesentlig endring av en kontrakt, som verken kan hjemles i endringsbestemmelsen i kontrakten, eller den generelle adgangen til å foreta endringer i en kontrakt. Det er derfor mest naturlig først å vurdere hvorvidt tilleggsarbeidet på Brekke kai er en vesentlig endring av Lavikkontrakten jf. premissene 7, 8 og 9 foran.
(35)Problemstillingn ble behandlet i sak C-454/06 (pressetext) hvor EU-domstolen tok stilling til om endringer i avtalen mellom partene måtte anses som så vesentlige at en i realiteten stod ovenfor en ny kontrakt. EU-domstolen uttaler seg i sakens premiss 34-37 om det prinsipielle utgangspunktet, og gir eksempler på hva som vil anses som vesentlige endringer. Problemstillingene er også behandlet av klagenemnda i en rekke saker, se blant annet sak 2012/119 premiss (36) flg. med videre henvisninger. Det avgjørende er om endrings- og tilleggsarbeidene etter en helhetsvurdering anses som vesentlige endringer av entreprisekontrakten, slik at de representerer en ny kontrakt som krever kunngjøring. I vurderingen er det sentralt hvorvidt endringen har rimelig kommersiell og funksjonsmessig sammenheng med den opprinnelige avtalen, og om den med endringen får et vesentlig annet omfang eller innhold enn det som er kunngjort, jf. blant annet klagenemndas sak 2012/127 premiss (31) med videre henvisninger.
(36)Klager har anført at det foreligger manglende geografisk sammenheng mellom arbeidet på Lavik-kontrakten, og Brekke kai, hensett til at de ligger på hver sin side av Sognefjorden. Dersom tilleggsarbeidet utføres et annet geografisk sted enn den kunngjorte konkurransen, tilsier dette at det er tale om en ny anskaffelse, jf. blant annet klagenemndas saker 2009/232 og 2009/208. Til tross for at arbeidet utføres på hver sin side av fjorden, er arbeidet knyttet sammen ved at fremdrift på Lavik-kontrakten avhenger av at det er en midlertidig liggekai på Brekke for ferger i sambandet E39 Lavik-Oppedal, jf. nedenfor. Sakens faktum stiller seg dermed annerledes enn i 2009/208.
(37)Da konkurranse om Lavik-kontrakten ble kunngjort, var innklagede klar over behovet for en midlertidig liggekai når fergekaien på Lavik skulle rives. At innklagede var klar over behovet, tilsier derfor at kravene skjerpes, og taler som et utgangspunkt for at det er skjedd en vesentlig endring, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/208 premiss (28). Det samme gjør det faktum at det ble utlyst separat konkurranse om arbeidene ved Brekke kai. I motsetning til i klagenemndas sak 2009/208, hvor det fremgikk av konkurransegrunnlaget at arbeid med et område falt utenfor kontrakten, var dette ikke gjort i den foreliggende saken. Innklagede har opplyst at grunnen til at arbeidet på Brekke kai var unntatt kontrakten, var hensynet til konkurranse, og mulighet for å oppnå lavere priser. Denne antagelsen viste seg å være uriktig, og konkurransen ble mislykket på grunn av tilbudenes vesentlige kostnadsoverskridelser. Endringene bærer etter klagenemndas syn derfor ikke preg av en omgåelse av regelverket, sml. eksempelvis klagenemndas sak 2008/5 premiss (60) og 2012/119 premiss (60). Innklagedes fremgangsmåte er videre i samsvar med hensynet til effektiv ressursbruk i loven § 1, da NCC utførte arbeidet for omkring to millioner kroner, nær innklagedes innhentede kostnadsoverslag.
(38)Det aktuelle tilleggsarbeidet gjaldt altså etablering av en midlertidig liggekai for ferger, som skulle benyttes mens liggekaien på Lavik ble rustet opp. Innklagede har opplyst at den midlertidige liggekaien på Brekke var avgjørende for å overholde fremdriftsplanen på Lavik-kontrakten. At arbeidet var kunngjort som en separat anskaffelse endrer ikke på denne faktiske sammenhengen mellom kontraktsarbeidene. Videre er det opplyst at opprustningsarbeidet med Brekke kai hovedsakelig gjaldt betongarbeid i vann og på land, som er samme type arbeid som ble utført på Lavik-kontrakten. At tilleggsarbeidet hadde
en funksjonsmessig sammenheng med Lavik-kontrakten tilsier at det ikke utgjør en vesentlig endring av kontrakten.
(39)Videre var den inngåtte Lavik-kontrakten på rundt 212 millioner kroner, mens arbeidet med Brekke kai er opplyst å ha kostet rundt to millioner kroner. Arbeidene med opprustningsarbeidet av Brekke kai utgjør derfor kun ca. 1 prosent av Lavik-kontraktens samlede verdi. Inkluderingen av Brekke-arbeidene i Lavik-kontrakten har på dette grunnlag verken gitt kontrakten et vesentlig annet omfang eller innhold. Endelig er det ikke holdepunkter for å anta at kontraktarbeidenes utvidede omfang ville ha gjort det mulig for andre leverandører å delta i konkurransen, eller ført til en annen tildeling av konkurransen.
(40)Klagenemnda finner etter en helhetsvurdering at det aktuelle tilleggsarbeidet ikke utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Basert på denne konklusjonen, er det ikke nødvendig å vurdere hvorvidt unntakshjemmelen i § 14-4 bokstav j også ville vært anvendelig. Manglende protokollføring
(41)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å ikke ha ført protokoll for anskaffelsen av tilleggsarbeidene på Brekke kai.
(42)Det fremgår av forskriften § 3-2 (1) at oppdragsgiver har en plikt til å føre protokoll for anskaffelser over 100 000 kroner. Av (2) fremgår det at denne plikten innebærer at "vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen" skal føres ned, og at protokollen minst må omfatte opplysningene som fremgår av forskriften vedlegg 3 og 4. I henhold til vedlegg 4 i forskriften skal det i protokollen nedtegnes hvilke forhold som medfører at oppdragsgiver gjør bruk av eksempelvis unntaksbestemmelsen i § 2-1 annet ledd.
(43)Slik saken er opplyst, legges det til grunn at det kun er ført åpningsprotokoll for konkurransen knyttet til arbeidet på Brekke kai. Slik klagenemnda forstår klagers anførsel, er den imidlertid kun knyttet til manglende protokollering av beslutning om å utføre arbeidene på Brekke kai som tilleggsarbeider på Lavik-kontrakten.
(44)Konkurransen om Brekke kai ble avlyst, og den etterfølgende tildelingen av oppdraget til NCC var ikke begrunnet med at det utgjorde en videreføring av konkurransen, eksempelvis etter forskriften § 2-1 (2) bokstav e. Konkurransen var dermed avsluttet ved avlysningen. Selv om det kunne ha vært naturlig å innta beslutningen om å tildele oppdraget til NCC i protokollen fra Brekke kai-konkurransen, berørte altså ikke beslutningen nødvendigvis denne anskaffelsesprosessen.
(45)Når det gjelder spørsmålet om tilleggsarbeidene skulle vært omtalt i protokollen til Lavikkontrakten, er beslutningen om å inkludere disse arbeidene tatt lenge etter at anskaffelsesprosessen er over. Det formodes imidlertid at etterprøvbarheten av beslutningen er sikret ved de utstedte endringsmeldingene. Dette medfører videre at klagers øvrige anførsler om manglende etterprøvbarhet ikke fører frem.
(46)Innklagede har ikke brutt forskriften § 3-2 (1) ved ikke å ha ført protokoll.
Konklusjon
Statens vegvesen v/ Region Vest har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Georg Fredrik Rieber-Mohn
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt for bygge- og anleggsanskaffelser over 500 000 kroner
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde og terskelverdi; unntak fra kunngjøringsplikt
- FOA 2006 § 14-4 — Unntakshjemmel for tilleggsarbeider uten kunngjøring (bokstav j) og manglende egnede tilbud (bokstav b)
- FOA 2006 § 3-2 — Protokollplikt – krav til nedtegning av vesentlige forhold og viktige beslutninger
- LOA 1999 § 1 — Formålsbestemmelse – effektiv ressursbruk, brukt som tolkningsmoment i helhetsvurderingen
- C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur) — Grunnleggende prejudikat om når kontraktsendringer må anses som så vesentlige at de representerer en ny kontrakt som krever kunngjøring
- KOFA 2012/119 — Helhetsvurdering av vesentlig endring; spørsmål om omgåelse av regelverket
- KOFA 2012/127 — Rimelig kommersiell og funksjonsmessig sammenheng som sentralt moment ved vurdering av vesentlig endring
- KOFA 2009/208 — Geografisk avstand mellom arbeidssted og opprinnelig kontrakt som moment for ny anskaffelse; forutsigbarhet skjerper terskelen
- KOFA 2009/232 — Geografisk avstand som indikasjon på ny anskaffelse
- KOFA 2008/5 — Omgåelse av regelverket som skjerpende moment i helhetsvurderingen av vesentlig endring