KOFA 2012/119: Tilleggsarbeid ikke ulovlig direkteanskaffelse

2012/119 Lenvik kommune

Innklaget: Lenvik kommune

Klager: Lenviklista

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede inngikk totalentreprisekontrakt med Skanska AS om oppføring av nytt sykehjem i Finnsnes. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å tildele kontrakter om anleggsgartnerarbeid ved uteområdet til sykehjemmet, uten forutgående kunngjøring. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, ettersom arbeidene ikke kunne anses som en vesentlig endring av totalentreprisekontrakten. Fordelingen av kontraktene fremstod heller ikke som oppdelt i den hensikt å omgå kunngjøringsreglene. Klagenemndas avgjørelse 4. februar 2014 i sak 2012/119 Klager: Gunnar Johnsen v/Lenviklista Innklaget: Lenvik kommune Klagenemndas Magni Elsheim, Andreas Wahl, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse

Bakgrunn

(1)Lenvik kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 21. april 2009 konkurranse om totalentreprise for anskaffelse av nytt sykehjem i Finnsnes.

(2)I tilbudsgrunnlaget fremkom følgende under punkt 6.9 om Utendørsanlegg: "71 Terrengbehandling […] Atkomstvei og parkering asfalteres. Uteareal i tilknytning til vestibyle opparbeides med belegningsstein. Gangstier skal ha fast dekke egnet for rullestol. I tilknytning til terrasser beplantes det med mindre busker som gir skjerming samt blomster som gir lukt og fargeopplevelse. Øvrige bearbeidede arealer dekkes med plen. Uteareal plan 2 mellom fløy A og B: Betongdekke tekkes med membran, utstyres med sluker og forberedes for senere beplantning, hellelegging mv. Her inngår ikke selve hageanlegget. 72 Konstruksjoner I forbindelse med fjellskjæring mot vest og nord må det etableres støttemurer for å ta vare på løsmasser. [...]

77 Utstyr park/hage Møblering utomhus inngår ikke i entreprisen."

(3)Av tilbudsgrunnlaget av 20. april 2009 fremgikk følgende under punkt 28 om trapper, ramper og balkonger: "[…] 284 Balkonger Som uteplasser til felles oppholdsrom bygges terrasser av betong med dekke av impregnert tre. […] "

(4)Det ble i forbindelse med anbudsbefaring utarbeidet et notat av innklagede, som ble tilsendt tilbyderne 11. mai 2009. Det ble opplyst at notatet skulle inngå som del i tilbudsgrunnlaget. Det fremgår av notatet punkt 7 om "Utendørsanlegg" at: "Endring til kap 6.9, del 71 i beskrivelsen: Anleggsgartnerarbeider inngår ikke i totalentreprisen. Veier og parkeringsplasser inngår ferdig opparbeidet, men tilsåing (inkl. matjordlag), beplantning (inkl. matjord) og belegningsstein (inkl. sandpute) inngår ikke. Utendørsanlegget skal således, med unntak av trafikk- og parkeringsarealer, leveres grovplanert med drenerende masser ca. 15 cm under ferdig overflate."

(5)Innklagede utarbeidet også et "Tilleggsskriv nr. 1 fra Lenvik kommune/A3 Arkitektkontor AS" av 19. mai 2009, som besvarte spørsmål som tilbyderne hadde reist i anbudskonkurransen. Det ble opplyst at notatet inngikk som en del av tilbudsgrunnlaget. Det følger av punkt 10 i dette tilleggsskrivet at: "Takterasse utenfor rom 212-201 Kafe/kantine: "Det er vist til dør ut til taket men ikke sagt noe om terrasse eller rekkverk. Svar: Her er det kun tilrettelagt atkomst for å kunne etablere takterasse. Selve terrasseanlegget inngår ikke."

(6)Kontrakten ble tildelt Skanska Norge i juni 2009. Kontraktssummen var kroner 141 093 000 eks. mva. Av kontrakten fremgår det av punkt 1 om "Kontraktsarbeid, kontraktdokumenter" at: "Totalentreprenøren påtar seg å levere følgende kontraktsarbeid: Bygging av nytt sykehjem på Finnsnes i tilbygg til eksisterende Distriktsmedisinsk Senter (DMS). Omfang angitt i grove trekk: […]  Opparbeiding av atkomsttun/parkering med unntak av gartnerarbeider. […] Totalentreprisen skal utføres i samsvar med følgende kontraktsdokumenter: 1 Dette kontraktsdokument

[…] 8 Tilleggsskriv nr. 1 fra Lenvik kommune/A3 Arkitektkontor AS 9 Notat fra anbudsbefaring datert 11. mai 2009 10 Tilbudsinnbydelse og tilbudsgrunnlag for totalentreprise datert 20. april 2009 11 NS 3431"

(7)Landskapsarkitekt Asplan Viak AS ble engasjert av Lenvik kommune juli 2009 for å utarbeide en landskapsplan ved sykehjemmet som skulle bygges. Landskapsplanen inneholdt detaljerte beskrivelser av uteområder og terrasser på og rundt sykehjemmet, som blant annet omfattet trær, kantstein, støttemurer, plantekasser, belegningsstein, rekkverk på terrasse, tredekker på terasser, benker, opparbeidelse av plen, pergola, rekkverk og utebelysning. Innklagede opplyser at landskapsplanen ble konkurranseutsatt av Skanska AS, men at kostnadene viste seg å være så store at landskapsplanen ikke lot seg gjennomføre.

(8)Bygget ble overlevert på avtalt ferdigstillelsesdato 14. mars 2011. Den totale prosjektkostnaden ble kroner 237 864 000 inkl. mva. I løpet av prosjektperioden ble det fremmet 145 endringsmeldinger, herfra hitsettes følgende utvalg: Pris Dato godkjent E82 Støttemur mot barnehage 289 697 20.10.2010 E88 Støttemur mot DMS 395973 21.10.2010 E93 Støttemur mot anbulanse 420643 10.01.2011 E137 Støttemur nord og vest for del 1 1607873 15.02.2011 E72 Terrassedekke 3(mot DMs) 503942 08.06.2010 E86 Plantekasser, pergola etc 794213 15.09.2010 E90 Utvidelse treterrasser 133 310 15.09.2010 E91 Kantstein rundt parkering 189819 15.09.2010 E96 Sedummatter takterasse 2 36697 01.10.2010 E105 Gjerde støttemur 71496 11.01.2011 E106 Beleggningsstein 0

(9)Foruten disse endringsmeldingene, ble det inngått avtale med Skanska AS om tilleggsarbeider som ble godkjent av prosjektleder 6. mars 2011 og utført sommeren 2011, deriblant; 4. Montering av gjerde på diverse plasser: 75.508,9. Legging av matjord: 191 388,3

11. Planering areal vest og nord for bygget: 5 310,12. Videre tilfylling støttemur utfor akuttmottak samt areal nord for bygget: 66 375,13. Fylling av grus på utearealer: 67.300,15. Fortau østover, vestover samt utenfor akuttmottak: 246 533,50,- (herav utgjør asfaltering 151 524 kroner og kantstein 30 100 kroner) 17. Skråning mot barnehagen: 42 102,50,19. Granitt kantstein i avkjørsel: 55 430,(10) Av NS 3431 punkt 33.1 fremkommer følgende om byggherrens rett til å pålegge totalentreprenøren endringer: "Byggherren har rett til i overensstemmelse med 33.2 å pålegge totalentreprenøren endringer i prosjekteringen og utførelsen. Endringen må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art. Endringen kan blant annet gå ut på så vel pålegg om tilleggsarbeid som reduksjon av arbeidets omfang. Totalentreprenøren er ikke forpliktet til å utføre tilleggsarbeider som omfatter mer enn 15 % netto tillegg til kontraktssummen, jf. 2.10. Merarbeid som skyldes variasjoner i avtalt anslåtte mengder, anses ikke som tilleggsarbeider i denne sammenheng, med mindre variasjonene i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten […]"

(11)Den 7. juni 2011 leverte innklagede denne tilbudsforespørselen til tre leverandører: "Tilbud beplantning nytt omsorgssenter Lenvik kommune har bygget nytt sykehjem i denne forbindelse ønsker vi tilbud på beplantning, på takterasser samt arealene rundt sykehjemmet. Kommunen gjør oppmerksom på at omfanget av tilbudet kan bli regulert. Det betyr at noe av leveransen kan utgå evt at det gjøres endringer slik at det kan bli en utvidet leveranse. […] Kvalifikasjonskrav  Skatteattester  HMS egenerklæring Tildelingskrav  Leveringstid  Kvalitet  Pris […]"

(12)Eneste tilbud på beplantning ble levert av BoGrønt Solblomsten AS den 6. juli 2011. Det ble utarbeidet anskaffelsesprotokoll hva gjelder dette beplantningsoppdraget, hvor det fremgår at anslått verdi for arbeidene var kroner 350 000, og at tildelingsbrev ble tilsendt 13. juli 2013. Oppdraget ble til sammen fakturert med kroner 432 188 eks. mva. i tre fakturaer av henholdsvis 13. november 2011, 3. september 2011 og 27. juli 2012.

(13)I sluttrapport av 16. oktober 2012 utarbeidet av prosjektleder, ble det blant annet sagt følgende om begrunnelsen for endringsmeldingene i prosjektet: "[…] Etter møte med husbanken ble det klarlagt at areal for uteområde ble for lite. Dette er blitt kompensert med en utvidelse av parkeringsdekke. Oppe på parkeringsdekket er det blitt etablert hageanlegg for beboerne. I sluttfasen kom det frem at det var behov for å bygge 4 stk store støttemurer. Disse var ikke med i tilbudet til entreprenøren. Kostnadene for disse var langt over det som prosjektleder hadde forutsatt. Etablering av støttemurer var imidlertid påkrevd. Årsaken til at murene måtte etableres i større omfang enn forutsatt hadde sammenheng med at det måtte gjøres et større terrenginngrep enn opprinnelig planlagt. Det igjen skyldtes at det ble avdekket en kotefeil på kartgrunnlaget som var lagt til grunn ved prosjekteringen. I prosessen med utarbeidelsen av totalentreprisegrunnlaget var heller ikke omfanget av gartnerarbeidene avklart. Det ble derfor gjort et valg om å holde disse arbeidene utenom entreprisen. […]"

(14)Saken ble brakt inn til Klagenemda for offentlige anskaffelser ved brev av 7. mai 2012.

(15)Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. februar 2014.

Anførsler

Klagers anførsler

(16)Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å tildele kontrakter om anleggsgartnerarbeid som spesifisert i premiss (8), (9) og (12) uten forutgående kunngjøring.

(17)Arbeidene kunne ikke utføres som lovlige endrings- eller tilleggsarbeid til kontrakten om å bygge nytt sykehjem, ettersom det uttrykkelig fremgår av kontrakten at anleggsgartnerarbeider ikke inngår i kontrakten. Utførte anleggsgartnerarbeider består av ferdigstillelse av uterommene og plenen inkl. terrassearbeidene. Anleggsgartnerarbeid omfatter både matjord til plenen, såing og gjødsling, beplantning av busker og blomster, kantstein, belegningsstein, forstøtningsmurer, gjerder, sedummatter, plantekasser, plantejord, elvegrus samt tredekker på terrasser. At oppsetting av støttemurer og kantstein inngår i faget anleggsgartnerarbeid følger blant annet av definisjon som oppstilt i NS3420.

(18)Det er feil når innklagede hevder at støttemurer, tredekke og kantstein kun var utvidelser av arbeider som var omfattet av kontrakten med Skanska. Det var medtatt to støttemurer i tilbudsgrunnlaget punkt 72, men disse ble avtalt bort og inngår derfor ikke i kontrakten. Likeledes står det i tilbudsgrunnlaget punkt 28 om balkonger at tredekke skal monteres på terrasser, men dette ble tatt bort under tilbudsprosessen, jf. tilleggsskriv nr 1. Kantstein synes ikke å være inntatt i konkurransegrunnlaget.

(19)Utførte anleggsgartnerarbeider ved nytt sykehjem på Finnsnes har en samlet kostnad på kroner 5 673 222 eks. mva., og må sees i sammenheng i relasjon til terskelverdien. Landskapsplanen fra Asplan Viak AS viser at kommunen anså anleggsgartnerarbeider rundt sykehjemmet som et eget prosjekt. Arbeidene skulle således ha vært kunngjort etter forskriften del II.

(20)Innklagede har videre brutt loven § 5 ved å dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå kunngjøringsreglene, ved å la Skanska få utføre enkelte anleggsgartnerarbeid som endrings- og tilleggsarbeid, for så å utlyse beplantningskontrakten som ble tildelt BoGrønt Solblomsten AS etter forskriften del I.

(21)Innklagede har opptrådt forsettlig, og i det minste grov uaktsomt og bør ilegges gebyr.

Innklagedes anførsler

(22)Innklagede bestrider at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre de nevnte arbeider tilknyttet uteområdet rundt det nybygde sykehjemmet. De aktuelle endringsarbeider og tilleggsarbeider som er gjennomført av Skanska er en lovlig regulering av kontrakt i henhold til NS 3431 punkt 33.1, og utgjør ingen ulovlig direkte anskaffelse.

(23)Endringene hadde sammenheng med totalentreprisekontrakten, og var ikke av en vesentlig annen art. Det fremkommer av tilbudsgrunnlaget punkt 72 om konstruksjoner at støttemurer inngikk i kontrakten. Endringsmeldingene E82, E88, E93, E137 om støttemurer er en konsekvens av en feil i prosjekteringsgrunnlaget som nevnt i sluttrapporten for prosjektet, jf. premiss (13). E 105 gjelder sikring av støttemurer oppsatt av kommunen. Kommunen hadde også et ansvar etter byggteknisk forskrift (TEK 10) § 8-4 og § 12-17 for å sette opp slike støttemurer og rekkverk. Endringsmelding E72 om terrassedekker gjelder etablering av takterrasse. Endringsmelding E90 omhandler utvidelse av treterrasser for å utforme bedre tilgang for brukerne til terrassene via utganger fra stuer. Endringsmelding E91 om kantstein var en masseregulering som måtte utføres fordi byggherre hadde beskrevet for små mengder i totalentreprisen. E 106 er arbeider som ble avbestilt av innklagede.

(24)De endringsarbeidene som ble tillagt Skanska, hadde heller ikke kommunen mulighet til å tillegge andre entreprenører. Dette fordi Skanska kunne nekte overtakelse av ansvar for arbeider som ble utført av andre, jf. punkt 17.2 i NS 3431. Totalentreprenør ville ha krav på dekning av merutgifter som følge av forsinkelser, jf. punkt 22.4 i NS 3431.

(25)Øvrige anleggsgartnerarbeid ble konkurranseutsatt etter ferdigstillelsen av prosjektet med bygging av nytt sykehjem i tråd med forskriften del I, ved forespørsel til tre leverandører, jf. tilbud av 7. juni 2011 som vist i premiss (11) og (12).

Klagenemndas vurdering

(26)Saken gjelder spørsmål om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved kjøp av diverse utendørsarbeider i forbindelse med bygging av nytt sykehjem i Finnsnes, og om det skal ilegges gebyr for dette. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse.

(27)Den 1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene.

(28)De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Dersom anskaffelsen er gjennomført uten kunngjøring, gjelder de nye reglene dersom kontrakt er inngått 1. juli 2012 eller senere.

(29)Dette innebærer at spørsmål om kontrakter som er inngått før 1. juli 2012 er ulovlige direkte anskaffelser, og hvorvidt det skal ilegges gebyr, skal behandles av klagenemnda etter loven § 7b slik den lød før 1. juli 2012. Ettersom kontraktene i foreliggende sak ble inngått før 1. juli 2012, er det klagenemnda som skal behandle saken.

(30)Av klagenemndsforskriften § 13a fremgår det at en klage på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes inntil et krav om overtredelsesgebyr er foreldet etter loven § 7b tredje ledd. Etter loven § 7b tredje ledd bortfaller klagenemndas adgang til å ilegge gebyr for ulovlige direkte anskaffelser to år etter at kontrakt er inngått. Fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver at det er mottatt klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I foreliggende sak ble klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse oversendt innklagede ved klagenemndas brev av 29. mai 2012. De aktuelle kontraktene som er adressert i klagen ble inngått mellom 8. juni 2010 og juli 2011. Klagen er således rettidig for samtlige av kontraktene. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse

(31)Av loven § 7b første ledd følger det at en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse "som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter i medhold av loven", jf. forskrift av 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser § 2-1 og 2-2, jf. forskriften §§ 9-1 og 18-1. Kunngjøringsplikt etter forskriften del II inntrer ved anskaffelser der verdien overstiger 500 000 kroner eks mva., jf. forskriften § 2-1 (2).

(32)I foreliggende sak ble det i juni 2009 inngått totalentreprisekontrakt mellom innklagede og Skanska AS angående bygging av nytt sykehjem. Skanska utførte også endrings- og tilleggsarbeid som nevnt i premiss (8) og (9) hva gjelder utendørsarbeider rundt sykehjemmet, som til sammen ble fakturert med kroner 5 193 609 eks. mva. Etter at bygget var ferdigstilt, ble også BoGrønt Solblomsten AS tildelt oppdrag på beplantning fakturert med kroner 432 188 eks. mva.

(33)Det er ubestridt at de aktuelle kontraktene med Skanska om endrings- og tilleggsarbeid ikke var direkte omfattet av totalentreprisekontrakten. Det er videre ubestridt at disse delarbeidene ikke var kunngjort, og at verdien av disse samlet oversteg terskelverdien i § 2-1.

(34)Innklagede hevder at arbeidene ble utført som lovlige endrings- og tilleggsarbeid i tråd med endringsbestemmelsen i NS 3431 punkt 33.1, som var en del av totalentreprisekontrakten med Skanska.

(35)En hjemmel til å inngå kontrakter om tilleggsarbeider uten forutgående kunngjøring, følger av forskriften § 14-4 bokstav j og k. Innklagede har imidlertid ikke anført at denne bestemmelsen ga hjemmel til å inngå de aktuelle kontraktene, og på bakgrunn av konklusjonen nemnda har kommet til behandles ikke denne regelen nærmere.

(36)I sak C-454/06 (pressetext) tok EU-domstolen stilling til om endringer i avtalen mellom partene måtte anses som så vesentlige at en i realiteten stod ovenfor en ny kontrakt. Avgjørelsen er sentral, og EU-domstolen uttaler seg i sakens premiss 34-37 om det

prinsipielle utgangspunktet, samt gir eksempler på hva som vil anses som vesentlige endringer: 34 Med henblik på at sikre gennemsigtighed i procedurerne og ligebehandling af tilbudsgivere udgør ændringer i bestemmelserne i en offentlig aftale inden for den periode, i hvilken den er gyldig, indgåelse af en ny aftale i direktiv 92/50’s forstand, når de er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer (jf. i denne retning dom af 5.10.2000, sag C-337/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8377, præmis 44 og 46). 35 En ændring i en offentlig aftale i dennes løbetid kan betragtes som væsentlig, såfremt den indfører betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage, eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget. 36 Tilsvarende kan en ændring i den oprindelige aftale betragtes som væsentlig, såfremt den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri. […] 37 En ændring kan også betragtes som væsentlig, når den ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren i forbindelse med udbuddet på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser."

(37)Disse problemstillingene er også behandlet av klagenemnda i en rekke saker. Det avgjørende er om endrings- og tilleggsarbeidene etter en helhetsvurdering anses som vesentlige endringer av entreprisekontrakten, slik at de representerer en ny kontrakt som krever kunngjøring. I vurderingen er det sentralt hvorvidt endringen har rimelig kommersiell og funksjonsmessig sammenheng med den opprinnelige avtalen og om den med endringen får et vesentlig annet omfang eller innhold enn det som er kunngjort jf. blant annet klagenemndas sak 2012/127 premiss (31) med videre henvisninger.

(38)De aktuelle endrings- og tilleggsarbeidene som klagen omhandler, gjaldt en rekke arbeider av ulik karakter på uteområdet rundt sykehjemmet. Disse vil i hovedsak gjennomgås i det følgende.

(39)Hovedarbeidet i totalentreprisekontrakten var byggingen av selve sykehjemmet, men kontrakten omfattet også utendørsarbeider. Det fremgikk eksempelvis av kontrakten at opparbeidelse av vei og asfaltering var omfattet, jf. tilbudsgrunnlaget punkt 71, også etter endringen av punkt 71 som vist til i premiss (4). Endringsarbeidene hva gjelder asfaltering og kantstein har nær funksjonsmessig sammenheng med opparbeidelse av veien og parkeringsplassen. Tilsvarende må gjelde for de endrings- og tilleggsarbeidene som gjaldt planering av uteområde og tilføring av grus ettersom kontrakten omfattet grovplanering av areal, jf. kontraktsbestemmelsen i premiss (4).

(40)En betydelig del av de påklagde arbeidene gjaldt oppføring av økt antall støttemurer. Det fremgikk av tilbudsgrunnlaget punkt 72 om konstruksjoner, jf. premiss (2), at det måtte etableres støttemurer. Klagenemnda kan ikke se at dette punktet ble tatt ut av kontrakten slik klager hevder. I prosjektets sluttrapport ble endringen i antall støttemurer begrunnet i behovet for et større terrenginngrep enn opprinnelig planlagt grunnet en kotefeil i

kartgrunnlaget. Endringsarbeidene hva gjelder støttemurene og sikring av disse synes derfor å være en nødvendig konsekvens av tomteforholdene, og har en naturlig sammenheng med den opprinnelige avtalen.

(41)Innklagede har forklart at endringsmelding E 90, som gjaldt utvidelse av treterrasser, skulle bedre tilgangen til terrassene via utganger fra stuer. Klagenemnda legger til grunn at dette gjelder tredekke på balkonger, som var omfattet av kontrakten jf. premiss (3). Klager hevder dette senere ble endret i tilleggsskriv nr. 1 jf. premiss (5), men denne endringen gjaldt tilsynelatende kun takterrasser.

(42)Overnevnte arbeider hadde en nær tilknytning til de kontraktsregulerte arbeidene i totalentreprisekontrakten, og kunne klart pålegges som endrings- og tilleggsarbeid i medhold av NS 3431 punkt 33.1. Dette tilsier at endringene ikke var vesentlige, ettersom det er en presumpsjon for at tilleggsarbeid som klart kan utføres innenfor rammene av lovlige tilleggsarbeider som oppstilt i en NS-kontrakt, kan anses å inngå i den kunngjorte kontrakten, jf. klagenemndas sak 2011/349 premiss (31). Videre utgjør disse endringene samlet omkring kroner 3 600 000 eks. mva., som er et beskjedent beløp opp mot kontraktens omfang pålydende kroner 141 093 000 eks. mva.

(43)Hva gjelder endringsarbeidene E86, E96, og tilleggsarbeid som omhandlet såing av plen og montering av gjerder diverse steder, var dette derimot anleggsgartnerarbeid som uttrykkelig var holdt utenfor kontrakten i konkurransen om totalentreprisen, jf. premiss

(4). Slike forhold taler med tyngde for at der er skjedd en vesentlig endring, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/208 premiss (28). I foreliggende sak er imidlertid arbeidene sterkere tilknyttet hovedkontrakten enn i sak 2009/208, hvor arbeidene skulle utføres på et annet geografisk område. Verdien av arbeidene samlet er videre omkring kroner 1 100 000 eks. mva. i vår sak, noe som må sies å utgjøre et nokså ubetydelig beløp sett hen til kontraktens samlede verdi.

(44)Bakgrunnen for at anleggsgartnerarbeider var unntatt kontrakten, var i følge sluttrapporten jf. premiss (13) at omfanget av disse arbeidene ikke var avklart på tidspunktet for utlysning av kontrakten. Innklagede engasjerte en landskapsarkitekt som utarbeidet et forslag til uteområdet, som ble konkurranseutsatt. Basert på tilbudene, fant imidlertid kommunen at disse arbeidene ble for dyre og derfor redusert til et mindre omfang som Skanska utførte som endrings- og tilleggsarbeid. Endringene bærer etter klagenemndas syn ikke preg av en omgåelse av regelverket, sml. eksempelvis sak 2008/5 premiss (60).

(45)Endelig er det ikke holdepunkter for å anta at kontraktarbeidenes utvidede omfang ville ha gjort det mulig for andre leverandører å delta i konkurransen, eller ført til en annen tildeling av kontrakten.

(46)Klagenemnda finner etter en helhetsvurdering at de aktuelle endrings- og tilleggsarbeidene med Skanska AS ikke utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.

(47)Klager har også anført at kontrakten med BoGrønt Solblomsten AS om beplantning ved utendørsområdet til sykehjemmet, og endrings- og tilleggsarbeidene inngått med Skanska, skulle ses som en felles anskaffelse av anleggsgartnerarbeider ved sykehjemmet, og at oppdelingen av kontraktene var i strid med loven § 5 femte ledd bokstav c.

(48)Kontrakten med BoGrønt Solblomsten AS ble inngått nesten et halvt år etter ferdigstillelsen av sykehjemmet. Kontrakten har dermed ikke samme tilknytning til totalentreprisekontrakten som endrings- og tilleggskontraktene, som ble inngått før bygget ble overlevert med prosjektets totalentreprenør. Fordi beplantningskontrakten er inngått med en annen leverandør og på et vesentlig annet tidspunkt, anser klagenemnda denne som en egen anskaffelse av anleggsgartnerarbeider.

(49)Ettersom anskaffelsene omhandler samme type arbeider, og at beplantningskontrakten med BoGrønt Solblomsten AS hadde en verdi tett opp mot kunngjøringsgrensen, kan det likevel stilles spørsmål ved om oppdelingen hadde som hensikt å unngå forskriftens kunngjøringsregler. Klagenemnda ser det imidlertid slik at selv om Skanska hadde utført beplantningen som et ytterligere tilleggsarbeid, i stedet for BoGrønt Solblomsten AS, ville fremdeles ikke kontrakten med Skanska anses vesentlig endret. Innklagede hadde dermed lite insentiv til å oppdele kontrakten i denne hensikt, og fordelingen av kontraktene fremstår av denne grunn ikke som en oppdeling med formål om å unngå forskriftens kunngjøringsregler. Anførselen fører ikke frem.

Konklusjon

Lenvik kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Bergen, 4. februar 2014

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Magni Elsheim