foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2023/1023

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2023/1023: Ulovlig direkte anskaffelse – brøyting

Saksnummer
2023/1023
Avgjort
2024-06-11
Kunngjort
2023-05-22
Innklaget
Dønna kommune
Klager
Olsen Maskin & Transport AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Ulovlig direkte anskaffelse og overtredelsesgebyr
Anskaffelsens verdi
3 325 750 kroner ekskl. mva. over fem vintersesonger
Art
Tjeneste
Prosedyre
Ulovlig direkte anskaffelse (opprinnelig kunngjort som åpen anbudskonkurranse)
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Klagenemnda for offentlige anskaffelser ila Dønna kommune et overtredelsesgebyr på 166 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av brøyting og vintervedlikehold av kommunale veier. Nemnda fastslo at kommunen foretok vesentlige endringer i prisskjemaet etter mislykkede kunngjorte konkurranser, og at unntaket fra kunngjøringsplikten i FOA 2017 § 13-3 bokstav b derfor ikke kom til anvendelse.
Hovedspørsmål
Hadde Dønna kommune adgang til å inngå kontrakt om brøyting av rode A uten kunngjøring, med hjemmel i unntaket for mislykkede konkurranser i FOA 2017 § 13-3 bokstav b? Og var overtredelsen i så fall grovt uaktsom, slik at overtredelsesgebyr skulle ilegges?

Faktum

Dønna kommune kunngjorde 22. mai 2023 en åpen anbudskonkurranse for vintervedlikehold av kommunale veier, delt inn i rodene A, C og D. Det kom ingen tilbud på rode A. En ny del II-konkurranse kunngjort 3. juli 2023 ga heller ingen tilbud. Innklagede gjennomførte deretter konkurranser etter forskriftens del I, men med en vesentlig endret prisskjemastruktur: der innklagede i de kunngjorte konkurransene hadde fastsatt en fast beredskapsgodtgjørelse på 250 000 kroner per sesong og leverandørene skulle konkurrere på timepriser, var rollene nå byttet om – timepriser var fastsatt av innklagede og leverandørene konkurrerte om beredskapsgodtgjørelse. En del I-konkurranse ble avlyst med begrunnelse om at tilbudet overskred budsjettet. Innklagede inviterte deretter fire leverandører direkte og inngikk 31. oktober 2023 kontrakt med Magnar Sørvik Seltveit til en beredskapsgodtgjørelse på 380 000 kroner per sesong. Klager, Olsen Maskin & Transport AS, hadde deltatt i prosessen og fått avslått sitt reviderte tilbud. Kontraktens samlede verdi ble av klagenemnda beregnet til 3 325 750 kroner ekskl. mva. over fem sesonger.

KOFAs vurdering

1. Kunngjøringsplikt og terskelverdi
Rettsregel: Anskaffelser over nasjonal terskelverdi skal kunngjøres i Doffin, jf. FOA 2017 §§ 5-1(2) og 8-17(1). Anskaffelser over EØS-terskelverdien skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen, jf. FOA 2017 §§ 5-3(1) og 21-1. En oppdragsgiver kan ikke dele opp en anskaffelse for å unngå terskelverdiene, jf. FOA 2017 § 5-4(4). KOFAs tolkning: Kontraktsverdien beregnes inklusiv alle priskomponenter. Rodene A og D måtte ses i sammenheng fordi behovet opprinnelig ble kunngjort samlet, og fordi leverandører kunne ha interesse av å ta dem inn i én kontrakt. Avgjørende faktum: Kontraktsverdien for rode A ble beregnet til 3 325 750 kroner. Samlet estimert verdi for rode A og D utgjorde 4,2 millioner kroner, som oversteg EØS-terskelverdien på 2,2 millioner kroner. Delkonklusjon: Anskaffelsen utløste kunngjøringsplikt i både Doffin og TED.

2. Unntaksbestemmelsen i FOA 2017 § 13-3 bokstav b – vesentlige endringer
Rettsregel: Oppdragsgiver kan bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom ingen tilbud er mottatt i en forutgående åpen konkurranse, forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2017 § 13-3 bokstav b. KOFAs tolkning: Med støtte i EU-domstolens avgjørelse i sak C-250/07 (Kommisjonen mot Hellas), avsnitt 52, la nemnda til grunn at forbudet mot vesentlige endringer gjelder konkurransegrunnlaget i sin helhet. Endringer er vesentlige dersom de, hadde de inngått i den opprinnelige konkurransen, potensielt ville ha ført til at andre leverandører deltok eller at kontrakten ble tildelt annerledes, jf. FOA 2017 § 28-2. Avgjørende faktum: I de kunngjorte konkurransene hadde innklagede fastsatt beredskapsgodtgjørelse, mens leverandørene konkurrerte om timepriser. I den ukunngjorte prosessen var dette snudd. Nemnda fremhevet at hvilke priskomponenter leverandørene skal konkurrere om, er «sentralt både for deltakerinteressen og for utformingen av tilbud». Nemnda avviste at begrenset markedsinteresse eller risiko for forsinkelse hadde relevans for om endringen var vesentlig. Delkonklusjon: Endringene var vesentlige, og unntaket kom ikke til anvendelse.

3. Skyldvurdering og gebyrutmåling
Rettsregel: Klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr ved forsettlig eller grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse, jf. LOA 2017 § 12(1) første punktum. Gebyret kan ikke overstige 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12(3). KOFAs tolkning: Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha inngående kjennskap til regelverket; unntak fra kunngjøringsplikten skal fortolkes strengt. Skyldkravet gjelder det faktiske og rettslige grunnlaget samlet. Avgjørende faktum: Innklagede hadde foretatt klart virkningsfulle endringer i prisskjemaet etter mislykkede kunngjorte konkurranser, uten at noe annet unntak fra kunngjøringsplikten kom til anvendelse. Nemnda fant likevel formildende omstendigheter: dokumenterte forsøk på å skape konkurranse, ingen holdepunkter for omgåelsesintensjoner, og tjenesteytelsens lokale karakter med svært begrenset nasjonal og internasjonal markedsinteresse. Delkonklusjon: Overtredelsen karakteriseres som grovt uaktsom; gebyret settes til ca. fem prosent av kontraktsverdien, tilsvarende 166 000 kroner, under normalnivået på ti prosent.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med at Dønna kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av brøyting og vintervedlikehold av rode A. Kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 166 000 kroner, tilsvarende ca. fem prosent av den beregnede kontraktsverdien på 3 325 750 kroner ekskl. mva. Nedsettelsen fra normalnivået på ti prosent skyldtes formildende omstendigheter knyttet til gjentatte forsøk på lovlig konkurranse og tjenesteytelsens lokale karakter.

Praktisk betydning

Avgjørelsen klargjør at adgangen til å gjennomføre konkurranse uten ny kunngjøring etter mislykkede konkurranser, jf. FOA 2017 § 13-3 bokstav b, forutsetter at konkurransegrunnlagets innhold holdes materielt uendret – herunder hvilke priskomponenter leverandørene skal konkurrere om. Endring av selve konkurransestrukturen i prisskjemaet anses som vesentlig endring selv om priskomponentene i sum kan gi tilsvarende kontraktsverdi. Avgjørelsen bekrefter også at oppdeling av en samlet anskaffelse i separate kontrakter ikke kan benyttes for å komme under terskelverdiene, og at rodene da vurderes samlet. Hastverk og begrenset markedsinteresse er ikke relevant for om unntaksvilkårene er oppfylt, men kan inngå i gebyrutmålingens formildelsesvurdering.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

Klagenemnda kom til at Dønna kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av brøytetjenester. Nemnda ila et gebyr på 166 000 kroner, som utgjorde fem prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemndas gebyrvedtak 11. juni 2024 i sak 2023/1023 Klager:

Olsen Maskin & Transport AS

Innklaget:

Dønna kommune

Klagenemndas medlemmer:

Christina Paludan Melson, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik

Saken gjelder:

Påstand om ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr

Innledning:

Det vises til klage fra Olsen Maskin & Transport AS (heretter kalt klager) mottatt 24. november 2023. Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse av brøyting og vintervedlikehold av kommunale veier.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at innklagede ilegges et gebyr på 166 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemme i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd.

Bakgrunn

Dønna kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 22. mai 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold av kommunale veier. Anskaffelsen var delt inn i tre roder, kalt rode A, C og D. Det var adgang til å inngi deltilbud per rode. Anskaffelsens samlede verdi var estimert til 6,3 millioner kroner over kontraktens varighet på fem sesonger. Denne klagen gjelder rode A.

Tildelingen ville skje på bakgrunn av hvilket tilbud som hadde den laveste prisen. I prisskjemaet vedlagt konkurransegrunnlaget hadde innklagede selv oppgitt en fast beredskapsgodtgjørelse per sesong på 250 000 kroner ekskl. mva. Leverandørene skulle oppgi timepris for brøyting (estimert til 120 timer per år) og timepris for strøing (estimert til 30 timer per år). Leverandørene skulle også oppgi et prosentvis tillegg på timeprisen som skulle gjelde utenfor sesong, for å kompensere for manglende beredskapsgodtgjørelse utenfor sesong. Estimert antall timer brøyting utenfor sesong var 15 timer per år, og 5 timer per år med strøing.

Det kom inn ett tilbud på rode C innen tilbudsfristen, og det ble inngått kontrakt for denne roden. Innklagede mottok ikke tilbud på rode A og D.

Innklagede kunngjorde 3. juli 2023 to åpne tilbudskonkurranser etter forskriften del II, for vintervedlikehold av rode A og D. Anskaffelsene var estimert til en verdi på 2,1 millioner kroner hver. Prisskjemaene i disse konkurransene var like som i den forutgående konkurransen, med en på forhånd fastsatt beredskapspris på 250 000 kroner ekskl. mva. per sesong. Innklagede mottok ingen tilbud innen tilbudsfristen.

Innklagede publiserte 8. september 2023 to separate anskaffelser etter forskriften del I for rode A og D på sine hjemmesider. Konkurransene ble også annonsert via kommunens Facebook-side. I prisskjemaet skulle leverandørene selv fylle ut en tilbudt beredskapsgodtgjørelse per sesong. Innklagede hadde selv fastsatt en timepris for brøyting på 900 kroner per time, og 1200 kroner per time for strøing. Innklagede hadde også fastsatt 60 prosent tillegg i timeprisen utenfor sesong.

Innklagede mottok to tilbud på rode A. Det ene tilbudet fra Magne Sørvik Seltveit kom inn etter tilbudsfristen, og ble derfor avvist. Det andre tilbudet var fra Olsen Maskin & Transport AS (heretter klager). Klager hadde tilbudt en beredskapsgodtgjørelse på 650 000 kroner ekskl. mva.

Innklagede avlyste konkurransen 26. september 2023, med følgende begrunnelse: «Tilbudene overskrider oppdragsgivers budsjett, som er forsvarlig fastsatt i forkant av konkurransen. Det er altså manglende økonomisk dekning for å gjennomføre konkurransen.»

(10)Innklagede inviterte 5. oktober 2023 fire leverandører til å inngi tilbud på rode A. Det kom inn ett tilbud fra klager, som var likelydende tilbudet gitt i den forutgående konkurransen.

(11)Det ble avholdt et møte mellom innklagede og klager 20. oktober 2023. Basert på møtet kom klager med et revidert tilbud 23. oktober 2023. Klager tilbød en timepris for brøyting på 1500 kroner, og 1800 kroner for strøing. Beredskapsprisen per sesong var satt til 500 000 kroner. Ellers var tilbudet gitt under samme forutsetninger som i opprinnelig tilbud.

(12)I e-post til klager 23. oktober 2023 foreslo innklagede en beredskapspris per sesong på 380 000 kroner. Klager avslo forslaget til innklagede ved e-post datert 24. oktober 2023.

(13)Innklagede tok 25. oktober 2023 direkte kontakt med Magnar Sørvik Seltveit (heretter valgte leverandør) om brøyting av rode A. I svar samme dag godtok valgte leverandør vilkårene om en beredskapsgodtgjørelse på 380 000 kroner per sesong og timepriser på 1500 kroner for brøyting og 1800 kroner for strøing. I tillegg kom det et 55 prosent tillegg på timeprisen for brøyting og strøing utenfor sesong.

(14)Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 31. oktober 2023.

(15)Nemndsmøte om utstedelse av forhåndsvarsel ble avholdt 29. april 2024. Varsel om overtredelsesgebyr ble sendt innklagede 30. april 2024 i medhold av forvaltningsloven § 16.

(16)Innklagede kom med merknader til forhåndsvarselet 27. mai 2024.

Anførsler

Klagers anførsler

(17)Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet, jf. loven § 4.

(18)Innklagede har brutt forskriften § 10-4, ved at det ikke forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen med den begrunnelse at tilbudene overskred oppdragsgivers budsjett. Budsjettet er satt urealistisk lavt, på tross av tidligere kjente kostnader for samme ytelse.

(19)Innklagede tok ikke et forbehold om å avlyse konkurransen dersom tilbudene overskred budsjett. Det var derfor ikke synbart for klager at konkurransen kunne bli avlyst som følge av manglende finansiering eller overskridelse av budsjettramme. Avlysningen er derfor også et brudd på prinsippet om forutberegnelighet, og det «subjektive vilkåret» er ikke oppfylt.

(20)Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt om brøyting av rode A med valgte leverandør. Den samlede anskaffelsesverdien er langt over kunngjøringspliktig terskelverdi.

(21)Innklagede har ikke begrunnet tildelingen, og ikke angitt karenstid, jf. forskriften § 10-1. Valgte leverandør har ikke dokumentert at han tilfredsstiller kvalifikasjonskravene. Dette er et brudd på prinsippet om likebehandling og etterprøvbarhet i loven § 4.

(22)Klager skulle vært tildelt oppdraget, og har dermed rett til erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. loven § 10 og alminnelig ulovfestet erstatningsrett. Subsidiært har klager rett til erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Innklagedes anførsler

(23)Innklagede har ikke brutt de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

(24)I konkurransen som ble avlyst kom det bare inn ett tilbud, som var 65 prosent dyrere enn kontrakten som utløp. Innklagede ønsket reell konkurranse og reelle priser. Konkurransen ble derfor avlyst. Konkurransen som det klages på, er gjennomført etter forskriften del I, og det er ingen formelle krav til avlysning.

(25)Det er ikke grunnlag for å hevde at det er gjort en ulovlig direkte anskaffelse i dette tilfellet. Da det bare kom inn tilbud på rode C i TED-konkurransen, ble konkurransen

på de to rodene A og D kunngjort i Doffin hver for seg etter forskriften del II (under EØS-terskelverdi). Ved tilbudsfristenes utløp var det ikke kommet inn noen tilbud, verken på rode A eller D. Da det ikke kom inn tilbud i de to konkurransene, ble konkurransen sett på som mislykket, og unntaksbestemmelsen i forskriften § 5-2 bokstav e) kom til anvendelse. Deretter ble det gjort flere runder med anskaffelse etter forskriften del I.

(26)Innklagede har ikke brutt regelverket ved ikke å begrunne tildelingen eller angi en karenstid. Anskaffelsen er gjennomført etter forskriftens del I, som det også vises til i konkurransegrunnlaget. Følgelig gjelder ikke forskriften § 10-1 som gjelder for anskaffelser etter del II. For anskaffelser som er gjennomført etter forskriften del I, er det ikke krav om begrunnelse, meddelelse og karensperiode. Konkurransen som klager viser til ble altså avlyst. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått etter ny runde med forsøk på konkurranse og forhandlinger.

(27)Vilkårene for erstatning er ikke oppfylt.

Klagenemndas vurdering

(28)Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke et krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a første ledd. Kontrakt ble inngått 31. oktober 2023, og klagen ble mottatt av klagenemnda 24. november 2023. Klagen er derfor rettidig fremsatt, jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd.

(29)Klager har også fremsatt anførsler knyttet til anskaffelsene gjennomført etter forskriften del I. Klagenemnda har i denne saken kommet til at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede kunne derfor ikke lovlig inngå en kontrakt etter forskriften del I. På denne bakgrunn tar ikke nemnda stilling til klagers anførsel om at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen gjennomført etter forskriften del I, eller de øvrige anførslene om brudd på regelverket i prosessen frem mot kontraktsinngåelse med valgte leverandør.

(30)I merknadene til forhåndsvarselet har innklagede bedt klagenemnda om å ta stilling til avlysningsbeslutningens lovlighet, fordi klager i etterkant av varselet har fremmet et erstatningskrav basert på påstanden om ulovlig avlysning. Sett hen til at innklagede ikke lovlig kunne fortsette anskaffelsen etter forskriften del I, finner ikke klagenemnda det formålstjenlig å ta stilling til anførselen. Den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse

(31)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av brøyting og vintervedlikehold av rode A, som omfatter områdene Glein, Åker, Stavseng og Nord-Dønna.

(32)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(33)Utgangspunktet for anskaffelser over nasjonal terskelverdi, er at de skal kunngjøres i Doffin, jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 §§ 5-1 (2) og 8-17 (1). Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen jf. §§ 5-3 (1) og 21-1. På anskaffelsestidspunktet var terskelverdien for kunngjøringsplikt i Doffin for vare- og tjenestekontrakter 1,3 millioner ekskl. mva., og i TED 2,2 millioner kroner ekskl. mva.

(34)Den inngåtte kontrakten mellom innklagede og valgte leverandør har etter det opplyste en verdi på 3 070 000 kroner ekskl. mva. over dens løpetid på fem vintersesonger. I innklagedes beregning er det ikke tatt med prosenttillegget på timeprisen ved brøyting og strøing utenfor sesong. I konkurransene gjennomført etter del I, har innklagede estimert 10 timer brøyting og 10 timer strøing utenfor sesong. Med de avtalte timeprisene og pristillegget på 55 prosent, utgjør dette 255 750 kroner over fem sesonger. Klagenemnda legger derfor til grunn at kontraktens samlede verdi er 3 325 750 kroner.

(35)Anskaffelsen overstiger både den nasjonale terskelverdien og EØS-terskelverdien, og skulle derfor i utgangspunktet ha vært kunngjort både i Doffin og TED-databasen.

(36)Ifølge innklagede ble kontraktsverdien for rode A estimert til 2,1 millioner kroner. Estimert verdi var altså under EØS-terskelverdi, men over den nasjonale terskelverdien. Med det resultatet klagenemnda kommer til, ser nemnda ikke grunn til å ta stilling til om innklagedes beregning av kontraktsverdien var forsvarlig.

(37)Klagenemnda mener at man uansett må se kontraktene for rode A og D i sammenheng. Innklagede har forklart at rodene A, C og D er på hovedøya Dønna, og at det derfor kunne være aktuelt for leverandører å ta inn de tre rodene i samme kontrakt. Behovet for vintervedlikehold på Dønna ble også opprinnelig kunngjort samlet. Oppdragsgiver kan ikke dele opp en anskaffelse i den hensikt å komme under forskriftens terskelverdier, jf. forskriften § 5-4 (4).

(38)Kontraktene for rode A og D hadde en samlet estimert verdi på 4,2 millioner kroner, og overstiger dermed EØS-terskelverdien.

(39)Innklagede anførte overfor klagenemnda at unntaksbestemmelsen i forskriften § 5-2

(1)bokstav e kom til anvendelse, da det ikke kom inn tilbud i konkurransen som var kunngjort etter forskriften del II i Doffin. Ettersom kontraktene for rode A og D oversteg EØS-terskelverdien, finner imidlertid ikke denne bestemmelsen anvendelse.

(40)Det kom imidlertid heller ikke inn tilbud i den forutgående konkurransen kunngjort etter forskriften del III i TED. Den påberopte unntaksbestemmelsen i forskriften del II har sin parallell i forskriften del III, § 13-3 bokstav a og b. Bokstav b er

unntaksbestemmelsen som er aktuell i denne saken. Oppdragsgiveren kan bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom «oppdragsgiveren i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse ikke mottok forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud». Begrunnelsen for unntaket er at det i slike tilfeller allerede foreligger en kunngjøring, slik at en ny kunngjøring normalt sett ikke vil føre til et annet resultat enn den første kunngjøringen.

(41)En forutsetning for at unntaksbestemmelsen i § 13-3 bokstav b skal komme til anvendelse, er at oppdragsgiveren ikke kan «foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene».

(42)Selv om ordlyden kun omfatter kravspesifikasjonen og kontraktsvilkårene, må bestemmelsen antakeligvis forstås slik at forbudet mot vesentlige endringer gjelder konkurransegrunnlaget i sin helhet. I sak C-250/07 (Kommisjonen mot Hellas) la EU-domstolen til grunn at vesentlige endringer må forstås på samme måte som vesentlige endringer i inngåtte kontrakter, jf. avsnitt 52. Endringer i en inngått kontrakt vil være vesentlige dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten, jf. forskriften § 28-2. Det vil blant annet være relevant for vurderingen om endringene gjelder nye betingelser, som dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgivere kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør.

(43)I konkurransene som var kunngjort, skulle ikke leverandørene konkurrere om tilbudt beredskapsgodtgjørelse, da innklagede selv hadde oppgitt en fast beredskapsgodtgjørelse på 250 000 kroner per sesong. Leverandørene skulle konkurrere på oppgitte timepriser for brøyting og strøing. Da innklagede gikk videre med konkurranser etter forskriften del I, var det beredskapsgodtgjørelsen leverandørene skulle konkurrere om, og ikke timeprisene.

(44)Klager leverte et tilbud med en beredskapsgodtgjørelse på 650 000 kroner, senere nedjustert til 500 000 kroner. Etter korrespondanse med valgte leverandør, avtalte innklagede en beredskapsgodtgjørelse på 380 000 kroner per sesong. Den store differansen mellom tilbudt beredskapsgodtgjørelse og innklagedes fastsatte beredskapsgodtgjørelse, kan ha vært en medvirkende årsak til fraværet av konkurranse i de kunngjorte konkurransene. I konkurransene skulle leverandørene konkurrere utelukkende basert på lavest pris. Hvilke priskomponenter leverandørene skal konkurrere på, er sentralt både for deltakerinteressen og for utformingen av tilbud.

(45)I merknadene til forhåndsvarselet fremholder innklagede at klagenemnda bygger på en for streng og generell hypotetisk vurdering av endringens betydning for konkurranseforholdet.

(46)Innklagede fremholder at det ikke er noen holdepunkter for at endringene i prisskjemaet har påvirket deltakerinteressen, fordi det bare er klager og valgte

leverandør som var interessert i å levere tilbud på roden. Innklagede mottok imidlertid ikke noen tilbud i de kunngjorte konkurransene hvor innklagede hadde fastsatt beredskapsgodtgjørelsen, heller ikke fra klager eller valgte leverandør.

(47)Klagenemnda er heller ikke enig med innklagede at det i vurderingen av om endringen er vesentlig, er relevant å se hen til utfordringene med å skape konkurranse om brøytetjenestene eller at en ny kunngjøring ville forsinket prosessen og medført ytterligere kostnader.

(48)Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede har foretatt vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, og at unntaksbestemmelsen i § 13-3 bokstav b derfor ikke kommer til anvendelse. Nemnda kan heller ikke se at noen av de andre unntaksbestemmelsene kommer til anvendelse i denne saken.

(49)Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av brøyting og vintervedlikehold av rode A. Hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr

(50)Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 (1) første punktum, at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Av andre punktum fremgår det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».

(51)Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26. Tilsvarende må gjelde etter dagens lov.

(52)I merknadene til forhåndsvarselet anfører innklagede at kommunen ikke har handlet grovt uaktsomt, og at uttalelsene om grov uaktsomhet i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) ikke uten videre kan legges til grunn. Innklagede mener at det til nøds er snakk om simpel uaktsomhet i denne saken, ut fra de konkrete omstendighetene. Det vises til anskaffelsesloven § 12 tredje ledd, om at det skal ses hen til bruddets grovhet, innklagedes profesjonalitet, størrelsen på anskaffelsen og preventive hensyn. Innklagede viser også til at det senhøsten 2023 også hastet med å få på plass en leverandør.

(53)Momentene i anskaffelsesloven § 12 tredje ledd skal vektlegges i vurderingen av om gebyr skal ilegges, dersom klagenemnda har kommet til at oppdragsgiveren «uaktsomt» har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse etter § 12 første ledd andre punktum. Momentene er altså ikke relevante i vurderingen av om skyldkravet er oppfylt.

(54)Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha inngående kjennskap til regelverket for offentlige anskaffelser. Plikt til å kunngjøre anskaffelser befinner seg i kjernen av

dette regelverket, og unntak fra kunngjøringsplikten skal fortolkes strengt. Det må derfor stilles relativt strenge krav til oppdragsgivers aktsomhet.

(55)Innklagede har forklart at de la til grunn at anskaffelsen var unntatt kunngjøringsplikt, fordi forsøket på å gjennomføre en kunngjort konkurranse var mislykket. Etter at det ikke kom inn tilbud i de kunngjorte konkurransene, ble det imidlertid gjort endringer i prisskjemaet som kan ha hatt betydning for konkurransen om kontrakten. Klagenemnda er derfor ikke i tvil om at unntaksbestemmelsen ikke kommer til anvendelse.

(56)Klagenemnda finner at innklagedes opptreden må karakteriseres som grovt uaktsomt. Nemnda «skal» derfor ilegge et overtredelsesgebyr, jf. loven § 12 første ledd, første punktum. Gebyrets størrelse

(57)Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 tredje ledd at det ved utmålingen av gebyret særlig skal legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen», jf. anskaffelsesloven § 12 tredje ledd, første setning. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12 tredje ledd, andre setning.

(58)Nemndspraksis viser at gebyret normalt settes til 10 prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det verken finnes særlige formildende omstendigheter eller særlig skjerpende omstendigheter.

(59)Det er ikke tvilsomt at anskaffelsens verdi overstiger kunngjøringspliktig terskelverdi, og at det ikke er noen unntaksbestemmelse som kommer til anvendelse. Manglende kunngjøring av en konkurranse med de etterfølgende endringene som ble gjort i prisskjemaet, kan ha hatt betydning for konkurransen om kontrakten.

(60)Etter klagenemndas syn er det likevel formidlende omstendigheter i denne saken. Det er gjort flere forsøk på å skape konkurranse om kontrakten, og det er ikke holdepunkter for at innklagede har hatt en intensjon om å omgå regelverket. Anskaffelsen gjelder kjøp av brøytetjenester og vintervedlikehold av kommunale veier, som man må gå ut fra er av meget begrenset interesse for både nasjonale og utenlandske leverandører. Levering av tjenesten krever lokal tilstedeværelse, og nemnda påpeker i den forbindelse at Dønna kommune ligger i Nordland fylke. Tjenestens karakter fører til at konkurransen først og fremst er av interesse for lokale leverandører – som også er den leverandørgruppen innklagede har tatt kontakt med i forbindelse med anskaffelsen.

(61)På bakgrunn av de formildende omstendighetene i saken, setter klagenemnda gebyrets størrelse til ca. fem prosent av anskaffelsens verdi.

(62)Utmåling av overtredelsesgebyr skal i tråd med praksis fra klagenemnda fastsettes basert på det beløp som faktisk er og eventuelt vil bli betalt for ytelsen, jf.

eksempelvis klagenemndas gebyrvedtak i 2021/1604 avsnitt 58. Ved fastsettelsen av gebyrgrunnlaget har klagenemnda tatt utgangspunkt i kontraktsverdien slik denne er fremlagt av innklagede.

(63)Basert på opplysningene i saken, er det samlede beløpet for vintervedlikeholdstjenester 3 325 750 kroner ekskl. mva. Gebyret størrelse blir etter dette 166 000 kroner.

Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** Dønna kommune ilegges et overtredelsesgebyr på 166 000 hundreogsekstisekstusen - kroner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtakets dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2.

Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 12 sjette ledd. Søksmål om organets vedtak må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Retten kan prøve alle sider av saken. Adgangen til å reise søksmål gjelder også for statlige myndigheter og organer.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Christina Paludan Melson

──────────────────────��─────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet
  • LOA 2017 § 10 — Erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket
  • LOA 2017 § 12 — Hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; skyldkrav, gebyrets størrelse og utmålingsmomenter
  • FOA 2017 § 5-1 — Kunngjøringsplikt i Doffin for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
  • FOA 2017 § 5-2 — Unntaksbestemmelse fra kunngjøringsplikten etter del II, herunder bokstav e ved mislykkede konkurranser
  • FOA 2017 § 5-3 — EØS-terskelverdier; anskaffelsens verdi oversteg terskelen på 2,2 millioner kroner
  • FOA 2017 § 5-4 — Forbud mot oppdeling av anskaffelse i den hensikt å komme under terskelverdiene
  • FOA 2017 § 8-17 — Plikt til kunngjøring i Doffin
  • FOA 2017 § 10-1 — Krav om begrunnelse, meddelelse og karensperiode etter del II (anført av klager, ikke avgjort av nemnda)
  • FOA 2017 § 10-4 — Vilkår for avlysning av konkurranse (anført av klager, ikke avgjort av nemnda)
  • FOA 2017 § 13-3 — Unntak fra kunngjøringsplikten i del III – konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring ved mislykkede konkurranser; krav om at det ikke foretas vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget
  • FOA 2017 § 21-1 — Plikt til kunngjøring i TED-databasen ved anskaffelser over EØS-terskelverdi
  • FOA 2017 § 28-2 — Vesentlige endringer i inngåtte kontrakter; analogisk anvendt på vurderingen av vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget etter § 13-3 bokstav b
  • Forvaltningsloven § 16 — Forhåndsvarsel før ileggelse av overtredelsesgebyr
  • C-250/07 (Kommisjonen mot Hellas) — Avsnitt 52: vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget etter mislykkede konkurranser skal forstås på samme måte som vesentlige endringer i inngåtte kontrakter
  • KOFA 2021/1604 — Praksis om at gebyrgrunnlaget fastsettes basert på det beløp som faktisk er og vil bli betalt for ytelsen
  • Prop. 51 L (2015-2016) — Merknader til LOA 2017 § 12; definisjon av ulovlig direkte anskaffelse som anskaffelse ikke kunngjort til tross for kunngjøringsplikt
  • Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) — Side 26: skyldkravet for overtredelsesgebyr gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen

Lignende saker

KOFA 2022/1384
KOFA 2022/1384: Ulovlig direktekjøp – gebyr Storfjord kommune
Storfjord kommune gjennomførte i sesongen 2022/2023 gjentatte direktekjøp av vintervedlikeholdstjenester etter å ha avlyst tre kunngjorte...
KOFA 30180
KOFA 2022/1384: Ulovlig direktekjøp brøyting – 190 000 kr gebyr
Storfjord kommune ila et overtredelsesgebyr på 190 000 kroner etter å ha kjøpt vintervedlikeholdstjenester for til sammen 2,7 millioner...
KOFA 2011/12
KOFA 2011/12: Gebyr for ulovlig direkte anskaffelse av VA-materiell
Klagenemnda ila Oppegård kommune et overtredelsesgebyr på 400 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av VA-materiell. Kommunen hadde...
KOFA 2023/55
KOFA 2023/55: UNN ilagt gebyr – pasienttransport Tromsø
Universitetssykehuset i Nord-Norge HF ble ilagt overtredelsesgebyr på 107 500 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av en midlertidig...
KOFA 2018/187
KOFA 2018/187: Gebyr for ulovlig brøytekjøp – Ballangen
Klagenemnda for offentlige anskaffelser ila Ballangen kommune et overtredelsesgebyr på 115 000 kroner – tilsvarende 5 prosent av...
KOFA 2022/1126
KOFA 2022/1126: Materiellkjøp på maskinleieavtale var ulovlig
Rælingen kommune inngikk i 2018 parallelle rammeavtaler om leie av maskiner, lastebiler og mannskap. KOFA fant at kommunens kjøp av...
KOFA 2019/741
KOFA 2019/741: Gebyr for ulovlig direktekjøp av brakker
Ålesund kommunale Eiendom KF ble ilagt et overtredelsesgebyr på 350 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av 31 brukte brakkemoduler...
KOFA 2024/1934
KOFA 2024/1934: Gebyr for ulovlig direkte anskaffelse – renholdsmatter
Fredrikstad kommune kjøpte leie av renholdsmatter fra samme leverandør i over fem år etter at rammeavtalen utløp i 2019, uten å kunngjøre ny...

Ofte stilte spørsmål

Når kan en oppdragsgiver inngå kontrakt uten ny kunngjøring etter at ingen tilbud ble mottatt?
Etter FOA 2017 § 13-3 bokstav b kan oppdragsgiver benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom ingen tilbud ble mottatt i en forutgående åpen konkurranse. Et absolutt vilkår er at det ikke foretas vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. I KOFA 2023/1023 fant nemnda at endring av hvilke priskomponenter leverandørene skulle konkurrere om, utgjorde en vesentlig endring som stengte for bruk av unntaket.
Kan en oppdragsgiver splitte en anskaffelse i flere delkontrakter for å komme under terskelverdiene?
Nei. FOA 2017 § 5-4(4) forbyr oppdeling av en anskaffelse med det formål å unngå terskelverdier. I KOFA 2023/1023 la nemnda til grunn at rodene A og D måtte vurderes samlet, blant annet fordi behovet opprinnelig ble kunngjort samlet og leverandørene kunne ha interesse av å levere tilbud på begge rodene under ett.
Hvordan fastsettes overtredelsesgebyrets størrelse ved ulovlig direkte anskaffelse?
Klagenemnda fastsetter gebyret basert på anskaffelsens faktiske verdi, og normalsatsen i nemndspraksis er ti prosent av kontraktsverdien. Gebyret kan ikke overstige 15 prosent, jf. LOA 2017 § 12(3). I KOFA 2023/1023 ble gebyret satt til ca. fem prosent på grunn av formildende omstendigheter: dokumenterte forsøk på å skape konkurranse, tjenesteytelsens lokale karakter og ingen holdepunkter for omgåelseshensikt.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...